HER BERT HART MÉR SÉ KELT PO ZI TI VIZ MU SA

Gyôr fi Ta más HER BERT HART MÉR SÉ KELT PO ZI TI VIZ MU SA A harti jogelmélet recepciója bizonyos értelemben megtörtént: Hart tananyag lett, jogelméleti téziseinek re ka pi tu lá ciója évrôl- évre több száz joghallg ató szá má ra kö te le zô fel ad vány. Ép pen ezér t az alábbiakban az életmû teljes körû felvázolása helyett azt az eljárást követem, hogy a harti elmélet egyik kulcsfontosságú részterületét, nevezetesen a jog és az erkölcs viszonyának kérdését vetem elemzés alá, azt remélve, hogy ez a terület egyben az elmélet egészének jelentôségérôl és helyi érté ké rôl is el árul számunkra valamit. Kiin du ló pon tom az a szófordulat, melyet mind Har t, mind el mé le té nek ér tel me zôi a har ti po zí ció jellem zé sé re használtak: ez pedig Har t po zi ti viz mu sa. Úg y gon do lom, Har t je len tô sé ge részben abban áll s ebben látnám a magyarországi recepció elmélyítése szükségességének okát s egyben egyik fô hozadékát is, hogy rámutatott: a jogpozitivizmus közel sem azonos azzal a naiv, mármár együgyû elmélettel, aminek kritikusai gyakran ábrázolják. A jogpozitivizmusnak gazdag, tartalmas örök sé ge van, me lyet komolyan kell venni, s mely jelentôs bel sô tar ta lé kok kal ren del ke zik. Hart mér sé kelt jogpozitivizmusa ennek a hagyománynak a védhetô elemeit akarta megmenteni, s ezt akarta korszerû formába önteni. Sorra vette, milyen tézisekkel szokták azonosítani a pozitivizmust, s kimutatta: vagy alapos ok nél kül tu laj donítanak bizonyos állításokat a poziti vis ták nak, vag y ha el is fo gad tak a po zi ti vis ták bizonyos állításokat, s ezek utóbb tarthatatlannak is bizonyultak (részben éppen a késôbbi pozitivisták, köztük maga Hart bírálata következtében), ez nem vonja maga után más, s a pozitivizmus szemszögébôl alap ve tôbb ál lí tá sok tar thatatlanságát. Har t íg y többek kö zött amel lett ér velt, hog y sem a me cha ni kus jogalkalmazás, sem a jogszabályok parancsjellege (az ún. imperatív jogfelfogás), sem az erkölcsi agnoszticizmus nem elengedhetetlen része a pozitivista elméleteknek. 1 Két do log volt, mely rôl Hart azt tartot ta, hog y ezek minden pozitivista elmélet elenged he tet len ré szét ké pe zik. Ré szint úg y gon dol ta, hogy a jogi vizsgálódásoknak van egy olyan területe vagy inkább módszertana, nevezetesen a fogalmi analízis, mely nem váltható ki sem a történeti-szociológi ai ma g ya rá za tok kal, sem a jog he lyes sé gé re vonat ko zó kri ti kai vizsgálattal. Másrészt úg y gondolta, to vább ra is tart ha tó a po zi ti vis ta ha g yo mány nak az az állítása, miszerint a jog és az erkölcs között nincsen szükségszerû összefüggés. Ami az elsô tételt illeti, Hartnak kétségtelenül igaza volt akkor, amikor a fogalmi analízis nélkülözhetetlenségét hangsúlyozta. Ugyanakkor látni kell azt is, hogy ez az állítás ebben a formában rendkívül gyenge igénnyel lép fel, s nem is túl érdekes. A történeti-szociológiai vizsgálat és a normatív-kritikai elemzés sem nélkülözheti ugyanis a fogalmi analízis módszerét. Ahhoz tehát, hogy a fog al mi ana lí zist a pozitivizmus megkülönböztetô jel lem vo ná sá nak te kint hes sük, va la mi erô sebb állítás ra van szük ségünk. Úg y gondolom, ez az erôsebb ál lí tás az len ne, hog y le het sé ges eg y tisz tán leíró, desk rip tív jogelmélet, s ennek bizonyos értelem ben el sôbb sé ge van az ér té ke lô-kri ti kai el méletekkel szemben. Ahhoz például érvelne Hart, hogy meg tudjuk állapítani, vajon egy jogszabály helyes, értékes-e, elôször tudnunk kell, hogy mi is egy jogszabály. Az értékelésre vonatkozó kérdést tehát meg kell elôznie az értékelendô jelenség fogalmi meg ra ga dá sá nak. Nos, Har t sze rint ép pen ez a meg kö ze lí té si mód adja a jogpozitivizmus sajátossá g át. Úg y gon do lom, akár ig a za van Har t nak abban a kérdésben, hogy lehetséges-e egy bizonyos értelemben értékmentes leíró jogelmélet, akár nincs, abban bizonyosan tévedett, hogy ez a módszertan a pozitivizmus minden jelentôs képviselôjét 1 Hart 1995, 347. 96

jel le mez te vol na. Bár a pozitivista el méletek eg y jelentôs része le író el mé let ként ér tel me zi ön ma gát, s ez az ön ér tel mezés fe lel meg inkább a pozitivizmusról alko tot t ma ural ko dó ál ta lá nos ké pünk nek, a pozitivizmus történeti rekonstrukciója lehetôvé tesz egy olyan olvasatot s ennek legnagyobb ha tá sú ki fej té sét Gerald Postema Bentham- monográfiájában ta lál juk meg 2, mely sze rint a po ziti viz mus nor ma tív el mé let ként szü le tet t meg, s a mo der n po zi ti viz mus el sô kulc s figurája, Jeremy Bentham is normatív alapon érvelt amellett, hogy a jog érvényességi kritériuma ne tartalmazzon mo rá lis ele me ket. E sze rint az olvasat szerint Bentham után a po zi ti viz mus hag y ta fe le dés be vesz ni saját normatív gyökereit, mára azonban a pozitivista elméletek némelyike ismét felfedezte ezeket. 3 Ha ez az ol va sat he lyes, úgy vi szont ez a fon tos de mar ká ci ós vo nal nem a po zi ti viz mus és ha gyo mányos ri vá li sai kö zött hú zódik, hanem magán a pozitivista ha gyo má nyon be lül. A má so dik ál lí tás részletesebb elemzése képezi tulajdon kép pe ni elem zé sem tár g yát. Har t felfo g á sát több ér telemben lehetséges eg y mérsékelt, közve tí tô jog el mé le ti ál lás pont nak te kin te ni. Ezt ki vá ló an il lusztrálja például jogalkalmazás-elmélete, mely egy aránt el kí ván ta ke rül ni a me chani kus-for ma lis ta és a realista-szabadjogi felfog ások szélsô sé ge it. A to váb bi ak ban azon ban c sak azt a kérdést vizsgálom, hogy a jog és erkölcs közötti kapcsolat természetérôl vallott felfogása alap ján men nyi ben szolgált rá a mérsékelt pozitivizmus címké jé re. Elöl já ró ban azt sze ret ném le szögezni, hogy a jog és az erkölcs közötti szükségszerû kapcsolat tagadására vonatkozó harti állítás ma g a is re mény telenül homályos, s ezér t célszerûnek látnám ez t az ál lí tást há rom te rü le ten kü lön is meg viz s g ál ni, illetve további, pontosabb tételek formájában új ra fo g al maz ni. En nek meg fe le lô en elô ször a jog ér vényességi kritériumainak, majd tartalmának, vé gül pe dig au to ri tá sa for rá sá nak az er kölcs höz fû zô dô viszonyát vizsgálom meg. Eközben Hart mér sé kelt po zi ti viz mu sát nem csak a pozi ti viz mus sal szembenálló elméletekkel vetem össze, hanem meg pró bá lom azt a kor társ po zi ti vis ta el mé le tek kö ze gében is pozicionálni. A JOG ÉRVÉNYESSÉGI KRITÉRIUMÁNAK KÉRDÉSE Amennyiben a mérsékelt pozitivizmust nem kiterjesztôen értelmezzük, s nem mintegy a harti elmélet egészére jellemzô címkét használjuk, úgy e kifejezés szûkebb értelmében Hartnak a jog érvényességi kritériumaira vonatkozó felfogására utal. Amikor Hart a jog és az erkölcs szükségszerû kapcsolatának tagadását a pozitivista elméletek közös vonásának állította be, szintén erre a kérdésre gondolhatott, még ak kor is, ami kor esetleg óvatlanabbul, s általánosabban fogal ma zot t. A zt a po zi ti vis ta mi ni mu mot, amit Hart keresett, valószínûleg abban a pozícióban találhatjuk meg, melyet Jules Coleman negatív pozitivizmusnak 4 nevezett el, s melyet a következô tézisekben lehetne összefoglalni: (1) Minden jogrendszerben van valamilyen k kritérium, mely alapján egy normáról eldönthetjük, hogy az jogi norma-e, azaz Hart terminológiáját használva minden jogrendszerben létezik egy el is me ré si szabá ly. 5 (A z elismerési s zabály tézise.) (2) Elméletileg létezhet olyan jogrendszer, melyben az elismerési szabály nem tartalmaz morális elemeket. 6 (A z el ismerési s zabály ténys zerûségének tézise.) 2 Postema 1986. 3 Postema mun ká ja mel lett lásd pél dá ul MacCormick 1985; Camp bell 1996; Wal dron 1999. A ma gyar iro da lom ból lásd Bódig 2002; Sza bó 2002; Gyôr fi 2002. 4 A n e g a t í v é s p o z i t í v p o z i t i v i z m u s m e g k ü l ö n b öz te té s é r e n é z v e l á s d C ol e m a n 19 8 8. 5 A kö ve t ke z ôk b e n a z el i s m e r é si s z a b ál y k i f e j e z é s r e m i n t a j o g i n or m ák é r vé n y e s s é g é t m e g ál l a p í tó ál t a l á nos szabályra utalok, nem pedig arra, hogy Hart saját elméletében miben látta e szabálynak a lényegét. 6 Kérdéses, hogy ha ez a két állítás igaz is pozitivista elméletekre, megkülönböztetik-e a pozitivizmust más el méletektôl. A nemleges válaszra nézve lásd Finnis 1980, 351. 97

Az elsô tézis egy pozitív, míg a második egy negatív állítást tesz a jogrendszerrel kapcsolatban. Fontos látni, hogy a második tézist nem cáfolja az sem, ha valamennyi létezô jogrendszer elismerési szabálya tartalmaz morális elemeket. Mint az t a jog el mélet története tanúsítja, az eg yes po zi ti vis ta el mé le tek kü lön bö zô kép pen válaszoltak arra a kérdésre, hogy miben áll az elismerési szabály által megfogalmazott kritérium. Bentham és Austin szerint például a szu ve rén pa ran csai al kot ják a jo got, míg Kelsen el mé le té ben egy jogrendszer a hipotetikus alapnormának meg fe le lô nor mák ból épül fel; Hart pe dig né mi leg leegy sze rû sít ve a hivatalos személyek által elfogadott kon ven ci o ná lis el is me ré si sza bály nak megfelelô normák összességének tekintette a jogot. E helyen számunkra nem fontos az egyes jogfilozóf usok nak ar ra vonatkozó sajátos felfog ása, hog y miben áll vag y mi lyen ter mé sze tû ez a bi zo nyos elismerési szabály. Egy általánosabb kérdéshez szeretnék fordulni, mely úgy vélem fontos szerepet játszik a pozitivizmussal szembeni elégedetlenségben. Általános vélekedés szerint a pozitivista elmé le tek lé nye géhez tartozik, hog y ezek az elméletek bi zo nyos meg szo rí tá so kat fo gal maz nak meg arra vo nat ko zó an, mit tartalmazhat az elismerési sza bály. E fel fo g ás nak meg fe le lô en a po zi ti vis ta jogel mé le tek nek szükségszerûen tudomásul kell ven ni ük az aláb bi ál lí tá so kat: (3a) Az elismerési szabály szükségképpen a normák forrása (pe dig ré je), s nem tartalma alap ján minôsít egy normát érvényesnek. (3b) Az el is me ré si szabály csak társadalmi tények egy bizonyos körére utalhat, s nem tartalmazhat morális kri té riumokat. Ez a két tézis analitikusan szétválasztható ugyan, a gyakorlatban azonban igen szoros összefüg gés ben áll nak. 7 Ezért a továbbiakban a két állítást összevonom (3), s legjelentôsebb modern védelmezôjük, Joseph Raz nyomán a társadalmi forrá sok té zi sé nek nevezem el. A fen ti ek bôl lát hat juk, hogy míg (2) meg en ge di, ad dig (3) ki zár ja, hogy az el is me ré si sza bály morális elemeket tartalmazzon. Állításom, hogy a pozitivizmus nem minden képviselôje fogadta el a (3) alat ti ál lí tást, s az lo gi ka i lag egyéb ként is füg get len az (1) és (2) alat ti ál lí tá sok tól. Er re az ál lás pont ra a legjobb példa Hartnak az itt már sokat hivatkozott mérsékelt pozitivizmusa. Hart elismerte, hogy létez nek olyan jogrendszerek ( például az Eg yesült Álla mo ké), ame lyek ben az el is me ré si sza bály nak részei bizonyos erkölcsi kritériumok. 8 Hart sze rint az is le het sé ges, hogy egy jog rend szer el is me ré si sza bá lya min den olyan normát érvénytelennek minôsít sen, mely az er kölcs és az igaz sá gos ság el veibe ütközik. Egy ilyen szabály mondja Hart nem fogalmilag kizárt, hanem pusztán célszerûtlen, mer t nag y fo kú jogbizonytalansághoz vezet. 9 A mérsékelt jogpozitivizmus tehát elutasítja a (3) alatti tézist, ugyanakkor továbbra is ragaszkodik a pozitivizmus negatív tételéhez (2). Való igaz azonban, hogy ezen a pon ton meg osz tott a po zi ti vis ta tá bor: van nak, akik Hart tal együtt a mér sé kelt po zi tivizmust látják meggyôzôbbnek, míg mások elfogadják a társadalmi források tézisét. 10 Annál a kérdésnél, hogy van-e textuális alapja a pozitivistának tekintett szerzôk mûveiben a (3) tézis elutasításának, fontosabb, hogy milyen érvekkel támasztható alá ez az álláspont. Miért lenne szük ség szerû a pozitivista el méletek szá mára az a meg szo rí tás, mi sze rint az el is me ré si szabály c sak va la mi lyen nem tartalmi kritériu mot jelölhet meg a nor mák ér vé nyes sé gi fel té te le ként? Mielôtt ehhez a kérdéshez fordulnék, hasznosnak tartok Jules Coleman nyomán egy, az elismerési sza bály kü lön bö zô f unk ci ó it meg kü lön böz te tô dis tink ci ót be ve zet ni. Cole man amel let t ér vel, hog y 7 E l v i l e g l e h e t s é g e s ug y a n i s ol y a n k r i té r i um, m e l y m o r á l i s te r m é s z e t û, d e v a l a m i l y e n p e d ig r é h e z kö tô d i k. N em egészen világos, hogy a másik irányban lehetséges-e eltérés a két tézis kiterjedése között, azaz lehetnek-e tar talmi, de nem mo rá lis kri té ri u mok. Ma gam haj la nék ar ra, hogy ezt a kér dést is igen lô en kell meg vá la szol ni. 8 Hart 1995, 287 292. 9 Hart 1983, 361. 10 H a r t m e l l e t t a m é r s é ke l t j o g p o z i t i v i z m u s ( i n c o r p o r a t i o n i s m, inclu sive pos i tivis m) leg je len tô sebb kép vi se lôi p é l d á ul C ol e m a n é s Wal u c h ow, a s z é l s ô s é g e s p o z i t i v i z m u s é ( e x c l u si v e pos i tivis m) pe dig Joseph Raz. 98

amikor az elismerési szabályról beszélünk, egyszerre utalunk annak két funkciójára, s ez gyakran fél re ér té sek hez vezet. A z elismerési szabálynak eg yrészt on to ló gi ai vagy szemantikai funkciója van, mivel meghatározza azokat a feltételeket, amelyek kielégítése esetén egy jogi norma létezik és az adott jogrendszerhez tartozik. 11 Másrész t az elismerési sza bály nak episztemológiai funk ci ó ja van, az a feladata, hogy segítsen felismerni és azonosítani egy adott jogrendszer szabályait. 12 Pon to sabb azonban, ha úgy fogalmazunk, hogy nem ugyanannak a szabálynak van két funkciója, mivel lehet, hogy a két funkciót két különbözô szabály tölti be. Coleman szellemes példáját felhasználva, képzel jünk el egy olyan jog rend szert, mely ben az el is me ré si sza bály úgy szól: Amit Dworkin mond, az a jog. Lehet azonban, hogy ugyanebben a jogrendszerben a legmegbízhatóbb módja annak, hogy megállapítsuk, mi is a jog, ha a következô szabályt követjük: Hallgassatok Razra, ô tudja, mi a jog. 13 Eb ben a jog rend szer ben egy nor ma nem at tól vá lik jo gi nor má vá, hogy azt Raz mondja, ha nem at tól, hogy Dwork in; en nek el le né re le het, hogy va ló ban az a leg biz to sabb mód ja a jog meg ál la pí tá sá nak, ha Razra hall g a tunk. E meg kü lön böz te tés bir to ká ban be lát hat juk: azok, akik azt ál lít ják, hog y a po zi ti viz mus el kö te le zet t a ( 3) alat ti ál lí tás irán t, az el is me ré si sza bály episztemoló giai funkcióját tartják elsôsorban szem elôtt. Semmi sem zárja ki ugyanis, hogy valamilyen tartalmi, s nem formális kritérium ruházzon fel egy szabályt jogi minôséggel. Értelmetlen azt állítanunk, hogy az el is me ré si szabály eredményesebben tölti be ontológiai funk ci ó ját, ha a sza bály tar tal mi kri té riu mok hoz kö ti a jogi normák érvényességét. Ami az elisme ré si sza bály episz temoló giai f unk ci ó ját il le ti, nos, it t már értelmesen állíthatjuk, hog y az többé-kevés bé jól mû kö dik. Eb bôl azon ban nem következik, hogy a pozitivizmusnak szükségszerûen magáévá kell tennie a (3) alatti tézist. Elôször is, ha el is fogadnánk a társadalmi források tézisét, annak legfeljebb az episztemológiai funkciót betöltô szabálynál van jelentôsége. Másodszor pedig, ebben az esetben is két további premissza el fo ga dá sa ese tén lenne indokolt a (3) alatti tézishez ragasz kod nunk. (a) Egyrészt feltételeznünk kellene, hogy a pozitivizmus álláspontja szerint a jog legfontosabb, lé nye gi funk ci ó ja, hogy kiszámítható magatartási mintákat ál lít son az em be rek elé. Bár a jog po ziti vis ták ha g yo mányosan valóban nag yra értékelték a kiszámít ha tó sá got, alig ha ál lít ha tó, hog y ez t a jog kizárólagos értékének tekintették volna, s ne gondolták volna, hogy idônként a jogbiztonságnak engednie kell más értékekkel szemben. Különben is, mivel a jogpozitivizmus általában leíró elmélet kívánt lenni, ezért nem is az a kérdés, hogy a jog fontos értékelési kritériumának tartják-e a szabályok kiszámíthatóságát, hanem az, hogy Lon Fullerhez hasonlóan olyan fontos funkciónak te kin tik- e a ki számítható mag atartási minták állítását, mely nek be töl té se nél kül eg y ál ta lán nem is beszélhetünk jogról. Így tehát ennek az érvnek része a következô tézis: (4) Egy szabályrendszer csak akkor minôsül jognak, ha kielégíti a kiszámíthatóság egy bizonyos mi ni má lis kö ve telményét. (A kiszámíthatóság minimumának té zi se.) Az elvi érvelés szempontjából most nyitva hagyhatjuk mind azt a kérdést, hogy milyen részkövetel mé nyek bôl áll a kiszámíthatóság, mind azt, hog y hol húzó dik ez a bi zo nyos mi ni má lis ha tár vo nal. Úg y gon do lom, a leg több pozitivista akkor is jogrendszerrôl be szél ne, ha az adott sza bály rend szer nem felelne meg ennek a kritériumnak, de egyebekben kielégítené a jogrendszerrel szemben támasztot t fo g al mi kö vetelmé nyeket. Még fontosabb azonban, hog y az (1) és (2) alat ti té te lek lo gi ka i lag függetlenek a (4) alatti állítástól. 11 Más kép pen meg fo gal maz va az el is me ré si sza bály meg ha tá roz za azo kat az igaz ság fel té te le ket, ame lyek ki elég í té s e e s e té n a j og t a r t al m á r a vo n a t ko z ó v a l a m e l y ál l í t á s ig a z. 12 A megkülönböztetésre nézve lásd Coleman 1988, 5.; Coleman 1996, 291.; Coleman 1999, 39. Árulkodó ebbôl a szempontból a rule of recog ni tion ki fe je zés is. Míg ugyan is a recog ni tion va ló ban e l i s m e r é s t je löl, ad dig az igei alakot (to recognize) fel is mer nek is fordíthatjuk. A magyar terminológiában azonban elvész ez a fi nom je len tésár nya lat. 13 Cole man 1996, 293. 99

Még egy igen fontos jogelméleti tételt szeretnék itt röviden érinteni, melyet gyakran tulajdonítanak a po zi ti vis táknak, s közülük is mindenekelôt t Har t nak. Köz ke le tû fel fo g ás, hog y a po zi ti viz mus a sza bá lyok modellje (Dworkin), azaz el fogadja az aláb bi té zist: (5) A jog lényegéhez tartozik, hogy szabályokból áll, következésképpen nem nevezhetnénk jognak egy olyan rend szert, ahol a dön té se ket leg alább is az ese tek egy je len tôs ré szé ben nem elô re lefektetett szabályok alapján hozzák meg. (A jog szabály köz pon tú sá gá nak té zi se.) En nek a kér dés nek azért van ezen a pon ton je len tô sé ge, mert meg íté lé sem sze rint, ha (5) nem igaz, úgy (4) sem. Két megszorítást kell itt tennem. Egyrészt, bizonyos értelemben a pozitivista gon dol ko dók szükségszerûen kötôdnek az ( 5) alatti ál lí tás hoz: mint már az t Har t is hang sú lyoz ta a sza bály szkep ti cizmus bírálata kapc sán: ha a bírósá gok nem is elô re le fek te tet t sza bá lyok alap - ján dön te nek, az, hogy egy dön tés bírói döntés, maga is szabályok létezését elôfeltételezi. 14 Ép pen ezért meg kell különböztetnünk egymástól azokat a szabályokat, melyek a döntéshozó szerveket létre hoz zák, s azokat, melyek e szervek döntéseit meg ha tá roz zák. (Ne vez zük ez utób bi sza bá lyo kat regulatív szabályoknak.) A tézis által felvetett kérdést tehát úgy kell pontosítanunk, hogy a jog szükségszerûen regulatív szabályok halmaza-e. Másrészt, a nem szabályközpontú döntési rendszereknek több változata létezhet. Lehetséges, hogy a döntéshozó alkalmaz ugyan szabályokat, de ezeket a szabályokat mindig hajlandó felülvizsgálni a szabály igazolását adó elvek fényében. Ilyenkor a dön tés ho zó nem ön ké nye sen jár el: dön té se it el vek tá maszt ják alá, s az ese tek egy ré szé ben jobb eredményt ér el, mintha mechanikusan alkalmazta volna a szabályokat. Egy ilyen döntési mechanizmus nem feltétlenül kiszámíthatatlan, kiszámíthatóságának foka számos további esetleges tényezô függ vé nye. Ép pen ezért, ha egy dön té si me cha niz mus nem is sza bály köz pon tú, úgy eb bôl nem követ ke zik, hog y ne tehetne eleget a (4) tézisben meg fo g al ma zot t ki szá mít ha tó sá gi mi ni mum nak. A nem szabályközpontú döntési rendszereknek létezhet azonban más formája is, mint például a Max Weber ál tal kádi-bíráskodásként jel lem zett rend szer, ami nem csak azt te szi le he tô vé, hogy a bíró ne szabályok alapján döntsön, hanem azt is, hogy önkényesen döntsön. Úgy gondolom, egy pozi ti vis ta gon dolkodónak nem kell az t állítania, hog y eg y ilyen dön té si rend szer szük ség sze rû en kí vül esik a jog fo gal mi körén. 15 Így, bár Hart kétségtelenül elmélete középpontjába helyezte a szabályok fo g al mát, meglepô módon elméletébôl nem kö vet ke zik kény sze rí tô erô vel, hog y a jog nak fogalmilag mindig a fenti értelemben vett regulatív szabályokból kell állnia. (b) De ha fel té te lez zük is, hogy a po zi ti viz mus nak in teg ráns ré sze mind (4), mind (5), a (3) alat ti tétel azokból csak még egy további premissza igazsága esetén következne. Ez a következtetés azt feltételezi, hogy ismét Coleman terminológiáját használva a pedigrékritériumokat megfogalmazó elis me ré si sza bá lyok episztemológiailag adekvátak, míg a tartalmi kritériumokat megfogalmazó elis me ré si sza bá lyok nem. A z eg yik alapján az átlagem ber nag y bi zo nyos ság g al meg tud ja ál la píta ni, hogy mi a jog, míg a má sik alap ján nem. Ez a szem be ál lí tás azon ban túl sá go san sar kí tott, mert idônként a pedigrékritériumok sem igazítanak el biztonsággal abban, hogy mi a jog, másfelôl vannak olyan esetek, amikor a tartalmi kritériumok alapján is bizonyossággal azonosítani lehet, hogy mit követel egy szabály. Abból, hogy a modern pluralista társadalmakban felértékelôdött a pedigrékritériumok szerepe, nem következik, hogy a tartalmi kritériumok minden társadalomban ross zul mû köd nének. Homogén társadalmakban sok k al na g yobb a va ló s zí nû sé ge an nak, hog y eg yet ér tés van abban, mit követelnek bizonyos tartal mi (s ezen be lül er köl c si ) k r i té r i u mok. A z elis me ré si sza bálynak tehát nem kell minden esetben eg y sza bály pe dig ré jé re utal ni ah hoz, hog y megállapítható legyen, mi a jog. Következésképpen ezzel az érvvel nem lehet bizonyítani, hogy a pozi ti viz mus kö tôdne a (3) alatti tételhez. 14 Hart 1995, 160. 15 Lásd Schauer 1999, 651 657.; Cole man 1999, 40 41. 100

A fentiekben sorra vettem a pozitivizmusnak a jog érvényességét érintô néhány tételét, s ezekbôl a jog és erkölcs kapcsolatára vonatkozó következményeket. Megállapításom az volt, hog y ezen a ponton Har t mérsékelt állá spontja megg yôzôbb a r i vá lis po zi ti vis ta fel fo g á sok nál, a pozitivizmus nem kötôdik szükségszerûen a társadalmi források téziséhez, s a jog érvényességé nek le het nek mor ális k r itér iumai is. A JOG TARTALMÁNAK KÉRDÉSE A jog és erkölcs kapcsolatának egy, az elôzôvel összefüggô, de analitikailag mégis megkülönböztetendô dimenziója a jog és erkölcs tartalmának vizsgálata. Ha k-val je lö lünk eg y bi zo nyos kri té ri u mot, s h-val jelöljük azt a halmazt, aminek mindazon n (1,2,3 n) norma eleme, mely megfelel k kri té ri um nak, ak kor különbséget tehetünk azon két kérdés között, hogy k, il let ve va la mely n norma tartalmaz-e erkölcsi meg fon to lá so kat. Eddigi vizsgálatunk a kritériumra, míg it t kö vet ke zô elem zé sünk a hal maz ele me i re vo nat ko zik. Még pon to sab ban: az lesz a kér dé sünk, hogy mi lyen vi szony áll fenn az ér vé nyes jo gi normák és az érvényes erkölcsi normák halmaza között. Tudomásom szerint egyetlen jogpozitivista gondolkodó sem mondta, hogy a két halmaz között ne lehetne vagy ne lenne esetleges átfedés, sem azt, hogy er re (az át fe dés hi á nyá ra) tö re ked ni kel le ne. E szem pont ból két kér dés nek van meg íté lésem szerint elméleti érdekessége. Egyrészt annak, hogy van-e szükségszerû átfedés a két halmaz között, vagy másképpen megfogalmazva: elképzelhetô-e, hogy a két halmaznak ne legyen közös metszete? A másik kérdés pedig úgy szól: elképzelhetô-e, hogy a két halmaz egybeessen? Vajon van nak-e kényszerítô érvek arra nézve, hogy egy po zi ti vis ta gon dol ko dó az aláb bi té - zist elfogadja? (6) A jogszabályok elvileg bármilyen tartalommal kitölthetôek, s ezért lehetséges, hogy a jogi és erkölcsi normák halmazának nincs közös eleme. (A tetszôleges tartalom tézise.) Jól illusztrálják ezt a felfogást Kelsen következô sorai: [A jogi normák] nem tartalmuknál fogva ér vé nye sek. Min den tetszés szerinti tartalom lehet jog. Nin c sen olyan em be ri ma g a tar tás, mely bel sô lé nye gé nél fog va ki len ne zár va ab ból, hogy jo gi nor ma tar tal má vá le hes sen. A fen ti té zist bizonyos mértékig már Kelsen is kvalifikál ja, 16 de ennek a megszorításnak a továbbiakban nincs jelentôsége. Önmagában sem az (1) és (2) alatti tézisekbôl, sem a mérsékelt pozitivizmus elfogadá sá ból nem kö vet ke zik, hogy a két hal maz kö zött át fe dés nek kel le ne len ni, mert mint lát tuk a mérsékelt pozitivizmus is megengedi azt, hog y a jogrend érvé nyes sé gi kri té ri u mai kö zöt t sem mi lyen er köl csi meg fon tolás ne szerepeljen. Ha tehát valaki amellet t ér vel, hog y a két nor ma rend szer kö zöt t szük ség sze rû át fedés van, akkor annak további premisszák ra van szük sé ge. Hart el mé le té ben, nevezetesen a természetjog minimális tar tal má ra vo nat ko zó ál lás pont já ban éppen ilyen pre mis szákhoz jutunk, ami ismét ékes bizonyítéka Har t mér sé kelt po zi ti viz mu sá nak, va la mint an nak, hog y Har t a természetjogi elméletek eg y védhetô mag vát inko r porál ni akar ta sa ját po zi ti vis ta el mé le té be. A természetjog minimális tartalmáról értekezve Har t ar ra a kö vet kez te tés re ju tot t, hog y ha egy társadalom fenn kíván maradni, vagy másképpen megfogalmazva a fennmaradást értéknek 16 Kelsen 1988, 35 36. A tetszôleges tartalom tézisét Kelsen annyiban kvalifikálja, hogy nem beszélhetünk normáról ab ban az eset ben, ha a nor ma fi zi k a i lag tel je sít he tet len v ag y s zük s ég kép p en b e kö vet ke zô ma g a t ar t á s t k í v án. C su pán g r am ma ti k a i lag, de nem b el sô ér tel me s ze r int is norma az, hogy»történjék az, ami a va ló ság ban történik«, vagy»viselkedj úgy, ahogy valósággal viselkedsz«. ( ) Az érvényes normák valamely rendszerének tartalma és ezen nor ma rend szer hez ren delt va ló sá gos tör té nés tar tal ma kö zöt ti kér dé ses ös sze f üg gés te hát ak ként ha tá roz ható meg, hogy egy fel sô és egy al só ha tárt ál la pí tunk meg: az el té rés nem ha lad hat túl egy m a x i mu mot s nem sül lyed het egy minimum alá. (Kelsen 1997, 33.) Bár Kelsen itt nor ma rend szer rôl be szél, mind ez ér vé nyes az egyes nor mák ra is. A tézis szûkebb megfogalmazása tehát úgy szólna, hogy a jog tetszôleges tartalmú normákból állhat. 101

tekin ti, ak kor, te kintettel az emberi természet bizonyos alap ve tô vo ná sa i ra és az em be ri eg yüt t élés bizo nyos alap ve tô körülményeire, szükségszerû átfedés lesz ezen tár sa da lom jo gi és er köl csi nor mái közöt t: [az em beri természetre és az emberi eg yüt t élés kö rül mé nye i re vo nat ko zó] té nyek kö zöt t emlí ti Hart, hogy az emberek sebezhetôek mások táma dá sa i val szem ben; tes ti ere jü ket te kint ve megközelítôleg egyenlôk, legalábbis annyira, hogy még a legerôsebb sem tud uralkodni mások fölött legalább a többiek egy részének közremûködése nélkül; a javak nagy része korlátozott mennyiségben áll rendelkezésre; s hogy mind az emberi önzetlenségnek, mind az emberi értelemnek és akaraterônek korlátai vannak. E tények határozzák meg a társadalmi együttmûködés minimális feltételeit; s az ilyen önkéntes együttmûködés nélkül mivel az együttmûködés hosszú távon nem biztosítható kényszerrel a fennmaradás kerül veszélybe. Csak azok a társadalmak tudják az önkéntes társadalmi eg yüt t mû kö dés nélkülözhetetlen szintjét biztosíta ni, me lyek is me rik azon sza bá lyo kat, ame lyek kor dá ba szo rít ják az erôszak alkalmazását, garantálják a tu laj don biz ton sá gát, s le he tô vé te szik az önkén tes kö te le zettségvállalást. Éppen ezért, a fennma ra dás cél já ból és az em be ri lé te zés ál lan dó feltételeibôl következôen, minden stabil társadalom mind társadalmi erkölcsében, mind jogrendszerében elfogadja e szabályokat. 17 Ér de mes azon ban ki emel ni, hogy a jog és az er kölcs kö zöt ti kap cso lat Hart felfogásában nem fogalmi, hanem természeti szük ségsz erûség. 18 Lo gi ka i lag el kép zel he tô az, hog y mások le g ye nek az emberi természet lényeges vonásai vag y az em be ri eg yüt t élés kül sô adot t sá gai. Logikailag egyáltalán nem szükségszerû például a javak korlátozottsága; ez az emberi lét egy kontingens sa já tos sá ga. A pozitivista elméleteknek tehát Har thoz ha son ló to váb bi ki kö té se ket kell ten ni ük, ellen ke zô eset ben legfontosabb állításaik nem cáfolják a tet szô le ges tar ta lom té zi sét. A két hal maz kö zötti viszonyra vonatkozó má sik el mé le ti ér de kes sé gû kér dés, hog y le het-e a két halmaznak azonos kiterjedése. A pozitivista táboron belül többek között Joseph Raz és Frederick Schauer kép vi se li a következô tézist: (7) A jogi normák halmaza szükségképpen korlátozott: a jogi normák halmazának nem minden eleme lehet egyben tagja az erkölcsi normák halmazának is. (A korlátozott kiterjedés tézise.) A kor lá to zot t ki terjedés tétele azonban nem követ ke zik sem az el is me ré si sza bály, sem a jog és erkölcs fogalmi szétválasztásának tézisébôl. A tézis melletti kézenfekvô érv így hangzana. 1. A pozi ti viz mus alap té te le, hogy kü lönb ség van a jog és a nem jog vi lá ga, a jo gi és a nem jo gi nor mák halmaza között. 2. Ha elutasítjuk a korlátozott kiterjedés tézisét, akkor megengedjük, hogy az egyik halmaz minden tagja egyben a másik halmaznak is eleme legyen. 3. Ha a két normahalmaz minden ele me kö zös, ak kor a két hal maz kö zöt t ninc s kü lönb ség. Kön nyen be lát ha tó azon ban, hog y ez az érvelés sántít. Attól, hogy a két halmaz kiterjedése egybeesik, továbbra sem értelmetlen két külön halmazról beszélni, hiszen két különbözô kritériumunk van arra nézve, hogy mi tesz valamit a halmaz elemévé. Ha van két halmazunk, mondjuk a piros sapkásoké és a kék mellényeseké, abból, hogy történetesen minden piros sapkás egyben kék mellényes is, nem következik, hogy a két halmaz ugyanaz lenne, hiszen a kék mellényesség és a piros sapkásság nem ugyanaz az attribútum. Ehhez hasonlóan, ha egy norma egyben jogi és erkölcsi norma is, nem ugyanazon attribútuma teszi az egyik, illetve a másik normahalmaz elemévé. Éppen ezért, ha a két halmaznak minden eleme közös is, ez nem sérti a jog és erkölcs elválasztásának (2) alatt megfogalmazott tézisét. A kor lá to zot t ki terjedés tézise tehát további premis szák el fo g a dá sá nak f ügg vé nye. Bár Har t e kérdésben explicit módon nem foglalt állást, a kérdés elmélete számára azért érdekes, mert úgy tûnik, bi zo nyos összefüggés áll fenn a szélsôséges po zi ti viz mus és a kor lá to zot t ki ter je dés té zi sé nek elfo ga dá sa kö zött. A mérsékelt pozitiviz mus álláspont ja sze rint ugyan is egy jog rend szer el fo gad hat- 17 Raz 2001. 18 Ez is csak ak kor, ha fel té te lez zük, hogy min den em be ri tár sa da lom cél ja a fenn ma ra dás. 102

ja elismerési szabályként azt a szabályt, hogy minden norma jogi norma, mely megfelel az erkölcs kritériumainak. Így a két normahalmaz azért fog egybeesni, mert a jog saját elismerési szabályába inko r porál ta az erkölcsi követelményeket. A szél sô séges poziti viz mus ál lás pont ja alap ján va ló szí nû leg kisebb lesz az átfedés a két normahalmaz között, hiszen ezen felfogás szerint bármilyen tartalmú nor ma jo gi nor mának minôsül, mely rendelkezik a szükséges pe dig ré vel. Lo gi ka i lag azon ban nem kizárt, hogy egy erkölcsös törvényhozó a társadalom minden elfogadott erkölcsi szabályának jogi szentesítést adjon, s így a két halmaz egybeessen. A társadalmi források tézisének elfogadásából te hát ön ma gá ban szintén nem következik a korlátozott kiter je dés té te le. MILYEN MORÁLIS IGÉNYEKET TÁMASZT A JOG? Hart egész elméletének megítélésem szerint az az egyik legnagyobb hozadéka, hogy megteremtette eg y olyan jog el méleti megközelítés le hetôségét, mely a jogelmé le tet in teg rál ja eg y ál ta lá nos g ya kor la ti filozó fiá ba. 19 Ennek a megközelítésnek a kulcsát Hartnak a szabályokról alkotott felfogásában találhatjuk. Hart fe je te te jé re ál lítja kritikája céltáblájának, Austinnak a szabá lyok ra vo nat ko zó el mé le tét. Ná la Aus tin felfogásával szemben, mely szerint a szabályok azért szabályok, mert a tôlük való eltérés szankciót von ma ga után a szankció kiszabása elôfeltételezi a szabály léte zé sét, s a szank ció ki sza bá sá nak ép pen a szabály lesz az indoka. Hart, logikailag elválasztva a szabály fogalmát a szankcióétól, a szabályokra úgy te kint, mint sa já tos cselekvési indokokra. Hart azon ban nem ele mez te elég ala po san, hogy mi ben áll ezeknek a cselekvési indokoknak a sajátossága; ez a munka jórészt tanítványára, Joseph Razra maradt, s Hart csak az ô nyomán kezdte el késôi tanulmányaiban a jogszabályok sajátos autoritatív jellegét elemezni. 20 Szá munk ra azon ban most fon to sabb az, hogy amint a harti el mé let az egy sze rû társadalmi szabályoktól egy komplex jogrendszer lényegének megragadása felé halad (melynek sajátosságát éppen az adja, hogy a jogrendszer kiegészül ún. másodlagos szabályokkal), úgy vész egyre inkább ködbe az autoritás kérdése. Úgy gondolom, Hart álláspontjának az a legjobb olvasata, hogy a jog au to ri tá sát, ha egyáltalán lehetséges, csak morális indokok kal le het alá tá masz ta ni; e vo nat ko zásban tehát a jog szükségképpen az erkölcsre van utalva. Úgy gondolta azonban, hogy egy leíró jogelméletnek egyszerûen nem feladata a jog autoritásának indokoltságára rákérdeznie, és sokkal inkább sa ját el mé le te erényének, semmint hibájának tartotta az auto ri tás kér dé sé nek el kü lö nül ten tar tá sát. Jól re konst ru ál ha tó ezen álláspontja a Radbruch hal szemben meg fo gal ma zott kri ti ká já ból. Radbruch a háború után élesen szembefordult a jogpozitivizmussal, s egyben saját korábbi ál lás pont já val is. 21 Úgy gondolta, hogy részben a jogpozitivizmus eszmerendszere felelôs a máso dik vi lág há bo rúban elkövetet t bûnökér t; pontosabban a po zi ti viz mus tet te véd te len né a né met jo g ász sá got a nemzeti szocialista rendszer nyomásával szem ben. A po zi ti viz mus a tör vé nyek nek va ló vak en ge delmesség szinonimájává vált: úg y tûnt, nem c sak el mé le ti leg ki fo g á sol ha tó, ha nem mo rá li san is vál lalhatatlan. Radbruch az t írja:.a jog ászok mi ó ta úg y eg y év szá zad dal ez elôt t az utol só ter mé szetjogász is eltávozott körükbôl nem ismer nek sem mi lyen ki vé telt a tör vény ér vényessége és az an nak alá ve tet tek en ge del mes sé gi kö te le zet t sé ge alól. 22 (Ki eme lés tô lem Gy. T.) Radbruch (és az e tekintetben az ô álláspontjával egyetértô Fuller) pozitivizmussal kapcsolatos 19 Erre nézve lásd: Raz 2001, 432. Arra vonatkozóan, hogy alapvetô belátása csak egy ilyen fordulat l e h e tô s é g é t teremtette meg, s Hart maga nem érvényesítette ezt a szemléletmódot elég radikálisan, lásd Postema 1998. Hasonló álláspontot képvisel Bódig Mátyás jelen konferencián elhangzott elôadása. 20 Hart 1990. 21 E r r e n é z ve l á s d K a r á c s o n y 20 0 0 ; v a l a m i n t S z a b ó 19 9 9. 22 Rad bruch 1999, 126 127. 103

állás pont já nak két olvasata is lehetséges, s a két olva sat kü lön vá laszt kí ván. Az el sô ol va sat szerint az en ge del mességi kötelezet tség a pozitivista el mé let logikai imp li ká ci ó ja, az az ma g á ból az elmé let fôbb ál lí tásaiból következik. Sôt, Radbruch szó hasz ná la ta idôn ként azt su gall ja, hog y ép pen az ér vé nyes ség fog alma vonja mag a után, hog y az ilyen mi nô ség gel el lá tot t jog sza bály kö te le zô. Ezért így szól na a kö vet ke zô té zis: (8) A jog nak azért kell en ge del mes ked ni, mert az ér vé nyes. (A z ér vé nyes ség és kö te le zet t ség fogalmi kapcsolatának tézise.) 23 Két ség te len, hog y a pozitivista gondolkodók okot ad tak eg y ilyen ér tel me zés re. Alig ha le het ne ezt az álláspontot jobban illusztráló példát találni Kelsen sorainál: Az»érvényesség«alatt a jog kö te le zô ere jét kell ér te ni, va gyis azt a gon do la tot, hogy azok nak, akik nek ma ga tar tá sát a jog sza bályozza, engedelmeskedniük kell a jognak. 24 Ezzel szemben Hart meggyôzôen érvelt amellett, hogy a jogpozitivizmusnak nem kell e mellett az álláspont mellett elköteleznie magát. Hart elméletében a jog ér vé nyes sé ge bizonyos társadalmi tényekbôl követ ke zik, kö te le zô ere jét pe dig, ha ren del ke zik egy ál ta lán ilyen nel, mint már említettem, morális érvek ad ják. Radbruch mondanivalójának azonban van egy másik értelmezése is. Ez az olvasat nem feltétele zi, hog y a pozitivizmus állításaiból következik az en ge del mes sé gi kö te le zet t ség. A z em be rek téved het nek ab ban, hog y mi következik eg y elméletbôl, s in do ko lat lan el vá rá so kat tu laj do nít hat nak az adott el mé let nek. Ennek megfelelôen így szólna a kö vet ke zô té zis: (9) Kauzális összefüggés áll fenn a jogpozitivizmus és a törvényeknek való vak engedelmesség között. (A kauzális összefüggés tézise.) Kezd jük az el sô olvasattal: következik-e az enge del mes sé gi kö te le zett ség a sza bá lyok ér vé - nyes sé gé nek po zitivista elméletébôl? Még pontosab ban, in do kolt ál ta lá no sí ta ni a kér dést: mi lyen morá lis kö vet kezményeket von mag a után a szabályok ér vé nyes sé gé nek po zi ti vis ta el mé le te? Har t rövid vá la sza az lenne: semmilyet. A helyes morális vá lasz ar ra az ál lí tás ra, hog y va la mi jog ként léte zik, mond ja eg y késôbbi jogpozitivista, Frederick Schauer, a kö vet ke zô kér dés: É s ak kor mi van? 25 A pozitivizmus kötelezettségekre vonatkozó elmélete (ha van ilyen) tehát független kell, hogy leg yen az ér vé nyességre vonatkozó elméletétôl. Ha ug yan is az el is me ré si sza bály nem tar tal maz morá lis kri té ri u mot, akkor magából ebbôl a kritérium ból sem mi lyen mo rá lis kö ve tel mény nem adódik. En nek há rom oka is van: egy részt, ha ma ga az el is me ré si sza bály ren del ke zik is au to ri tás sal, az ér vé nyes sé güket abból származtató szabályok nem fel tét le nül. A jo gi ér vé nyes ség szár maz tatása ug yan is nem olyan mûvelet, mint az érvényes lo gi kai kö vet kez te té se ké. A z ér vé nyes lo gi kai mûvelet a kiinduló premissza igazsága esetén megôrzi az igazságot, s így a következtetés is ig az lesz. A z ér vényesség származtatása azonban nem ké pes ha son ló mó don az ér vé nyes ség gel eg yüt t a fel sôbb szabály autoritását az alsóbbra transz for mál ni. Más rész t, az el is me ré si sza bály a mo der n po zi ti vista elméletek felfog ásában íg y Har t el mé le té ben is a hi va ta los s ze mé lyek ál tal elfogadott szabály, s e jellegénél fogva semmi sem garantálja, hogy a jog címzettjei ré szé re ál ta lában meg fe le lô morális érveket szolg áltat. Harmadszor pe dig, az el is me ré si sza bály el fo ga dot t sá ga sem jelent morális helyeslést. Mint Hart írja: Nemcsak, hogy rengeteg embert kényszeríthetnek olyan törvények, amiket ôk nem tekintenek erkölcsileg kötelezônek, de még az sem igaz, hogy a rendszert önként elfogadóknak azt kell gondolniuk, hogy erkölcsileg kötelesek ezt tenni (noha a rendszer akkor lesz a legszilárdabb, amikor ezt gondolják). A rendszer iránti hûségük valójában sok- 23 Itt figyelmen kívül hagyom, hogy ez a tézis prima facie v ag y a b s z o l ú t kö te l e z e t t s é g e t kö ve te l m e g. R a d b r uc h s o r a i b ól úg y t û n i k, h og y ô e z u tó b b i é r te l m e z é s t t u l a j d o n í t j a a p o z i t i v i s t á k n a k. 24 Kelsen 2000, 257. 25 The log i cal corol lary of the con cep tu al sep a ra tion of law and moral i ty, after all, is that the moral response to the sim ple fact of some thing be ing law is So what? (Schauer 1996, 37.) 104

féle megfontoláson alapulhat: a hosszú távú érdekek számításba vételén, a másokkal való önzetlen tö rô dé sen, gon dolkodás nélkül átvet t vag y a hag yomány által köz ve tí tet t be ál lí tot t sá go kon, il let ve pusztán az utánzás vágyán. Valójában semmi akadálya, hogy akik elfogadják a rendszer hatalmát, magukba nézzenek és úgy döntsenek, bár erkölcsileg nem szabadna azt elfogadniuk, különbözô okokból ezt a jövôben mégis megteszik. 26 Valójában ez az utolsó érv rámutat arra: autoritásról még az eg y sze rû társa dalmi szabályok esetében sem beszél he tünk, mi vel ezek el fo g a dá sa sem fel tét le nül von maga után morális helyeslést. Állításom tehát az, hogy a jogból fakadó morális követelmények nem az (1) és (2) alatti tézisek bôl kö vet kez nek, hanem önállóan támasztandók alá, te hát to váb bi pre mis szák el fo g a dá sá nak függvényei. Éppen ezért nem csoda, hogy a pozitivista gondolkodók történetileg is igen eltérô né ze te ket val lot tak a jognak való engedelmesség kérdésé rôl, at tól f üg gô en, hog y el mé le tük nek mi lyen to váb bi ál lítások képezték a részét: a skála Hobbes szin te fel tét len en ge del mes sé gi kö te lezettségétôl addig a ma uralkodó felfogásig terjed, amely tagadja, hogy a jog általános, prima facie autoritásra tarthatna igényt. 27 Érdemes itt elidôznünk Frederick Schauer azon érvénél, 28 hog y amen nyi ben a po zi ti viz mus nak nem in teg r áns rés ze a z engedelmess ég i kötelezet ts ég, ak kor a p o zi ti v is t a és a ter mé s zet jo g i el mé le tek mi lyen közel ker ülnek eg ymá shoz. Ha a termé s zet jog nak a z a z ál lá s pont ja mond ja Schauer, hogy az igaz ság ta lan jog nem jog, va gyis az igaz sá gos ság a nor má nak csak egy szük séges, de nem elégséges feltétele, akkor ennek a z elméletnek is va la mi lyen két lép c sôs el já r á s t kell k i ala k í ta nia. El sô lépésb en s züksége les z a z elméletnek va la mi lyen nem mo r á lis k r i té r i um r a, kiválasztandó azokat a normákat, amelyeket a második lépésben majd erkölcsi minôsítésnek vet alá. Ad dig, amíg ezek a nor mák nem es tek át az er köl csi bí rá la ton, nem ér dem lik meg a jog ne vet, s következésképpen nem tudjuk még, hogy kell-e ôket követni. Mivel helyes értelmezésben a pozitivizmus különválasztja az érvényesség és a kötelezô erô fogalmát, így itt is két külön kérdésként me rül fel, hogy mi az ér vé nyes jog, il let ve hogy ez mi lyen mo rá lis kö vet kez mé nyek kel jár. A különbség részben terminológiai lesz, hiszen a pozitivizmus jognak nevezi azokat a normákat, amelyek átmennek az elsô lépcsôn, ám mindkét elmélet ugyanolyan morális következményeket fûz ezeknek a normáknak a létezéséhez: a következmény esetleges, hiszen a norma morális tartal má tól függ. Ez az érv egy ben ar ra is rá mu tat, hogy a ter mé szet jo gi el mé let nek is szük sé ge van egy olyan elméleti apparátusra, mely azonosítja ezeket a morális bírálatnak még alá nem vetett, de a jogi minôségre aspiráló szabályokat. Nem nehéz észrevenni, hogy ez az érv igen sok párhuz a mot mu tat Har tnak a zon megjeg yzésével, amely s zer int a dwor k i ni ér tel me zô jog el mé let nek is s zük sé ge van valamilyen elismerési s z abályr a, amely a z elô ér tel me zés so r án fo gó dzót ny újt a jogszabályok azonosításához. 29 Ha az en ge del mességi kötelezettség nem következik a po zi ti viz mus ed di gi té te le i bôl, ak kor Radbruch ál lás pont ja c sak a kauzális összef üggés tézisére épül het. A ka u zá lis ös sze f üg gés ér vét két lépésben vizsgálhatjuk meg. Kérdôre vonhatjuk, hogy valóban fennáll-e a kauzális összefüggés, de rákérdezhetünk arra is, hogy mi ennek az egésznek a relevanciája. Kezdjük az utóbbival. Érvelhetünk úg y, hog y a ka u zális ös szef üggés miat t törekednünk kell ar ra, hog y a jog ér vé nyes sé gi kri té ri u mai kö zöt t mo rá lis meg fon tolások is helyet kapjanak. E z a z ál lás pont a zon ban ös sze eg yez tet he tô a mérsékelt pozitivizmussal s azt sem cáfolja, hogy a szélsôséges pozitivizmus jó deskriptív elmélet 26 Hart 1995, 235. o. 27 Annak ellenére, hogy Hart ezzel a kérdéssel nem foglalkozott behatóan, az ún. fa ir play a r g u m e n t u m a s o k ké - sôb bi fi l o z ó f u s t ih l e te t t to v á b b g o n d o l á s r a. A z é r ve t l á s d H a r t 19 67, 61 62. 28 Schauer 1996, 40 42. 29 Hart 1995, 311. 105

lenne. Állíthatjuk azonban azt is, hogy mivel a pozitivista elméleteknek elfogadhatatlan morális kon zek ven ci ái van nak, ezért ez egy rossz el mé let. Itt azon ban az zal a kér dés sel ál lunk szem ben, hogy megcáfolhat-e egy elméletet az, hogy helytelen morális konzekvenciákat vonnak le belôle. Úgy gondolom, erre nemleges választ kell adnunk. Bár az ala pos tör ténelmi- eszmetörténeti viz sg álódást igé nyel ne, hog y a két vi lág há bo rú kö zöt ti Né met or szág ban a jogpozitivizmus volt- e az uralkodó jog el mé le ti irány zat, s ha igen, úg y va ló ban létezett-e kauzális öszszefüggés a jogpozitivista attitûd és a totalitarista politikai rendszer között, 30 az azonban már elsô pillantásra sem tûnik plauzíbilisnek, hogy a szóban forgó kauzális összefüggés univerzálisan érvényes lenne. Ennél az érvnél lehetetlen nem utalni Jeremy Benthamre, aki Radbruchhal és Fuller ral szemben éppen a természetjogi gondol ko dást lát ta ka u zá lis ös sze f üg gés ben áll ni mind az anar chista, mind a jognak automatikusan ér té ke ket tu laj do ní tó kon zer va tív at ti tûd del. A jog és az erkölcs fogalmainak összekapcsolása esetén az anarchista könnyen gondolhatja azt, hogy ami nem erkölcsös, az nem is jogos, míg a konzervatív könnyen juthat arra a következtetésre, hogy ami jog, annak szükségképpen erkölcsösnek is kell lennie. 31 Az, hogy ugyan azt a tí pu sú ér vet mind a po zi ti vis ták, mind a természetjog ászok felhasználták, rá vi lá gít a ka u zá lis ös sze f üg gés ér vé nek esetlegességére és kétélûségére. Fred er ick Schauer hív ta fel a figyelmet arra egy, a ka u zá lis ös sze füg gés té zi sét vizs gá ló ta nul mányában, hogy Radbruch Harttal szembeni pozíciójának az az állítás adja a valódi erejét, hogy míg a po zi ti viz mus c sak megengedi, a természetjogi elmé let meg is kö ve te li a jogszabályok erkölcsi bírá lat nak va ló alávetését. A pozitivizmus tehát lehetô vé te s zi, míg a ter mé szet jog kizárja an nak a lehetôségét, hogy a jog túlzottan igazságtalan legyen. 32 Ez azon ban még nem szün te ti meg az érv kétélûségét. Mint Schauer megállapítja, jelenlegi világunkban, amikor a jog teljesen átszövi az életünket, s számtalan intézményt a jogi jelzôvel látunk el, az az álláspont teszi leginkább lehetôvé a morális értékelést, amely megfosztja ezeket az intézményeket a morális értékesség vélelmétôl. ( ) A pozitivizmus ellenlábasainak, s nem a pozitivizmusnak kell számolnia annak valószínûségével, hogy a normák egy széles körét valakik igazoltnak fogják tartani; míg a pozitivista álláspont alapján abból, hogy valamit jogként jelölnek, nem lehet ezt a következtetést levonni. 33 Schauer te hát itt nem ar ra kér dez rá, hogy mi a po zi ti vis ta ál lás pont lo gi kai imp li ká ci ó ja, s nem is ar ra, hogy törté ne ti leg lé te zet t- e az említet t kauzális összef üggés a két vi lág há bo rú kö zöt ti Né met or szág ban. Azt vizs gál ja, hogy mi a két el mé let ál tal meg en ge dett leg ros szabb szcenárió, s a jog je len le gi társadalmi szerepe mellett melyiknek van nagyobb veszélye. Nem állítom, hogy a fenti vázlatos áttekintéssel kimerítettük a jog és erkölcs kapcsolatára vonatkozó jogelméletileg fontos kérdések körét. Úgy gondolom azonban, e kérdések jelentik a hagyomá nyos ter mé szetjogi és jogpozitivista álláspontok leg fon to sabb üt kö zô te re pe it. Har t mér sé kelt pozi ti viz mu sá nak tanulmányozása rámutat arra, hog y a jog po zi ti viz mus nem c sak véd he tô eg y sor a pozitivizmus természetének félreértésén alapuló közkeletû ellenvetéssel szemben, de egyben integ rál ni is ké pes a természetjogi elméletek több fon tos meg lá tá sát is. 30 E r r e vo n a t ko z ó a n l á s d K a r á c s o n y 20 0 0. 31 Lásd Walu chow 1994, 86. 32 Schauer 1996, 39. 33 Schauer 1996, 42. 106

IRO DA LOM Bódig Má tyás 2002. A ter mészetjog tan és a jog po zit i v i z m u s s z e m b e á l l í t á s a : e g y e l h a s z n á l t a n a l i t i k a i esz köz. in Sza bó Mik lós (sz erk.): Natu ra Iuris. Természetjogtan & jog po zi ti viz mus & ma gyar jog el mé let. Mis kolc, Bí bor. Camp bel l, Tom D. 1996. The Legal The o ry of Eth i cal Positivism. Alder shot: Dart mouth. Cole man, Jules 1988. Neg a tive and Pos i tive Pos i tivis m. in Mar ket s, Morals and the Law. Cambridge, Cambridge Uni ver si ty Press. Coleman, Jules 1996. Authority and Reason. in George, Robert P. (ed.): The Auton o my of Law: Essays on Legal Positivism. Ox ford, Claren don Press. Cole man, Jules 1999. Rules and Social Fact s. in Campbel l, Tom D. (ed.): Legal Pos i tivis m. Alder shot, Dart mouth. Finnis, John 1980. Natural Law and Natural Rights. Oxford, Claren don Press. Gyôr fi Tamás 2002. Normatív pozitivizmus. in Szabó Miklós (szerk.): Natura Iuris. Természetjogtan & jog pozi ti viz mus & ma gyar jog el mé let. Mis kolc, Bí bor. Hart, H. L. A. 1967. Are There Any Nat u ral Right s? in Quinton, Anthony (ed.): Political Philosophy. Oxford, Ox ford Uni ver si ty Press. Hart, H. L. A. 1983. Lon L. Fuller: The Moral i ty of Law. in Essays in Jurispru dence and Phi los o phy. Ox ford, Claren don Press. Hart, H. L. A. 1990. Com mands and Author i ta tive Legal Rea son s. in Raz, Joseph (ed.): Author i ty. Ox ford, Basil Black well. Hart, H. L. A. 1995. A jog fo gal ma. Bu da pest, Osiris. K a r á c s o n y A n d r á s 20 0 0. Te r m é s z e t j og é s j og p o z i t i v i z- mus vita a háború utáni német gondolkodásban. in Jog fi l o z ó fi a és tár sa da lom el mé let. Bu da pest, Pal las Stú dió Attrak tor Kft. Kelsen, Hans 1988. Tiszta jogtan. Bu da pest, Bibó Ist ván S z a k kol l é g i um. Kelsen, Hans 1997. Az ál lam el mé let alap vo na lai. Miskolc, Bí bor. Kelsen, Hans 2000. Why Should the Law Be Obeyed? in What Is Jus tice? Jus tice, Law, and Pol i tics in the Mir ror of Sci ence. New Yersey, The Law book Exchange. MacCormick, Neil D. 1958. A Moral is tic Case for A- Moralistic Law? Val paraiso Law Review, vol. 20. Postema, Ger ald 1986. Ben tham and the Com mon Law Tradition. Ox ford, Claren don Press. Postema, Ger ald 1998. Jurispru dence as Prac ti cal Philos o phy. Legal Theory, no. 4. Rad bruch, Gus tav 1999. Öt perc jog fi lo zó fia. in Sza bó Mik lós (sz erk.): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetébôl. Mis kolc, Bí bor. Raz, Joseph 2001. H. L. A. Hart. in Var ga Csa ba (sz erk.): Jog és fi l o z ó fi a. Budapest, Szent István Társulat. Schauer, Frederick 1996. Positivism as Pariah. in George, Robert P. (ed.): The Auton o my of Law: Essays on Legal Positivism. Ox ford, Claren don Press. Schauer, Fred er ick 1999. Rules and the Rule of Law. in Camp bel l, Tom D. (ed.): Legal Pos i tivis m. Alder shot, Dart mouth. Sza bó Mik lós 1999. Gus tav Rad bruch. in Sza bó Mik lós (sz erk.): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás törté n e té b ôl. Mis kolc, Bí bor. Szabó Miklós 2002. Jogpozitivizmus és a jog pozitivitása. in Sza bó Mik lós (sz erk.): Natu ra Iuris. Ter mészetjogtan & j og p o zi ti viz mu s & m a gy a r j og el mé l et. Mis kolc, Bí bor. Waldron, Jeremy 1999. Law and Disagreemment. Ox ford, Claren don Press. Waluchow, Will 1994. Inclusive Legal Positivism. Ox ford, Claren don Press. 107