Szomora Zsolt. A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról. A csókolózás szeméremsértő jellege

Átírás

1 B ü n t e t ő j o g 2010/4 JeMa Szomora Zsolt A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról A csókolózás szeméremsértő jellege Hivatalos hivatkozás: Legf. Bír. Bfv. II. 787/2005/5. Tárgyszavak: erkölcs és büntetőjog fajtalanság nemi bűncselekmények szemérem elleni erőszak Értelmezett jogszabályhelyek: évi IV. törvény a Büntető Törvénykönyvről (Btk.) 198., 210/A. (2) bekezdés 1. Tények 2. Pertörténet 3. A döntés jogi érvelése 4. A rendelkező rész és a ratio decidendi 5. Az érvelés kritikája 5.1 A jogi érvelés konkrét pontjaihoz 5.2 További észrevételek 6. Az ítélet jelentősége 1. Tények A szerb állampolgárságú vádlott 1999-től alkalmi munkavégzés céljából többször tartózkodott Magyarországon, ennek kapcsán ismerkedett meg a sértettel és családjával. A sértett családja több ízben vendégül látta a terheltet. A sértett kislány, aki július 3-án töltötte be a 12. életévét, beleszeretett a vádlottba. A kölcsönös vonzalom alapján már a 12. születésnapját megelőzően három nappal, majd pedig ezt követően is többször csókolózott a vádlottal december végén a vádlott a sértett családjának házában vendégeskedett, amikor a sértett bement a vádlott által használt szobába és lefeküdt a vádlott mellé. A vádlott a sértett alsóneműje alatt megfogta annak nemi szervét, mindketten lehúzták nadrágjukat és közösültek egymással. A sértett azonban az orvosszakértői vélemény szerint is szűz maradt, mert a teljes behatolás nem történt meg. Körülbelül egy hét múlva (már 2003 januárjában) a vádlott ismét hívta a sértettet, hogy feküdjön le vele, majd a kislány kezét a nadrágjába csúsztatta és a nemi szervéhez érintette. Ezt követően a vádlott hazautazott Szerbiába és többször nem látogatta meg a családot. 2. Pertörténet A vádlott távozását követően a sértett édesanyja nagyobbik lányától szerzett tudomást a történtekről, s az ő feljelentése nyomán indult meg a büntetőeljárás. A vádlott az eljárás ideje alatt nem tért vissza Magyarországra, ismeretlen helyen tartózkodott, így az eljárásra távollétében került sor. A Berettyóújfalui Városi Bíróság január 28-án kelt, 8.B.427/2003/24. számú ítéletében a vádlott bűnösségét megállapította 12. életévét be nem töltött személy sérelmére elkövetett szemérem elleni erőszak [Btk (2) bekezdés a) pont] és folytatólagosan elkövetett megrontás bűntettében [Btk (1) bekezdés]. A szemérem elleni erőszak megállapításának alapjául az elsőfokú bíróság szerint az szolgált, hogy a vádlott a sértettel már akkor is csókolózott, amikor az még nem töltötte be a 12. életévét. A sértett 12. születésnapját követő további nemi cselekmények szolgáltak a megrontás megállapítására. Az elsőfokú bíróság a vádlottat e cselekményeiért halmazati büntetésül hat év fegyházbüntetésre és hat év kiutasítás mellékbüntetésre ítélte. A távollévő vádlott számára az elsőfokú ítéletet hirdetményi úton kézbesítették, s az fellebbezés hiányában március 17-én jogerőre emelkedett. A jogerős döntés ellen a Hajdú-Bihar Megyei Főügyészség nyújtott be felülvizsgálati indítványt a vádlott javára; egyrészt a büntető anyagi jog szabályainak megsértése, másrészt ennek következtében a büntetés törvénysértő kiszabása miatt, indítványozva az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezését és az elsőfokú bíróság új eljárásra utasítását. A főügyészségi és a Legfőbb Ügyészség által fenntartott indítvány érvelése szerint a Btk. 210/A. (2) bekezdésében meghatározott fajtalanság ismérveinek szempontjából vizsgálni kell, hogy a sértett és a terhelt csókolózása súlyosan szeméremsértőnek tekinthető-e. [ ] a csókolózás az általános[an] elfogadott társadalmi normák szerint nem tekinthető olyan szeméremsértő cselekménynek, ami büntetőjogi következménnyel járhat, azaz bűncselekménynek minősülne, még akkor sem, ha erkölcsileg elítélhető a gyermekkorú személyekkel történő ilyen szexuális kapcsolat létesítése is. A törvényi tényállási elem hiányában tehát a terhelt bűnösségét szemérem elleni erőszak bűntettében törvényesen nem lehetett volna megállapítani, ennélfogva a kiszabott halmazati büntetés mértéke is jogsértő. A Legfelsőbb Bíróság Szabó Győző, Schäfer Annamária és Katona Sándor összetételű tanácsa a felülvizsgálati eljárás eredményeként január 12-án meghozott ítéletével az elsőfokú bíróság ítéletét a szemérem elleni erőszak bűntettében való bűnösséget megállapító és a büntetés kiszabására vonatkozó részében hatályon kívül helyezte. A vádlottat a 12. életévét be nem töltött személy sérelmére elkövetett szemérem elleni erőszak vádja alól felmentette, s a büntetését két év börtönbüntetésre enyhítette, egyúttal mellőzve a kiutasítás mellékbüntetést. 52 Szomora Zsolt: A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról

2 JeMa 2010/4 Büntetőjog 3. A döntés jogi érvelése A felülvizsgálat során hozott ítélet lényegében elfogadta a fent idézett ügyészi érvelést, indokolását a fajtalanság törvényi fogalmának vizsgálatára alapozta. A Legfelsőbb Bíróság viszonylag tömör érveléséből a következő pontok rajzolódnak ki: (I) Az ítélet idézi a fajtalanság törvényi fogalmát ( a közösülés kivételével minden súlyosan szeméremsértő cselekmény, amely a nemi vágy felkeltésére vagy kielégítésére szolgál ), majd állítása szerint nem szorul bővebb indokolásra, hogy a sértettnek adott csók az adott körülményekre figyelemmel sem tekinthető szeméremsértő cselekménynek. (II) Ezzel szoros összefüggésben a Legfelsőbb Bíróság hivatkozik a Btk. miniszteri indokolására, amely hangsúlyozza, hogy az e körbe sorolható, a nemi vágy felkeltésére vagy kielégítésére alkalmas cselekmények súlyosan szeméremsértő jellegének megítélésében az uralkodó társadalmi felfogás az irányadó; a közfelfogás pedig toleránsabbá vált egyes, a szexualitást érintő magatartásformákkal szemben. (III) A Legfelsőbb Bíróság szerint az elsőfokú bíróság vélhetően kizárólag a sértett életkorát figyelembe véve olyan magatartást minősített súlyosan szeméremsértőnek, amely az általános erkölcsi felfogás, a nemi kapcsolatok megítélésében társadalmilag elfogadott normák szerint valójában még a szeméremsértő jellegtől is távol áll. 4. A rendelkező rész és a ratio decidendi A Legfelsőbb Bíróság a fenti érvelés alapján megállapította, hogy a vádlott cselekménye fajtalanság, s így elkövetési magatartás hiányában nem valósítja meg a Btk (1) bekezdésébe ütköző és a (2) bekezdés a) pontja szerint minősülő és büntetendő, 12. életévét be nem töltött személy sérelmére elkövetett szemérem elleni erőszak bűntettét. A döntés elvi jelentőségű következtetése úgy foglalható össze, hogy a csók(olózás) nemhogy súlyosan szeméremsértő, de még szeméremsértő cselekménynek sem tekinthető, s így a megfelelő fogalmi elem hiányában nem valósítja meg a Btk. 210/A. (2) bekezdésében definiált fajtalanságot. (A csók[olózás] ítéletbeli írásmódjának indokához lásd alább, az ítélet kritikájában a döntés III. pontjához írtakat.) Külön is hangsúlyozni szükséges, hogy az ítéletből más, illetve ennél szűkebb elvi élű megállapítás nem olvasható ki, s e tekintetben kritizálnunk kell a felülvizsgálati döntés BH szám alatt publikált formáját. A BH vastagon szedett elvi megállapítása szerint [n]em tekinthető súlyosan szeméremsértő cselekménynek a tizenkettedik életévét be nem töltött személy annak beleegyezésével történő megcsókolása. A BH megfogalmazását olvasva automatikusan adódik a kérdés: vajon egy 12. életéven felüli személy megcsókolása lehet súlyosan szeméremsértő? Az itt vizsgált ítélet általános jelleggel mondja ki, hogy a csókolózás nem tekinthető szeméremsértő cselekménynek, s annak ellenére, hogy a konkrét ügy sértettje 12. év alatti, nem csak (életkor szerint) meghatározott sértetti körhöz kapcsolva állítja ezt. 1 További problémát jelent, hogy a BH feltétellé emeli a csók konszenzuális jellegét, amikor az idézett megfogalmazással a sértett beleegyezésére utal. Ebből automatikusan következhetne egy újabb kérdésfeltevés: ha 12. éven aluli személy nem egyezik bele a megcsókolásába, akkor ezáltal szeméremsértővé válik a cselekmény? 2 Az alapul fekvő ítéletet olvasva a válasz nemleges; ha 12. év alatti gyermeket erőszakkal vagy kvalifikált fenyegetéssel csókolózás eltűrésére kényszerítenek, a cselekmény fajtalanság hiányában akkor sem minősül szemérem elleni erőszaknak, hanem a Btk a szerinti kényszerítésnek, megfelelő tettesi kvalifikáltság esetén esetleg a Btk (1) bekezdésében meghatározott kiskorú veszélyeztetésének. 3 A BH túlzottan is pontosságra törekvő megfogalmazása valójában a döntés absztraktabb elvi élét veszi el, illetve viszi azt a kazuisztika irányába, továbbá a Legfelsőbb Bíróság által meghatározotthoz képest szűkebb tartalmú, az adott esetre ugyan irányadó, de in abstracto valójában téves ratio decidendit közvetít a jogászi szakma felé. A publikált elvi megállapítással szemben a fent kiemelt ratio decidendit kell irányadónak tekintenünk. 5. Az érvelés kritikája 5.1 A jogi érvelés konkrét pontjaihoz Az egyes pontokat érintő kritikai észrevételekhez előrebocsátandó, hogy a döntéssel érdemét tekintve egyet kell értenünk. Az alábbi kritikai megjegyzések az érvelés jellegzetességeire, a témával kapcsolatos egyes meggyökeresedett dogmatikai sajátosságokra kívánnak rámutatni. 1 Szintén 12 éven aluli sértettel kapcsolatban mondta ki már jóval korábban az LB, hogy a csók nem tekinthető fajtalanságnak (Legf. Bír. Bfv. I /1999/4.). E végül nem publikált döntés azt is hangsúlyozta, hogy a sértett alacsony életkora önmagában nem minősíti a szeméremsértő cselekményt súlyossá. Ez az LB-hat. ugyanakkor nem bocsátkozik különösebb indokolásba a csók szeméremsértő jellege, ill. annak súlyossága kapcsán, mindössze utal az állandó bírói gyakorlatra, ennek alátámasztásaként pedig a BH sz. alatt közétett eseti döntésre. Ez utóbbi hat. elvi megfogalmazása szerint a nő megcsókolása nem minősül fajtalanságnak, mert a súlyos szeméremsértés fokát nem éri el; ennek hiányában pedig becsületsértő jellegű, és tettleges becsületsértésnek tekinthető. A sértetti kört szintén leszűkítő utóbbi BH kapcsán pedig az a kérdés adódott volna, hogy egy férfi megcsókolása vajon fajtalanságnak minősülhet-e. A kérdés a döntés évszámának ismeretében is jogos, hisz a szemérem elleni erőszak passzív alanya már 1984-ben is lehetett férfi. 2 E kérdésfeltevés azért is jogos, mert máig előfordul olyan, a cselekmény szeméremsértő jellegével kapcsolatos vitatható fejtegetés, hogy e cselekmények a partner beleegyezésének hiányában, továbbá bizonyos partnerek és bizonyos körülmények között válnak szeméremsértővé. Lásd pl. Berkes György (szerk. és társszerző): A magyar büntetőjog. Kommentár a gyakorlat számára (Budapest: HVG-Orac ) 624/6. 3 Kiskorú veszélyeztetését állapítja meg apa és kiskorú leánya tekintetében a BH sz. eseti döntés. Szomora Zsolt: A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról 53

3 B ü n t e t ő j o g 2010/4 JeMa Ad (I). Az ítélet egyértelműen nevesíti a fajtalanság fogalmi elemeit és azok közül kizárja a szeméremsértő jelleget. Ez első látásra alapfeladatnak, semmint kiemelendő érdemnek tűnik, azonban áttekintve a fajtalanság fogalmának kezelését a jogalkalmazói gyakorlatban, mégis említést érdemel. A bírói gyakorlatnak ugyanis különös nehézséget okoz, hogy a súlyosan szeméremsértő fogalmi elemnek annak primér erkölcsi háttere miatt nem adható tartalmas dogmatikai jellemzés, azon túlmenően, hogy az a társadalom erkölcsi érzületét durván sérti. 4 Ha a bírósági döntések indokolását nézzük, akkor talán e tényből fakadóan az látható, hogy némi rövid jogi indokolást sokszor csak abban az esetben tartalmaznak, ha egy cselekményt nem találnak súlyosan szeméremsértőnek vagy nemi vágy által motiváltnak. 5 Ellenkező esetben, tehát ha egy cselekményt fajtalanságnak tekint a bíróság, a döntésekben nem történik érdemi, tartalmi szubszumció, hiányzik a jogi indokolás; a bíróság sokszor úgy minősíti fajtalanságnak az adott cselekményt, hogy a két fogalmi elemének fennállását érdemben nem vizsgálja, sőt az ítéletben még csak ki sem mondja. 6 A szubszumció pozitív esetben tehát automatikus, és csak a felelősség kizárása esetén történik utalás a fajtalanság valamelyik fogalmi elemének hiányára. 7 Így a bírói gyakorlat a fajtalanság fogalmi elemeit jellemzően negatív irányból közelíti meg, az indokolásokban a fogalmi elemek büntethetőséget megalapozó funkciója általában nem, hanem csak azok hiányának felelősséget kizáró funkciója tükröződik. Ha a vizsgált ügyet a bírói gyakorlat fent írt jellemzőihez képest kívánjuk elhelyezni, akkor mind az elsőfokú, mind pedig a felülvizsgálati döntésről elmondható, hogy pontosan a vázolt képet mutatják. Az elsőfokú ítélet lakonikusan kijelenti, hogy a vádlott a csókolózással elkövette a szemérem elleni erőszak minősített esetét, de az ítéletnek ebben a részében még csak a fajtalanság szó sem szerepel (nemhogy annak fogalmi elemei és az indokolt szubszumció). Az elsőfokú bíróság meg nem engedhető módon így még azt a kérdést is nyitva hagyta, hogy a szemérem elleni erőszak két elkövetési magatartása közül (ti. közösülés vagy fajtalanság) melyik alapján tekinti tényállásszerűnek a vádlott cselekményét (még ha e kérdés banálisnak is tűnne, éppen a felülvizsgálati döntés mutatja, hogy nem az). A fajtalanságot kizáró legfelsőbb bírósági ítélet pedig nevesíti a fajtalanság fogalmi elemeit, ehhez képest azonban nem nagyon tűnik elegánsnak az a megjegyzése, mely szerint nem szorul bővebb indokolásra, hogy a csók nem szeméremsértő cselekmény. Azon kívül is, hogy maga az ítélet e felvezetés ellenére, magának ellentmondva, mégis indokolásba bocsátkozik, az ilyen felsőbírósági megjegyzések csak az axiomatikus igazságokat kimondó jogalkalmazás képét erősítik, s ennyiben károsak. Ad (II). A Legfelsőbb Bíróság jól rezonált azokra a változásokra, amelyek az utóbbi évtizedekben a társadalomnak a szexualitáshoz való viszonyában bekövetkeztek. Mivel ítéletéhez az ügyészi érvelést vette alapul, itt érdemes röviden az ügyészi indítvány egy már idézett megállapítására is kitérni: a csókolózás az általános[an] elfogadott társadalmi normák szerint nem tekinthető olyan szeméremsértő cselekménynek, ami büntetőjogi következménnyel járhat, azaz bűncselekménynek minősülne, még akkor sem, ha erkölcsileg elítélhető a gyermekkorú személyekkel történő ilyen szexuális kapcsolat létesítése is. Ebben az érvelésben tévesen összemosódik a csókolózásnak a szeméremérzetre gyakorolt hatása, illetve ennek súlya a büntetendőség tudatával. Az indokolásnak olyan olvasata van, mintha a jogalkalmazás során a társadalmi nézetek döntenék el, hogy mi jár büntetőjogi következményekkel és mi nem, s mintha valójában jogalkotói kompetenciát telepítenénk közvetlenül a társadalom felfogásához. E képzavarnak mégis van annyi racionalitása, hogy a társadalom szeméremérzetére, érzékenységére épülő törvényi definíció [Btk. 210/A. (2) bekezdés] valójában a nemi cselekmények társadalmi megítélésére alapítja azok büntetőjogi relevanciáját. Azonban e törvényi megoldást szem előtt tartva is téves az indokolás annyiban, amennyiben a büntetőjogi felelősség vizsgálata szempontjából nem annak kellene irányadónak lennie, hogy a társadalmi nézetek szerint a csókolózás büntetendő-e vagy sem, hanem hogy ez a magatartás a társadalom szeméremérzetét súlyosan sérti-e vagy sem. A büntetőjogi felelősség szempontjából soha, így ebben a kérdésben sem lehet a jogi tilalmazottság egyfajta kollektív társadalmi tudata felelősséget megalapozó, illetve annak hiánya felelősséget kizáró tényező. Pozitívumként említhető, hogy a Legfelsőbb Bíróság érvei között nem merül fel a vizsgált cselekmény rendellenes (természetellenes) vagy normális (nem természetellenes) volta. Korábbi bírói gyakorlatunkra és jogirodalmunkra jellemző volt, hogy a büntetőjogi terminológia szerint fajtalan cselekményeket rendellenes szexuális magatartásként jellemezték, sőt az újabb jogirodalomban is fel-felbukkan még ez a megközelítés. 8 Ezzel 4 A súlyosan szeméremsértő jelleg e meghatározáshoz lásd Nagy Ferenc: A házasság, a család, az ifjúság és a nemi erkölcs elleni bűncselekmények in Juhász Zsuzsanna et al.: A magyar büntetőjog különös része (Budapest: HVG-Orac 2009) 258; Fehér Lenke: A házasság, a család, az ifjúság és a nemi erkölcs elleni bűncselekmények in Fehér Lenke Horváth Tibor Lévay Miklós: Magyar büntetőjog. Különös rész I. (Budapest: KJK 2005) 250; Berkes (2. lj.) 624/6. 5 Így BJD 1248; BH ; BH és BH ahol is a cselekmény nem volt súlyosan szeméremsértő. Hasonlóan BH ahol a közvetlen testi kontaktus hiányában nem állapították meg a súlyosan szeméremsértő jelleget és a fajtalanságot. Továbbá BH ahol a cselekménynek hiányzott a szexuális motiváltsága, s így a fajtalanság fogalmának szubjektív jellegű eleme, azaz a nemi vágy felkeltésére vagy kielégítésére való irányultság. 6 Így BJD 1258; BJD 1259; BJD 3085; BJD 3086; BJD 9034; BJD 9035, valamint BH ; BH és BH Kevésbé nyilvánvalóan, de jelen van a szubszumció hiánya a BH ; EBH és EBH sz. alatt közétett hat.-okban. Ezek elemzéséhez lásd Szomora Zsolt: A nemi bűncselekmények alapkérdései (Budapest: Rejtjel 2009) Megjegyezhető, hogy más esetekben is jellemző az automatikus szubszumció a bírói gyakorlatra (pl. lopási esetekben a legtöbbször nem szükséges vizsgálni az elkövetési tárgy idegen, értékkel bíró, ingó dolog minőségét), a fajtalanság esetén viszont ez a módszer kerülendő kellene hogy legyen, tekintettel a fajtalanság tv.-i fogalmára egyébként is jellemző meghatározatlanságra, amelyet a bírói gyakorlatnak a világos szubszumcióval kellene tompítania. 54 Szomora Zsolt: A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról

4 JeMa 2010/4 Büntetőjog szemben mások helyesen mutatnak rá: közömbös, hogy a közfelfogás a fajtalan cselekményt normálisnak vagy rendellenesnek tartja-e. 9 Ennek megfelelően ez a megközelítés a vizsgált ítéletben sem kerül elő. Ad (III). Az a megjegyzés, mely szerint az elsőfokú bíróság vélhetően a sértett életkorára alapította a csókolózás súlyosan szeméremsértő jellegét, kényszerűen abból a tényből fakad, hogy az elsőfokú bíróság jogi indokolási kötelezettségének egyáltalán nem tett eleget, és így a Legfelsőbb Bíróság is csak sejteni vélheti a jogerős ítélet esetleges indokait. Amint fent már szerepelt, az elsőfokú bíróság valóban semmilyen indokolást nem adott a minősítéshez, sőt valójában még a minősítés is hiányos volt, hisz a konkrét esetben megvalósult elkövetési magatartás (fajtalanság) sem szerepel itt az ítélet szövegében. Ezért volt kénytelen a jogorvoslati fórum mintegy hipotézist felállítani az elsőfokú döntés jogi indokaival kapcsolatban, s e vélt indokot is vitatva kizárni a fajtalanság megvalósulását. A Legfelsőbb Bíróság tehát egyértelműen kizárja a csók szeméremsértő jellegét, s ezzel kapcsolatban kell felhívni a figyelmet a cselekmény ítéletbeli körülírásának pontatlanságára. Az ítélet 4. oldalán, a jogi indokolás körében kétszer is a csók szerepel mint inkriminált magatartás, míg a történeti tényállás öszszefoglalásánál a csókolózás szerepel mint tettesi magatartás (az ítélet 2. oldalán). 10 Az olvasó innentől bizonytalan, hogy valójában mi is történt, másrészről pedig nem lehet figyelmen kívül hagyni ha már oly vékony hajszál választja el egymástól a közmegítélés szerint a szemérmet nem sértő, a szeméremsértő, majd a súlyosan szeméremsértő cselekményeket, hogy a csók és a csókolózás a köznyelv és a közfelfogás szerint nem pontosan ugyanazt jelenti, a csókolózás intenzívebb cselekménynek tekinthető a csókhoz képest. Ha pedig a két különböző szó a körülírt cselekmények eltérő intenzitására utal, akkor a Legfelsőbb Bíróságnak nem lenne szabad ezeket szinonimaként használnia, pontosan azért nem, mert e cselekmények szeméremsértő jellegét teszi mérlegre ítéletében. Ezzel az ítélet ratio decidendije is némileg elbizonytalanodik, mert nem teljesen világos, hogy a Legfelsőbb Bíróság a csókról vagy pedig a csókolózásról mondta-e azt, hogy nem tekinthető szeméremsértőnek és így nem minősülhet fajtalanságként. 5.2 További észrevételek Az ítéletből valójában csak közvetve kiolvasható, a vádlottat a Legfelsőbb Bíróság általi részbeni felmentésre tekintettel in concreto hátrányosan nem érintő probléma, hogy az elsőfokú bíróság arra figyelemmel, hogy a sértett az egyes vádlotti cselekmények között eltelt időben betöltötte a 12. életévét, valóságos halmazatot állapított meg a szemérem elleni erőszak és a megrontás között. A Legfelsőbb Bíróság ezt a kérdést nem érintette, a halmazatot helyesen a szemérem elleni erőszak bűncselekményének hiányára alapozva zárta ki. Nem példa nélküli ugyanakkor, hogy a felülvizsgálati döntésekben még olyankor is iránymutatást ad bizonyos jogkérdésekben a Legfelsőbb Bíróság, ha azok a döntés érdemét nem befolyásolják. Ez el is várható, hiszen pontosan a jogkérdésekre korlátozott felülvizsgálati eljárás teljesítheti azt a feladatot, hogy a felülbírált ítélet valamennyi jogi hibájára rámutasson. Többször előfordul, hogy a Legfelsőbb Bíróság felülvizsgálati döntésével a jogerős ítéletet hatályában változatlanul fenntartja, mégis rámutat annak a büntetés kiszabására hatással nem lévő anyagi jogi hibáira. Mivel itt a Legfelsőbb Bíróság a két bűncselekmény halmazatának megállapítását más okból nem kifogásolta, azt kell feltételeznünk, hogy továbbra is irányadónak tekinti azt a gyakorlatot, amely szerint a két bűncselekmény valóságos halmazatát kell megállapítani akkor, ha a több alkalommal létrejövő szexuális kontaktusok során a sértett időközben betölti a 12. életévét. 11 Maga az elsőfokú ítélet is csak annyit rögzít e kérdéssel kapcsolatban, hogy a halmazatot a kialakult bírói gyakorlatra tekintettel állapította meg. A bírói gyakorlat a mai napig nem volt képes belátni, hogy a szemérem elleni erőszak (vagy a Btk a szerinti erőszakos közösülés) és a megrontás között a halmazat megállapítása ilyen esetben ellentétes az argumentum a maiore ad minus 12 vagy akár az argumentum ad absurdum tételeivel. Ha ugyanis az elkövető például összesen ötször létesít szexuális kapcsolatot a sértettel, s ebből valamennyi a sértett 12. életévének betöltése előtti időszakra esik, akkor folytatólagos szemérem elleni erőszakot (vagy erőszakos közösülést) kell megállapítani. Ha ugyanennyi nemi cselekményből csak egyetlenegy történik a sértett 12. születésnapja előtt, majd négy azt követően, akkor végeredményben ennek a megítélése nem lehet súlyosabb az előző példához képest, hiszen a 12. életév betöltését követően enyhébb a cselekmény (a megrontás) büntetőjogi fenyegetettsége. A bírói gyakorlat ezzel szemben halmazatot állapít meg, és az enyhébb súlyú cselekményeket megvalósító elkövetőt halmazati büntetéssel sújtja, míg a súlyosabb megítélésű cselekmények elkövetőjének terhére csak egy bűncselekményt állapít meg, a szemérem elleni erőszakot (vagy erőszakos közösülést). Nagy előrelépés lett volna, ha a Legfelsőbb Bíróság kimondja vizsgált ítéletében, hogy a két bűncselekmény között a halmazat megállapítása akkor is kizárt lenne, ha a csókolózást 8 Régebbről lásd pl. Lukács Tibor Traytler Endre: A nemi erkölcs elleni bűntettek (Budapest: KJK 1963) 203. Újabban Berkes (2. lj.) 624/6. A kérdés áttekintéséhez lásd Szomora (6. lj.) 73. és 88. Érdemes megjegyezni, hogy az 1. lj.-ben idézett ítéletben a fajtalanság megállapítása mellett eredménytelenül érvelő ügyész a csókot a sértettek korára tekintettel rendellenesnek minősítette ( a sértettek korára figyelemmel rendellenes jellege ). 9 Nagy (4. lj.) 258; Hollán Miklós Kis Norbert: Az évi IV. törvény kommentárja. Az évi IV. törvény kapcsolódó anyagaként in Hivatalos Jogszabálytár. Hatályos Jogszabályok Hivatalos Gyűjteménye (Budapest: Hivatalos Közlönykiadó 2005/11) CD-formátum ( A hoz fűzött magyarázat ). 10 A ratio decidendit tévesen megfogalmazó BH is a gyermek megcsókolását említi kritizált fekete betűs részében. Az elsőfokú ítélet ezzel szemben következetes, kizárólag csókolózást említ, a csók szó csak az LB ítéletében szerepel. 11 BH Így Nagy (4. lj.) 256; Nagy Ferenc: A magyar büntetőjog általános része (Budapest: HVG-Orac 2008) 72. Szomora Zsolt: A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról 55

5 B ü n t e t ő j o g 2010/4 JeMa fajtalanságnak tekintenénk. Úgy látszik, erre az egyértelmű jogirodalmi állásfoglalás ellenére is várni kell még. 6. Az ítélet jelentősége Az ítélet jelentőségét három oldalról érdemes bemutatni: egyrészt a jogalkalmazás oldaláról, másrészt pedig rámutatni a döntés azon pontjaira, amelyek világosan mutatják a fajtalanság törvényi kategóriájának problematikusságát; végezetül pedig egy eljárásjogi észrevételre kerül sor. 1. Az ítélet világosan illeszkedik abba az évszázados folyamatba, amely a bírói gyakorlat útján a fajtalanságnak a Csemegi-kódex óta fennálló, tág és tetszőlegesen értelmezhető, ban legáldefinícióként is törvényerőre emelt kategóriájának egyre szűkebb értelmezésével folyamatosan szűkítette a nemi bűncselekmények miatti büntetőjogi felelősség körét. Míg a Kúria fajtalanságnak minősítette például még a nőre való ráfekvést is annak átkarolásával, addig később a mell, majd a fenék megfogása, mára pedig már egyértelműen a csók(olózás) is kikerült a fajtalannak tartott cselekmények köréből. A bírói gyakorlat a fajtalanság fogalma által lehetővé tett keretek között figyelemmel volt a szexualitásról alkotott társadalmi felfogás megváltozására és arra, hogy a fajtalanságot nem pusztán a szeméremsértő, hanem a súlyosan szeméremsértő cselekmény valósíthatja meg. 13 A vizsgált ítélet ennek a jogalkalmazó általi dekriminalizációs folyamatnak az egyértelmű folytatása. 14 Erényeként említhető, hogy a BH-szerkesztőség intenciójával ellentétben nem kazuisztikus módon, a sértetthez kapcsolva foglalt állást e jogkérdésben, hanem in abstracto mondta ki, hogy a csók(olózás) nem szeméremsértő cselekmény. További előrelépést jelent, hogy amíg a korábban hivatkozott Legf. Bír. Bfv. I /1999/4. számú ítélet a csókolózást szeméremsértőnek, de annak fokát nem súlyosnak találta (s így szintén kizárta a felelősséget), addig ez az újabb ítélet már nem a szeméremsértés fokának súlyozásával oldja meg a minősítési kérdést, hanem a csókot/csókolózást eleve szeméremsértőnek sem tekinti. E felelősséget szűkítő folyamat azért fontos, mert a szexualitás hosszú évtizedek alatt megváltozott társadalmi keretei között azzal összhangban banálisnak tekinthető cselekményeket rekeszt ki súlyos büntetéssel fenyegetett, kriminalizált cselekmények köréből (a szemérem elleni erőszak büntetési tétele alapesetben két évtől nyolc évig terjedő szabadságvesztés, míg az ügyben az elsőfokú bíróság az öt évtől tíz évig terjedő szabadságvesztéssel fenyegetett minősített esetet állapította meg). 2. A fajtalanság fogalma nemcsak nyelvileg tekinthető elavultnak, hanem számos okból sem állja ki a jogállami büntetőjog dogmatikai követelményeit. 15 Itt ezen okok közül most egyet említünk, amelyik kirajzolódik ebből az ítéletből. Az ítélet világosan mutatja, hogy a fajtalanság fogalma nem biztos, hogy kielégíti azokat a határozottsági követelményeket, amelyek a büntetőjogban általában elvártak lennének. Különösen így van ez a szeméremérzetre, a nemi erkölcsre való közvetlen törvényi utalás miatt. S bár a büntetőjog és az erkölcs kapcsolata a mai napig nyugvópontra nem jutott jogtudományi viták tárgya volt, 16 az a jogállami büntetőjog szempontjából bizonyossággal leszögezhető, hogy a büntetőjog-alkalmazóhoz nem lehet jogértelmezési kérdéseket priméren erkölcsi kérdésként telepíteni (ahogy ezt a fajtalanság törvényi fogalma teszi). 17 Az Alkotmánybíróság a homoszexuális magatartások büntetőjogi megítélése kapcsán hozott 37/2002. (IX. 4.) AB határozatban ezzel szemben úgy látta, hogy az értelmező rendelkezés világosan és érthetően elhatárolja a külön törvényhely alapján büntetendő elkövetési magatartásokat, illetve hogy a törvény a fajtalanság, fajtalankodás szavak használatával a kifejezést értelmezéssel kiegészítve [ ] a közösüléstől eltérő minden magatartások pontos és egyértelmű leírását adja. 18 Az itt vizsgált ítélet véleményünk szerint pontosan ennek az ellenkezőjét mutatja. 19 A bíróságok az aligha meghatározható társadalmi felfogásba kapaszkodva minősíthetik szeméremsértőnek a csókolózást vagy éppen kizárhatják annak ilyen jellegét, ezáltal így vagy úgy döntve el a büntetőjogi felelősség kérdését. A vizsgált ítélethez képest bővebb indokolást nem is várhatunk a bíróságtól; a törvényi szabályozás miatt egyfajta indokolási csapdáról beszélhetünk, hisz a társadalmi (kollektív) szeméremérzetet a bíróság legfeljebb kinyilatkoztathatja, jogi indokolás formájába aligha öltöztetheti. 3. Végezetül, bár már nem közvetlenül a legfelsőbb bírósági döntésről véleményt mondva, idekívánkozik egy kérdés megfogalmazása. Amikor az ítélet olvasója azzal szembesül, hogy az elsőfokú ítélet jogerőre emelkedett, majd a főügyészség indítványozott rendkívüli jogorvoslatot, önkéntelenül is megfogalmazódik a kérdés: hol volt ennek a vádlottnak a védője? Tünetértékű vajon, hogy a távollévő terhelttel szemben folytatott eljárásban a kötelező kirendelés nyomán eljáró védő tudomásul vette, hogy védencét egy gyermekkel való konszenzuális csókolózás miatt súlyos büntetéssel fenyegetett erőszakos nemi bűncselekményben (is) mondták ki bűnösnek, és emiatt ténylegesen hosszú tartamú fegyházbüntetéssel sújtották? A ki- 13 A felelősséget szűkítő tendencia bemutatásához részletesen lásd Szomora (6. lj.) Érdemes megjegyezni, hogy a magyar bírói gyakorlat sokkal progresszívebb volt ebben a kérdésben, mint az Unzucht fogalmával küzdő és előszeretettel moralizáló német, ill. osztrák ítélkezési gyakorlat. Ehhez lásd Szomora (6. lj.) A fajtalanság fogalmának részletes kritikájához lásd Szomora (6. lj.) A jognak más jelenségektől való elhatárolásáról, így az erkölcshöz való viszonyáról, az e kérdésre vonatkozó nézetekről kitűnő összefoglalást ad Kurt Seelmann: Rechtsphilosophie (München: C. H. Beck ) E kérdéshez a nemi bűncselekmények szempontjából lásd Szomora Zsolt: A nemi erkölcs mint a nemi bűncselekmények alkalmatlan jogi tárgya Állam- és Jogtudomány 2006/ /2002. (IX. 4.) AB hat., ABH 2002, 230, Az más kérdés lehet, hogy ez a határozatlanság eléri-e azt a szintet, amikor a fajtalanság legáldefinícióját a nullum crimen sine lege certa követelményével való összeférhetetlenség miatt mint alkotmányellenes rendelkezést kellene megsemmisíteni. Minden bizonnyal árnyaltabb lett volna az AB részéről e szempont relativitására való utalás, semmint a fajtalanságfogalom pontosságának és egyértelműségének hangoztatása. 56 Szomora Zsolt: A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról

6 JeMa 2010/4 Büntetőjog rendelt védő intézményével, annak gyakorlati működésével, valamint az in absentia eljárással kapcsolatban további vizsgálódásba e cikk keretei között nem bocsátkozhatunk, de az ítélet jelentőségével, annak mondanivalójával kapcsolatban nem kerülhető meg ennek a kérdésnek a feltevése sem. Szomora Zsolt adjunktus Szegedi Tudományegyetem Állam- és Jogtudományi Kar Büntetőjogi és Büntető Eljárásjogi Tanszék szomora.zs@juris.u-szeged.hu Szomora Zsolt: A Legfelsőbb Bíróság ítélete a fajtalanságról 57