KÖZIGAZGATÁSI ÉS IGAZSÁGÜGYI MINISZTÉRIUM IGAZSÁGÜGYI ÉS MAGÁNJOGI JOGALKOTÁSÉRT FELELŐS HELYETTES ÁLLAMTITKÁR Iktatószám: XX-MIKFO/42//2013. Ügyintéző: dr. Kiss Károly Telefonszám: +36-1-795-6140 E-mail: karoly.kiss@kim.gov.hu Dr. Lenner Áron Márk részére belgazdaságért felelős helyettes államtitkár Nemzetgazdasági Minisztérium Budapest Pf.: 481. 1369 Tárgy: a Teljesítésigazolási Szakértői Szerv működésével kapcsolatos egyes kérdések válasz az Nemzetgazdasági Minisztérium megkeresésére Tisztelt Helyettes Államtitkár Úr! Az NGM Ipari és Építésgazdasági Főosztálya az alábbi kérdésekkel fordult minisztériumunk Alkotmányjogi Főosztályához. Mivel a kérdések több szervezeti egység feladatkörét is érintik a közjogi jogalkotásért felelős helyettes államtitkárság álláspontját is egybe foglalva engedje meg, hogy az alábbiak szerinti válaszokat adjam: 1. Miként érinti a július 1-jén hatályba lépő törvény a már kibocsátott bankgaranciákat? A hatálybalépés hatásának megítélésekor a vonatkozó jogszabályi rendelkezések közül az építmények tervezésével és kivitelezésével kapcsolatos egyes viták rendezésében közreműködő szervezetről, és egyes törvényeknek az építésügyi lánctartozások megakadályozásával, valamint a késedelmes fizetésekkel összefüggő módosításáról szóló 2013. évi XXXIV. törvény (a továbbiakban: TSzSzt.) 2. és 8. alábbi rendelkezései vizsgálandóak: 2. (4) Ha a fél a Teljesítésigazolási Szakértői Szerv véleményét a szerződést biztosító mellékkötelezettsége érvényesítésének vizsgálatához kapcsolódóan kéri, a) az eljárást kezdeményező fél a biztosítékot nyújtó személyt erről értesíti, és egyben gondoskodik a szerződést biztosító mellékkötelezettséget keletkeztető jogviszony időbeli hatályának meghosszabbításáról, b) a mellékkötelezett a Teljesítésigazolási Szakértői Szerv szakvélemény-kivonatának a 8. (3) bekezdése szerinti közléséig a Polgári Törvénykönyv (a továbbiakban: Ptk.) szerinti kötelezetti késedelembe nem esik. 8. (3) Ha a fél a Teljesítésigazolási Szakértői Szerv véleményét a szerződést biztosító mellékkötelezettség érvényesítésének vizsgálatához kapcsolódóan kéri, a Teljesítésigazolási Szakértői Szerv a biztosítékot nyújtó személy részére megküldi a szakértői vélemény Közigazgatási és Igazságügyi Minisztérium 1357 Budapest, Pf: 2. e-mail: maganjogi-hat@kim.gov.hu tel.: +36-1-795-3380; fax: +36-1-795-0419
2 kivonatát. Ha az eljárást kezdeményező felet a Teljesítésigazolási Szakértői Szerv hiánypótlásra szólítja fel, erről a biztosítékot nyújtó személyt értesíti. (4) A Teljesítésigazolási Szakértői Szerv olyan véleménye alapján, amely szerint a szerződést biztosító mellékkötelezettség érvényesítése nem indokolt, a) a bankgaranciát vállaló pénzügyi intézmény a bankgarancia-szerződésben foglalt fizetési kötelezettségét nem teljesíti, (5) Ha a Teljesítésigazolási Szakértői Szerv szakvéleménye alapján a mellékkötelezettség érvényesítése csak részben indokolt, a szakvéleményben szereplő indokolt összegen felüli összeg tekintetében a (4) bekezdés megfelelően alkalmazandó. (6) A mellékkötelezett (4) vagy (5) bekezdés szerinti eljárása esetén a Ptk. teljesítés megtagadására vonatkozó szabályai nem alkalmazhatók. A további vizsgálat céljából idézzük a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban: Ptk.) alábbi rendelkezéseit is: 200. (1) A szerződés tartalmát a felek szabadon állapíthatják meg. A szerződésekre vonatkozó rendelkezésektől egyező akarattal eltérhetnek, ha jogszabály az eltérést nem tiltja. 226. (1) Jogszabály meghatározhatja a szerződés egyes tartalmi elemeit, és kimondhatja, hogy ezek a szerződésnek akkor is részei, ha a felek eltérően rendelkeznek. (2) Jogszabály a hatályba lépése előtt megkötött szerződések tartalmát csak kivételesen változtathatja meg. Ha a szerződés megváltozott tartalma bármelyik fél lényeges jogos érdekeit sérti, a fél kérheti a bíróságtól a szerződés módosítását, vagy ha jogszabály másként nem rendelkezik a szerződéstől elállhat. 241. A bíróság módosíthatja a szerződést, ha a felek tartós jogviszonyában a szerződéskötést követően beállott körülmény folytán a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. A bankgarancia 249. A bank kötelezettséget vállalhat arra, hogy meghatározott feltételek - így különösen bizonyos esemény beállta vagy elmaradása, illetőleg okmányok benyújtása - esetében és határidőn belül a kedvezményezettnek a megállapított összeghatárig fizetést fog teljesíteni. Végül a jogalkotásról szóló 2010. évi CXXX. törvény (a továbbiakban: Jat.) alábbi rendelkezésére hívjuk fel a figyelmet: 15. (1) A jogszabályi rendelkezést ha jogszabály eltérően nem rendelkezik a hatálybalépését követően a) keletkezett tényekre és jogviszonyokra, valamint b) megkezdett eljárási cselekményekre kell alkalmazni. Álláspontunk szerint a fenti rendelkezésekből arra lehet következtetni, hogy a TSzSzt. hatálybalépése a bankgaranciára vonatkozó Ptk.-beli szabályozáshoz a felek jogait és kötelezettségeit (a teljesítést) lényegesen érintő elemet tesz hozzá. A Teljesítésigazolási Szakértői Szerv (a továbbiakban: Szerv) felkérésének, eljárásának és szakvéleményének
3 hatása a garantőr szerződésben vállalt magatartására akár 100%-os mértékű is lehet (mentesülhet a fizetési kötelezettség alól). Az Alkotmánybíróság gyakorlata szerint [32/1991. (VI. 6.) AB határozat; 66/1995. (XI. 24.)] különösen a hosszú évekig fennálló szerződési jogviszonyokra a jelentős gazdasági - esetleg politikai -, pénzügyi és egyéb társadalmi változások nyilvánvalóan számottevő hatást, lényegi befolyást gyakorolnak. A szerződéskötéskor előre nem látott körülmények ugyanis lényegesen megváltoztathatják a szerződő felek helyzetét, a jogok és kötelezettségek arányát, és valamelyikük számára rendkívül terhessé vagy egyenesen lehetetlenné tehetik a szerződés változatlan tartalommal történő fenntartását, illetőleg a szerződés teljesítését. Ezekben a rendkívüli változást előidéző esetekben a törvények lehetővé teszik, hogy az egyes-egyedi jogviszonyokba a bíróság beavatkozzék és módosítsa, a megváltozott körülményekhez igazítsa a tartós, hosszú lejáratú szerződések eredeti tartalmát. Kimondta az Alkotmánybíróság továbbá azt is, hogy ha a társadalmi méretű változások a szerződések nagy tömegét érintik, indokolt és alkotmányosan nem kifogásolható, hogy a jogviszonyok megváltoztatására, módosítására a törvényhozás dolgozzon ki általános megoldást. Az állam azonban jogszabállyal a fennálló szerződések tartalmát általában csak ugyanolyan feltételek fennállása esetén módosíthatja, változtathatja meg alkotmányosan, mint amilyen feltételek fennállását a bírósági úton való szerződésmódosítás megkövetel. Vagyis a tartós jogviszonyok jogszabállyal történő alakítására a clausula rebus sic stantibus tételének alkalmazásával kerülhet sor. Eszerint a jogalkotó akárcsak a bíróság akkor jogosult a fennálló és tartós szerződési jogviszonyokat módosítani, ha a szerződéskötést követően beállott valamely körülmény folytán a szerződés változatlan tartalommal történő fenntartása valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti, a körülményváltozás nem volt ésszerűen előrelátható, továbbá, ha az túlmegy a normális változás kockázatán. A jogszabályi beavatkozásnak pedig további feltétele, hogy a lényeges körülményváltozás társadalmi méretű legyen, vagyis a szerződések nagy tömegét érintse. A törvényhozó feladata meghatározni és egyúttal felelőssége eldönteni, hogy melyek azok a területek, amelyeken a beavatkozás már jogalkotási követelmény. Azt pedig, hogy a beavatkozás feltételei alkotmányosan fennállnak-e, köteles bizonyítani. Vita esetén viszont az Alkotmánybíróság jogosult a beavatkozás alkotmányosságát eldönteni, ugyanúgy, ahogy a konkrét, egyes szerződésekben a Ptk. 241. -a alapján esetenként a bíróság jár el és a feltételek fennállása esetén módosítja a szerződések tartalmát. Alkotmányossági szempontból tehát a szerződéses viszonyokba történő jogszabályi beavatkozás feltétele, hogy azt a szerződéskötést követően beállt olyan körülményváltozás indokolja, amely valamely fél jogos érdekét sérti, feltéve, hogy a körülményváltozás ésszerűen nem volt előre látható, az a normális változás kockázatán túlmegy, és a beavatkozás társadalmi méretű igényt elégít ki. A Jat. 15. (1) bekezdése ezen tartalmi szigorításhoz írja elő formai követelményként, hogy a jogszabálynak a hatálybalépését megelőző jogviszonyokra (ideértve tehát a szerződéses jogviszonyokat) való kihatásáról explicit kell rendelkeznie. Ilyen eltérő rendelkezést azonban a TSzSzt. tudomásunk szerint a törvényjavaslatot a Parlamentben előterjesztő Kormány (nemzetgazdasági miniszter) és az érintett szakma szándékát tükrözve nem tartalmaz. Ebből pedig az következik, hogy a TSzSzt. vonatkozó rendelkezéseinek hatálya a hatályba lépését követően megkötött bankgarancia szerződésekre fog kiterjedni.
4 2. A már megkötött szerződések tekintetében valóban alkalmazható lesz-e a Szerv eljárása a Jat. rendelkezésit figyelembe véve? Álláspontunk szerint a TSzSzt. az 1. (1) bekezdésben említett építészeti-műszaki tervezési, építési, kivitelezési szerződés (a továbbiakban együtt: szerződés) tartalmába lényegileg nem avatkozik bele; a ki nem fizetett díj miatt más jogviszonyokhoz képest kedvező jogérvényesítési eljárást hoz létre: lehetségessé válik a Szervhez való fordulás, illetve egy új, kiemelt jelentőségű per-fajtát hoz létre. A TSzSzt. hatálybalépésével kezdheti meg működését kérelemre a Szerv, illetve a bíróság; e tekintetben a szerződéskötéseknek, azok teljesítésének, vagy teljesítésigazolások kiadásának időpontjai indifferensek. A Jat. rendelkezéseit annyiban kell figyelembe venni, hogy a kérelmező és a Szerv között csak a TSzSzt. hatályba lépését követően keletkezhet jogviszony, a bíróság előtt már folyamatban lévő perek nem alakulnak át kiemelt jelentőségűvé, illetve a szerződést biztosító mellékkötelezettségek teljesítésével kapcsolatos perekben a TSzSzt. szerinti új jogkövetkezmények csak akkor alkalmazhatóak, ha ezek a jogviszonyok a törvény hatálybalépését követően keletkeztek. A jogalkotói szándék is véleményünk szerint, illetve a törvényjavaslat szakmai egyeztetései során kifejtettekből következtetve arra irányult, hogy a ki nem fizetettség miatt egyre válságosabb helyzetben lévő építőipari cégeken segítsen, de a már megkötött bankgarancia szerződésekben esetleges vitákat, lehívási bizonytalanságokat ne keletkeztessen. A tervezőknek és kivitelezőknek ugyanis jövőben megkötendő szerződéseikben elvileg lehetőségük van szigorúbb fizetési fegyelmet előíró rendelkezéseket alkalmazni, vagy azokat közvetlen végrehajtást lehetővé tévő okiratba foglalni, a már elvégzett, de ki nem fizetett munkák tekintetében azonban csak a jogalkotó tud segítséget nyújtani azzal, hogy az építési szektorban tapasztalható jogellenes magatartások felderítésére (tény- és jogmegállapítások), illetve a jogkövetkezményekre (károk megtéríthetőségének biztosítása) a jogszabályok módosításával nagyobb lehetőséget ad. Megjegyzem továbbá, hogy hasonló jogalkotói segítséget jelent a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: új Ptk.) LXI. Fejezetében található garanciaszerződésre vonatkozó részletesebb szabályozás is. Alábbiakban a 6:436. -t idézem: 6:436. [Nyilvánvalóan visszaélésszerű vagy rosszhiszemű fizetési felszólítás] (1) Ha a garantőr rendelkezésére álló információk alapján a jogosult nyilvánvalóan visszaélésszerűen vagy rosszhiszeműen él a lehívás jogával, a garantőr nem köteles fizetést teljesíteni, és a már teljesített fizetést visszakövetelheti. (2) A jogosult nyilvánvalóan visszaélésszerűen vagy rosszhiszeműen jár el különösen, ha a) a garantőrnek benyújtott okmányok bármelyike hamisított; b) a kötelezett teljesítette azt a kötelezettséget, amelyért a garantőr garanciát vállalt, vagy a jogosultat a lehívásban meghatározott összeg egyéb okból nem illeti meg; c) a jogosult szándékos magatartása akadályozta meg annak a kötelezettségnek a teljesítését, amelyért a garantőr garanciát vállalt; vagy d) bírósági határozat állapította meg annak a kötelezettségnek az érvénytelenségét, amelyért a garantőr garanciát vállalt, kivéve, ha a garancia erre az esetre is szólt. A fenti rendelkezések a nemzetközi kereskedelmi és a hazai bírói gyakorlaton (BH 1999.267., BH 2009.251.) alapultak; az új Ptk. tehát nem újdonságot keletkeztet, hanem jogszabályi szintre emeli a már alkalmazott gyakorlatot egyidejűleg helyesnek is minősíti azt. Ezek alapján tehát már most sincs teljesen kizárva, hogy a bankgarancia alapján történő kifizetés
5 előtt az alapjogviszonnyal kapcsolatosan teljesítési vizsgálat történjen, illetve a rendelkezésre álló adatok alapján a kifizetés jogszerűen meg is tagadható. 3. A Tszszt. 21. (4) bekezdése alapján a közbeszerzések esetén mikortól járhat el a Szerv? A Tszsztv. 21. (4) bekezdése alapján a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) rendelkezéseit érintő módosításokat közbeszerzési szerződések esetében 2013. július 1-jét követően megindított közbeszerzési eljárások eredményeképpen megkötött szerződésekre kell alkalmazni. Ez a rendelkezés tehát csak a Kbt.-t érintő módosítások, és nem a Szerv eljárása tekintetében tartalmaz átmeneti szabályt. Vagyis nincs akadálya annak, hogy a korábban indult közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekkel összefüggésben a szerződő felek a Szerv eljárását kezdeményezzék, illetve annak eredményét akár a köztük lévő vitában a pereskedés megelőzése céljából, akár polgári peres eljárásban felhasználják e per pedig a TSzSzt. vonatkozó rendelkezéseinek hatálybalépését követően kiemelt jelentőségű is lehet. Kérem általános jellegű tájékoztatásom szíves tudomásul vételét azzal, hogy annak tartalma a bíróságokat, hatóságokat, nemzetközi szervezeteket eljárásuk során nem köti. Budapest, 2013. június. Tisztelettel: Készítette: dr. Kiss Károly Egyetértek: dr. Czepek Gábor Készült: 2 példányban Kapják: Dr. Lenner Áron Márk Irattár Dr. Jeney Orsolya helyettes államtitkár