Iktatószám: 81343-7/2015 A kollektív befektetési formákról és kezelőikről, valamint egyes pénzügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2014. évi XVI. törvény (Kbftv.) 2. (2) bekezdése szerint minősülű alternatív befektetési alapkezelőkre vonatkozó szabályok értelmezése Az Ügyvédi Iroda a Társaság meghatalmazásából állásfoglalás iránti kérelmet (Beadvány) nyújtott be a Magyar Nemzeti Bankhoz (székhely: 1054 Budapest, Szabadság tér 8-9.) (MNB) a Kbftv. 2. (2) bekezdése szerint minősülű alternatív befektetési alapkezelőkre vonatkozó szabályok értelmezésével kapcsolatban. 1. AZ MNB ELVÁRÁSA A KBFTV. ÉS A 2011/61/EU EURÓPAI PARLAMENTI ÉS TANÁCSI IRÁNYELVNEK A MENTESSÉGEK, AZ ÁLTALÁNOS MŰKÖDÉSI FELTÉTELEK, A LETÉTKEZELŐK, A TŐKEÁTTÉTEL, AZ ÁTLÁTHATÓSÁG ÉS A FELÜGYELET TEKINTETÉBEN TÖRTÉNŐ KIEGÉSZÍTÉSÉRŐL SZÓLÓ A BIZOTTSÁG 2012. DECEMBER 19-I 231/2013/EU FELHATALMAZÁSON ALAPULÓ RENDELETÉNEK (ABAK RENDELET) EGYÜTTES ALKALMAZÁSA TEKINTETÉBEN TÉNYÁLLÁS Az Ügyvédi Iroda a Beadványban előadta, hogy az Alapkezelő a Kbftv. 2. (2) bekezdése szerinti ún. De Minimis, küszöb alatti befektetési alapokat kezelő, kockázati tőkealap-kezelőnek minősülő alternatív befektetési alapkezelő (ezen jellemzők alapján: De Minimis ABAK), amely a 2014-es megfelelőségi nyilatkozata alapján a könnyített jogi rezsim hatálya alá tartozik, továbbá nem végez felügyeleti engedélyköteles befektetési szolgáltatási tevékenységet. Köteles-e a De Minimis ABAK figyelembe venni a 2011/61/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a mentességek, az általános működési feltételek, a letétkezelők, a tőkeáttétel, az átláthatóság és a felügyelet tekintetében történő kiegészítéséről szóló a Bizottság 2012. december 19-i 231/2013/EU felhatalmazáson alapuló rendeletének (ABAK Rendelet) azon közvetlen hatállyal bíró rendelkezéseit, amelyeket maga a Kbftv. a De Minimis ABAK-okra kifejezetten nem rendel alkalmazni? A Kbftv. 11. (6) bekezdése aláhúzza az ABAK Rendelet közvetlen alkalmazandóságát az alternatív befektetési alapkezelők (ABAK) tekintetében, így él azzal a lehetőséggel, hogy bár az alternatív befektetésialap-kezelőkről, valamint a 2003/41/EK és a 2009/65/EK irányelv, továbbá az 1060/2009/EK és az 1095/2010/EU rendelet módosításáról szóló az Európai Parlament és a Tanács 2011. június 8-i 2011/61/EU irányelv (ABAK Irányelv) alatt mentességet élveznek a De Minimis ABAK-ok a legtöbb szabály alól, maga az ABAK Irányelv is megengedi, hogy a mentességre vonatkozó irányelvi 2. cikk az említett ABAK-ok tekintetében elfogadott szigorúbb szabályok sérelme nélkül legyen alkalmazandó. Mindezek értelmében a tagállami szabályozás lehet szigorúbb, és az a Kbftv., de akár még az ABAK Rendelet rendelkezéseinek alkalmazását is előírhatja. Ugyanakkor a könnyített jogi rezsimet választó De Minimis ABAK-okra így a Társaságra is maga a Kbftv. biztosít mentességet egyes ABAK Rendeletben is szabályozott kérdésekben, mely mentességek a Kbftv. 2. (2) és (6) bekezdéseiben kerültek megfogalmazásra. Az ABAK Irányelv 3. cikk (2) bekezdése kimondja, hogy a 46. cikk alkalmazásának sérelme nélkül, mely a hatáskörrel rendelkező hatóságok hatáskörére vonatkozik, a következő De Minimis ABAK-okra kizárólag ezen cikk (3) és (4) bekezdése alkalmazandó: a) olyan ABAK-ok, amelyek közvetlenül vagy közvetve egy, az ABAK-kal közös irányítás vagy ellenőrzés alatt álló társaságon keresztül, vagy érdemi közvetlen vagy közvetett részesedés útján olyan alternatív befektetési alap (ABA) portfóliókat kezelnek, amelyek kezelt eszközeinek értéke - beleértve a tőkeáttétel útján létrejött eszközöket is - nem haladja meg összesen a 100 millió EUR küszöbértéket; vagy b) b) olyan ABAK-ok, amelyek közvetlenül vagy közvetve egy, az ABAK-kal közös irányítás vagy ellenőrzés alatt álló társaságon keresztül, vagy érdemi közvetlen vagy közvetett részesedés útján olyan ABA-portfóliókat kezelnek, amelyek kezelt eszközeinek értéke nem haladja meg összesen az 500 millió EUR küszöbértéket, amennyiben az ABA portfóliói olyan ABA-kból állnak, amelyek nem tőkeáttétellel finanszírozottak és amelyek
esetében az egyes ABA-kba történő eredeti befektetés időpontját követő öt éven belül nem gyakorolhatók visszaváltási jogok. Az ABAK Irányelv magyar jogrendszerbe való implementálásakor azonban a magyar jogalkotó élt az irányelv 3 cikk. (3) bekezdésében foglalt azon felhatalmazással, mely lehetővé teszi a tagállamok számára, hogy a De Minimis ABAKok tekintetében szigorúbb szabályok alkalmazását írják elő az ugyanezen cikk (2) és (3) bekezdésében foglalt mentességekre való tekintet nélkül. A Kbftv. 11. (6) bekezdése ugyanis megköveteli valamennyi ABAK-tól, hogy a tevékenysége végzése során folyamatosan feleljen meg a jogszabályok, valamint az ABAK Rendelet előírásainak, és a felügyeleti hatóság felhívására igazolja, hogy megfelel a Kbftv. felhatalmazása alapján kiadott egyéb jogszabályokban meghatározott működési feltételnek is. A Kbftv. 2. (2) bekezdése kimondja, hogy a Kbftv. ABAK-ra előírt rendelkezései a 33., a 35. (1), és (3)-(5) bekezdése, valamint a 36. kivételével alkalmazandók abban az esetben is, ha a) az ABAK közvetlenül vagy közvetve egy - az ABAK-kal közös irányítás vagy ellenőrzés alatt álló - társaságon keresztül, vagy érdemi közvetlen vagy közvetett részesedés útján kizárólag olyan ABA-kat kezel, amely ABAkban kezelt eszközök értéke aa) nem haladja meg összesen a 100 millió euró küszöbértéket (beleértve a tőkeáttétel útján létrejött eszközöket is), vagy ab) nem haladja meg összesen az 500 millió euró küszöbértéket, amennyiben az ABA portfóliói olyan ABAkból állnak, amelyek nem tőkeáttétellel finanszírozottak, és amelyek esetében az egyes ABA-kba történő eredeti befektetés időpontját követő öt éven belül nem gyakorolhatók visszaváltási jogok, és b) az ABAK nem döntött úgy, hogy e törvény egészének aláveti magát. A Kbftv. 2. (6) bekezdése további rendelkezések hatálya alól menti fel a De Minimis ABAK-okat, ugyanis kimondja, hogy a Kbftv. 2. (2) bekezdése szerinti kockázati tőkealap-kezelőre a Kbftv. 16. -a, 18. (3) bekezdése, valamint 38. -a nem alkalmazandó. Fentiek alapján az ABAK Rendelet egyes előírásainak alkalmazása alól a Kbftv. 11. (6) bekezdésében foglaltak ellenére mégis mentesítésre kerül a De Minimis ABAK, mert a Kbftv. fent említett, a De Minimis ABAK-ok esetében nem alkalmazandó rendelkezéseinek egy része az ABAK Rendelet alkalmazását írja elő: - 35. (5) bekezdés: Az e -ban foglalt rendelkezéseket az ABAK-nak az ABAK-rendelet 38-45. cikkében meghatározottak figyelembevételével kell teljesítenie. ; - 36. (3) bekezdés: Az e -ban foglalt rendelkezéseket az ABAK-nak az ABAK-rendelet 46-49. cikkében meghatározottak figyelembevételével kell teljesítenie. ; - 16. (6) bekezdés: Az (5) bekezdés rendelkezéseit az ABAK-rendelet 12-15. cikkében meghatározottak figyelembevételével kell teljesíteni. ; - 38. (6) bekezdés c) pont: a külső értékbecslő kinevezésére a 41. (1)-(4) bekezdésében említett követelményeknek, és az ABAK-rendelet 75-82. cikkének megfelelően került sor. ; - 38. (13) bekezdés: Az e -ban foglalt rendelkezéseket az ABAK-nak az ABAK-rendelet 67-74. cikkében meghatározottak figyelembevételével kell teljesítenie. Összefoglalva a jogalkotó élve az ABAK Irányelvben foglalt felhatalmazással főszabályként a De Minimis ABAKokra nézve is elrendeli az irányelv rendelkezéseit implementáló Kbftv. előírásainak alkalmazását. Egyes szabályozási tárgykörök esetében azonban a De Minimis ABAK-ok felmentést kapnak a Kbftv. hatálya alól. Bár a Kbftv. valamennyi ABAK tekintetében előírja az ABAK Rendeletnek való kötelező megfelelést, a De Minimis ABAK-ok a Kbftv. 2. (2) és (6) bekezdésében foglalt rendelkezéseknek köszönhetően, közvetve mentességet élveznek az ABAK Rendelet egyes szabályainak hatálya alól. Mindazonáltal ezen mentesség csak az ABAK Rendelet fent hivatkozott rendelkezéseire vonatkozik, a Kbftv. 11. (6) bekezdése értelmében valamennyi ABAK-nak, így a De Minimis ABAK-nak is meg kell felelnie a rendelet egyéb előírásainak. 2/11
2. JAVADALMAZÁSI POLITIKA EK 1. A De Minimis ABAK köteles-e javadalmazási politika kidolgozására, létezik-e erre vonatkozóan bármilyen felügyeleti elvárás? 2. Felügyeleti elvárás-e az ABAK Rendelet 107. cikk (1)-(3) bekezdése szerinti javadalmazásra vonatkozó közzététel? 3. Mik a felügyeleti elvárások az ABAK Rendelet 107. cikk (4) bekezdése alkalmazása tekintetében a De Minimis ABAK-ok tekintetében? 1. A könnyített jogi rezsimben a De Minimis ABAK a Kbftv. 33. -ában előírt Kbftv. 13. számú mellékletének megfelelő javadalmazási politika és gyakorlat megvalósítására a Kbftv. 2. (2) bekezdése alapján nem köteles. Ugyanakkor a De Minimis ABAK kizárólag a fent megjelölt szakaszok vonatkozásában vonhatja ki magát a törvény hatálya alól, tehát a Kbftv. 11. (6) bekezdésében foglalt kötelezettségének továbbra köteles eleget tenni, így felmerül a kérdés, hogy az ABAK Rendelet 60. cikk (2) bekezdés h) pontjában foglaltnak eleget kell-e tennie? Az említett jogszabályhely alapján az ABAK biztosítja, hogy felső vezetése felelős a javadalmazási politikának a 2011/61/EU irányelv II. mellékletével összhangban történő kidolgozásáért. A Kbftv. 11. 6. bekezdésében foglaltak ellenére a Kbftv. nem rendelkezik az ABAK Rendelet 60. cikk (2) bekezdés h) pontjában előírtak alkalmazása alóli mentesítésről, miközben egy sor egyéb esetben kifejezetten mentesít" a rendelet alkalmazása alól a De Minimis ABAK-okat (pl. stressz tesztek, likviditáskezelés stb.). Emellett az ABAK Rendelet eleve közvetlen hatállyal bír az ABAk-okra, mint az ABAK Irányelv végrehajtási rendelete, s még ha úgy is vesszük, hogy az irányelv alól nagyrészt mentesülnek a De Minimis ABAk-ok, maga az irányelv is kimondja, hogy e mentességre vonatkozó bekezdések a tagállamok által a De Minimis ABAK-ok tekintetében elfogadott szigorúbb szabályok sérelme nélkül alkalmazandóak, azaz a Kbftv. előírhatja egyes szigorúbb szabályok alkalmazását is. A Kbftv. 11. -a implicite az ABAK Rendelet alkalmazására utasít, ennek azonban ellentmond, hogy egyúttal a 2. (2) bekezdésében mentesít a szigorúbb javadalmazási elvek alól. 2. Az Ügyvédi Iroda álláspontja szerint a befektetők időszakos tájékoztatása keretében elkészítendő éves, illetve féléves jelentés tekintetében a Kbftv. 6. számú melléklet IX. és X. pontja a De Minimis ABAK-okra nem alkalmazandó. 3. Az Ügyvédi Iroda nem közölte az álláspontját. 1. A Kbftv. 2. (2) és (6) bekezdése értelmében azonban a De Minimis ABAK-ok kivételt élveznek az ABAK Rendelet bizonyos rendelkezései alól. A Kbftv. 2. (2) bekezdése mentesíti a De Minimis ABAK-okat a Kbftv. 33. -ában foglaltak alkalmazása alól. A Kbftv. 33. -a alapján az ABAK-nak biztosítania kell a hatékony és eredményes kockázatkezeléssel összhangban álló, annak alkalmazását előmozdító, a Kbftv. 13. számú mellékletben meghatározott elveknek megfelelő javadalmazási politika és gyakorlat megvalósítását. Az előbbiek értelmében a De Minimis ABAK-ok nem kötelesek a Kbftv. 13. számú mellékletében meghatározott elvek mentén kialakítani a javadalmazási politikájukat. A Kbftv. 11. (6) bekezdése értelmében azonban minden ABAK köteles a tevékenységes végzés során folyamatosan megfelelni az ABAK Rendelet előírásainak. Az ABAK Rendelet 60. cikk (2) bekezdés h) pontja megköveteli valamennyi ABAK-tól annak a biztosítását, hogy a felső vezetése felelős legyen a javadalmazási politikának az ABAK Irányelv II. mellékletével összhangban történő kidolgozásáért és alkalmazásáért. Az ABAK Irányelv II. mellékletében foglalt javadalmazási politikára vonatkozó előírások viszont megegyeznek a Kbftv. 13. számú mellékletében foglalt rendelkezésekkel. Mindezek alapján a De Minimis ABAK a Kbftv. 2. (2) bekezdése alapján ugyan mentesül a 13. számú mellékletben foglalt javadalmazási politika kialakítása és annak a gyakorlatban való alkalmazása alól, a Kbftv. 11. (6) bekezdése miatt az abban foglaltaknak mégis meg kell felelnie, hiszen az ABAK Rendelet az ABAK Irányelv II. számú mellékletében foglalt javadalmazási politika kialakítását követeli meg az ABAK felső vezetésétől, mely javadalmazási politika tartalmában teljes mértékben megegyezik a Kbftv. 13. számú mellékletében foglaltakkal. 3/11
A Kbftv. rendelkezései közötti ellentmondás feloldására az MNB nem rendelkezik hatáskörrel, a jogszabályi előírások közötti kollízió feloldása érdekében azonban megteszi a szükséges intézkedéseket. Mindezek mellett az MNB a Társaság figyelmébe ajánlja az Európai Értékpapír-piaci Hatóság (ESMA) által 2013. július 3-án megjelent Az ABAK-irányelv szerinti helyes javadalmazási politikákra vonatkozó iránymutatások 1 (ESMA Iránymutatás) VII.I. Az arányossággal kapcsolatos általános szempontok 25. és 26. pontjában foglaltakat: Bár az ABAK-irányelv II. mellékletében foglalt javadalmazási elvek minden ABAK-ra alkalmazandók, az arányosság elve miatt kivételesen és a sajátos helyzet figyelembevételével egyes esetekben és az ezen iránymutatások által előírt határokon belül nem kötelező az összes követelmény alkalmazása, amennyiben ez összeegyeztethető az ABAK és az általa kezelt ABA-k kockázati profiljával, kockázati étvágyával és stratégiájával. Ha az ABAK úgy ítéli meg, hogy típusára vagy meghatározott alkalmazottaira tekintettel ilyen mentesség alkalmazható, a hatáskörrel rendelkező hatóságok kérésére minden egyes nem alkalmazott követelmény esetében indokolniuk kell az alkalmazott logikát. A rendelkezések alkalmazásától semmilyen esetben nem lehet pusztán ezen iránymutatások alapján eltekinteni: az ABAK-oknak a következő bekezdéssel összhangban értékelniük kell minden egyes olyan javadalmazási követelményt, amelynek az alkalmazásától el kívánnak tekinteni, és meg kell határozniuk, hogy az arányosság elve lehetővé teszi-e azok alkalmazásának mellőzését. Amennyiben az ABAK arra a következtetésre jut, hogy az érintett követelmények közül egyik mellőzése sem indokolt, az ilyen követelmények változatlan formában alkalmazandók. Kizárólag az alább felsorolt követelmények alkalmazása mellőzhető, ha és amennyiben azt az arányosság elve megkívánja: a kifizetési folyamatra vonatkozó követelmények, amelyekhez az alábbi XII.IV. szakasz ( Kifizetési folyamat ) nyújt iránymutatást. Ennek eredményeképpen néhány ABAK úgy határozhat, hogy összes meghatározott alkalmazottja vagy azok bizonyos kategóriái tekintetében nem alkalmazza a következőkre vonatkozó követelményeket: - eszközök formájában nyújtott változó javadalmazás; - visszatartás; - halasztás; - kockázatok utólagos beépítése változó javadalmazás esetén; a javadalmazási bizottság létrehozására vonatkozó követelmények, amelyekhez az alábbi X.II. szakasz ( Javadalmazási bizottság ) nyújt iránymutatást. 2. A Kbftv. 4. (1) bekezdés 59. pontja értelmében a kockázati tőkealap csak zártvégű és zártkörű ABA lehet. Mindezek alapján a De Minimis ABAK befektetők felé fennálló tájékoztatási kötelezettségére a Kbftv. 140. -a az irányadó. A Kbftv. 140. (1) bekezdése alapján a befektetési alapkezelő az általa kezelt zártkörű befektetési alap rendszeres tájékoztatási kötelezettségét az éves és féléves jelentés befektetők számára a kezelési szabályzatban meghatározott módon történő rendelkezésre bocsátásával teljesíti, azzal hogy az éves jelentésben közölt számviteli információkra a 135. -ban foglalt rendelkezéseket kell alkalmazni. Ugyanezen bekezdés szerint a De Minimis ABAK által kezelt zártkörű befektetési alap esetében 2015. július 7. napjától nem alkalmazandó a féléves jelentés készítésére vonatkozó tájékoztatási kötelezettség, valamint az éves jelentésben közölt számviteli információkat nem kell könyvvizsgálóval felülvizsgáltatni, amely tényre a kezelési szabályzatban fel kell hívni a befektetők figyelmét. A Kbftv. 6. számú mellékletének a zártkörű befektetési alapok tekintetében való alkalmazását ugyan kifejezetten nem írja elő a Kbftv. 140. -a, azonban a 6. számú melléklet IX. és X. pontjában foglalt azon rendelkezések, melyek a De Minimis ABAK-ok tekintetében felmentést adnak a IX. és X. pontban előírtak alól, arra engednek következtetni, hogy a zártkörű befektetési alapoknak is a 6. számú melléklet szerinti tartalommal kell elkészíteniük az éves és féléves jelentéseiket. Összefoglalva a fentieket, a De Minimis Abak-oknak csak éves jelentést kell készíteniük, melynek a Kbftv. 6. számú mellékletében foglaltakat kell tartalmaznia a IX. és X. pontban foglalt információk kivételével. 3. Az ABAK Rendelet 107. cikk (4) bekezdése értelmében az ABAK-ok az érintett alkalmazotti kategóriákra vonatkozó javadalmazási politikák és gyakorlatok pénzügyi és nem pénzügyi kritériumaival kapcsolatos általános információkat nyújtanak annak érdekében, hogy a befektetők értékelni tudják a létrehozott ösztönzőket. Az ABAK Irányelv II. mellékletében meghatározott elvekkel összhangban az ABAK legalább az ABA kockázati profiljának és az ABA által az 1 http://www.esma.europa.eu/system/files/esma_2013_00060000_hu_cor.pdf 4/11
összeférhetetlenségek elkerülése és kezelése érdekében elfogadott intézkedéseknek a megértéséhez szükséges információkat közzéteszi. Az MNB az ESMA Iránymutatás XIII.I.I. A közzététellel kapcsolatos különös és általános követelmények fejezet 162. pontjában foglaltaknak megfelelő tájékoztatást tartja követendőnek: ( ) a javadalmazással kapcsolatos közzétételeket az arányosság elvének alkalmazásával kell elvégezni, és a javadalmazás átfogó arányosságának elve a közzétett információk jellegére és mennyiségére is alkalmazandó. A kisebb vagy nem összetett felépítésű ABAK-októl és/vagy ABA-któl csak bizonyos minőségi, illetve adott esetben nagyon alapvető mennyiségi információ szolgáltatása várható el. Ez a gyakorlatban azt jelentheti, hogy az ilyen ABAK-ok és/vagy ABA-k nem kötelesek az ajánlás 8. bekezdésében előírt összes információ szolgáltatására. Az ABAK-nak közzé kell tennie az arányosság elvének alkalmazására vonatkozó információkat is. 3. ABAK STRESSZTESZTEK A De Minimis ABAK köteles-e kockázatkezelési és likviditáskezelési stresszteszteket végezni? Az Ügyvédi Iroda álláspontja szerint, mivel a Kbftv. 2. (2) bekezdése alapján a De Minimis ABAK-ra nem alkalmazandó a Kbftv. kockázatkezelés és likviditáskezelésre vonatkozó 35. (5) és 36. (3) bekezdése, így a likviditáskezelésre és a kockázatkezelésre vonatkozó stressztesztek sem alkalmazandóak (Kbftv. 35. (3) bekezdésének b) pontja és a 36. (1) bekezdése, továbbá az ABAK Rendelet 38-45 és 46-49. cikkei). Tekintettel arra, hogy a Kbftv. 2. (2) bekezdése mentesíti a De Minimis ABAK-ot a Kbftv. 35. (3) bekezdés b) pontja, 35. (5) bekezdése, valamint 36. -a alól, esetükben a jogszabály alapján nem kötelező kockázatkezelési és likviditáskezelési stresszteszteket végezni. 4. MEGFELELÉSI TISZTVISELŐ FÜGGETLENSÉGE EGYÉB FELVIGYÁZOTT FUNKCIÓKTÓL A De Minimis ABAK esetében a megfelelési funkciót ellátó személy részt vehet-e az általa nyomon követett szolgáltatások nyújtásában vagy tevékenységek végzésében? Az Ügyvédi Iroda álláspontja szerint kijelenthető, hogy a De Minimis ABAK esetében aránytalan az ABAK Rendelet 61. cikk (3) bekezdés c) és d) pontjában foglalt kötelezés, különös tekintettel arra, hogy az ABAK Irányelv 3. cikke a De Minimis ABAK-okra eleve nem is tenné kötelezővé az irányelv hatályát, s bár ez az elv a tagállamokban ennél szigorúbb szabályok sérelme nélkül alkalmazandó, az ABAK Rendelettől nem térhet el a magyar jogalkotás és jogalkalmazás sem. A Magyar Nemzeti Bank 6/2014. (XII. 17.) számú ajánlása a belső védelmi vonalak kialakításáról és működtetéséről, a pénzügyi szervezetek irányítási és kontroll funkcióiról (MNB Ajánlás) 81. pontja alapján, kisebb intézményeknél, így pl. befektetési alapkezelőknél a kontroll funkciók azaz, pl. megfelelés, belső ellenőrzés, kockázatkezelési funkciók egymástól való függetlenségének biztosítása, illetőleg azok önálló szervezeti egységként való működtetése az arányosság szempontjára tekintettel nem feltétlenül indokolt, illetve akadályokba ütközhet. Erre az esetre a felügyelet elfogadja a megfelelési tisztviselő tekintetében egyéb funkció betöltését is. Az ABAK Rendelet az Ügyvédi Iroda véleménye szerint az MNB Ajánláson ténylegesen túlmutat azzal, hogy egyértelműen lehetővé teszi, hogy a compliance (megfelelőségi) tisztviselő egyéb, általa felvigyázott funkciót is végezhessen adott esetben, amennyiben az érintett előírás aránytalan (természetesen az MNB Ajánlásban előírt, ebből fakadó többletkockázatokra vonatkozó kockázatkezelési eljárások betartása mellett). 5/11
Az ABAK Rendelet 61. cikk (3) bekezdés c) és d) pontja alapján annak érdekében, hogy a megfelelési funkció a feladatait megfelelően és függetlenül láthassa el, az ABAK gondoskodik arról, hogy a megfelelési funkciót ellátó személyek ne vegyenek részt az általuk nyomon követett szolgáltatások nyújtásában vagy tevékenységek végzésében, illetve arról, hogy a megfelelési tisztviselő és a megfelelési funkciót ellátó más személyek javadalmazását meghatározó módszer se most, se később ne veszélyeztesse az elfogulatlanságukat. Az ABAK Rendelet 61. cikk (3) bekezdésének utolsó mondata ugyanakkor azt is rögzíti, hogy az ABAK azonban nem köteles megfelelni az első albekezdés c) vagy d) pontjának, ha igazolni tudja, hogy tekintettel üzleti tevékenysége jellegére, nagyságrendjére és összetettségére, továbbá figyelemmel szolgáltatásai és tevékenységei jellegére és körére, az érintett előírás aránytalan, és a megfelelési funkciója továbbra is eredményes. Az MNB álláspontja szerint mivel az ABAK Rendelet 61. cikk (3) bekezdésének utolsó mondata a De Minimis ABAKokra nézve is alkalmazható, a De Minimis ABAK esetében a megfelelési vezető egyéb, általa felvigyázott funkciót is végezhet, amennyiben a megfelelési funkció továbbra is eredményes marad. Az MNB Ajánlás 81. pontja értelmében ilyen esetekben az MNB azt várja el az intézményektől, hogy mérjék fel a kontroll funkciók függetlenségének hiányából fakadó kockázatokat, tegyenek lépéseket e kockázatok kezelése, mérséklése (például döntési eljárások kialakítása során ennek figyelembevétele, a funkció több intézmény által történő közös gyakorlása) érdekében és azok tudatában folytassák tevékenységüket. További elvárás az alkalmazott megoldás dokumentálása és az MNB kérésére annak megfelelő indokokkal való alátámasztás melletti bemutatása. 5. BELSŐ ELLENŐR FÜGGETLENSÉGÉNEK KÉRDÉSE EGYÉB FELVIGYÁZOTT FUNKCIÓKTÓL Az ABAK Rendelet De Minimis ABAK-okkal szemben támasztott elvárásai alapján mi az a szint, ami alatt már nem minősül megfelelőnek és arányosnak" a független és elkülönült belső ellenőrzési funkcióval szemben támasztott követelmény? Köteles-e a De Minimis ABAK elkülönült és független belső ellenőrzési funkciót alkalmazni? Amennyiben igen, akkor a De Minimis ABAK által alkalmazott belső ellenőr elláthat-e egyéb funkciókat is? Az Ügyvédi Iroda véleménye szerint a De Minimis ABAK-nak nem kötelező független belső ellenőrzési funkciót alkalmazni, mert az ABAK Rendelet 62. cikk (1) bekezdése alapján az az üzleti tevékenysége jellegére, nagyságrendjére és összetettségére, továbbá az ilyen üzleti tevékenység során végzett kollektívportfólió-kezelési tevékenységei jellegére és körére figyelemmel nem megfelelő és nem is arányos. Az Ügyvédi Iroda megemlítette, hogy az ABAK Irányelv 3. cikke eleve nem is tenné kötelezővé kifejezetten a De Minimis ABAK-okra az irányelv hatályát, így a független belső ellenőrzési funkciót sem. Továbbá hivatkozott az ABAK Rendelet 43. cikk 2. bekezdés a) pontjára is, ami - a kockázatkezelés felülvizsgálata tekintetében - megemlíti, hogy előfordulhat a belső ellenőrzési funkció hiánya esetén egy, az irányító testület által kijelölt külső fél általi rendszeres teljesítmény felülvizsgálat. Az Ügyvédi Iroda szerint az MNB Ajánlás 121. és 123. pontjában megfogalmazott felügyeleti elvárások nincsenek összhangban sem az ABAK Irányelvvel, sem pedig az ABAK Rendelettel, hiszen utóbbi a belső ellenőr függetlensége tekintetében alapvető kivételt fogalmaz meg, amikor csak bizonyos arányosan elvárható szint felett írja elő a független belső ellenőrzési funkció szükségességét. Az ABAK Rendelet 57. cikk (1) bekezdés c) pontja alapján az ABAK megfelelő belső ellenőrzési mechanizmust határoz meg, hajt végre és tart fenn annak érdekében, hogy az ABAK minden szintjén biztosítsák a döntéseknek és az eljárásoknak való megfelelést. Az ABAK Rendelet 62. cikk (1) bekezdése kimondja, hogy amennyiben üzleti tevékenysége jellegére, nagyságrendjére és összetettségére, továbbá az ilyen üzleti tevékenység során végzett kollektív portfóliókezelési tevékenységei jellegére és körére figyelemmel megfelelő és arányos, az ABAK olyan belső ellenőrzési funkciót alakít ki és tart fenn, amely az ABAK többi funkciójától és tevékenységétől elkülönül és független. 6/11
Az MNB Ajánlás 121. pontja alapján az MNB alapelvárásai közé tartozik, hogy jogszabályi kötelezéstől függetlenül valamennyi pénzügyi szervezet alkalmazzon belső ellenőrt, továbbá 123. pontja értelmében az MNB elvárja, hogy a belső ellenőr tevékenysége független legyen azoktól a területektől és tevékenységektől, amit ellenőriznie kell. A belső ellenőr a függetlenség biztosítása érdekében az ellenőrzésen kívül más feladatkörrel, mely érdekkonfliktushoz vezethet, nem bízható meg az MNB Ajánlás szerint. Fentiek alapján a De Minimis ABAK az üzleti tevékenysége jellegére, nagyságrendjére és összetettségére, továbbá az ilyen üzleti tevékenység során végzett kollektív portfóliókezelési tevékenységei jellegére és körére tekintettel nem köteles olyan belső ellenőrzési mechanizmust működtetni, ami az ABAK többi funkciójától és tevékenységétől elkülönülten és függetlenül működne. Sőt az ABAK Rendelet 43. cikk 2. bekezdés a) pontja a kockázatkezelés felülvizsgálatának szabályozása körében megemlíti, hogy előfordulhat olyan eset is, amikor az ABAK-nál nincs külön belső ellenőrzési funkció. Előbbi esetben a kockázatkezelési funkció teljesítményének felülvizsgálatát az irányító testület által kijelölt külső fél végzi el rendszeresen. Fentiekre tekintettel a jogszabály lehetővé teszi az ABAK számára, hogy mellőzze az elkülönült és független belső ellenőrzési funkció kialakítását, amennyiben az az üzleti tevékenysége jellegére, nagyságrendjére és összetettségére, továbbá az ilyen üzleti tevékenység során végzett kollektív portfóliókezelési tevékenységei jellegére és körére figyelemmel megfelelő és arányos. Az MNB álláspontja szerint az ABAK Rendelet azonban csak az elkülönült belső ellenőrzési funkció hiányát teszi lehetővé, az ABAK-nak, mint ahogy arra az ABAK Rendelet 57. cikk (1) bekezdés c) pontja is utal, ettől függetlenül megfelelő belső ellenőrzési mechanizmust kell fenntartania, annak érdekében, hogy minden szinten biztosított legyen a döntéseknek és az eljárásoknak való megfelelés, így például a kockázatkezelési funkció teljesítményének felülvizsgálatára az irányító testület által kijelölt külső felet kell megbízni. Mindezek alapján az MNB véleménye szerint a De Minimis ABAK-nak nem kell elkülönült és független belső ellenőrzési mechanizmust működtetnie, de ez esetben is gondoskodnia kell a belső ellenőrzési tevékenység megfelelő ellátásáról. 6. KOCKÁZATKEZELÉS A De Minimis ABAK -nak, amely a Beadványban meghatározottak szerint kockázati tőkealap-kezelő, továbbá nem végez befektetési szolgáltatási tevékenységet, a Pénzügyi Szervezetek Állami Felügyelete elnökének 9/2012. (VIII. 9.) számú, a befektetés-kezelési (vagyonkezelési) tevékenységet végzők befektetési döntéshozatalával, üzletkötéseikkel kapcsolatos elvárásokról, valamint a felmerülő kockázatok kezelésérő szóló felülvizsgált ajánlása (PSZÁF Ajánlás) 6.3 pontjában felsorolt kockázatok közül mely kockázatokra szükséges feltétlenül kitérnie a kockázatkezelési politikájában? A De Minimis ABAK-ok esetében a kockázatkezelésre vonatkozóan a Kbftv. 2. (2) bekezdése alapján a Kbftv. 35. - ából kizárólag a (2) bekezdést kell alkalmazni, mely rendelkezés megfelelő kockázatkezelési rendszereket" rendel alkalmazni az egyes ABA befektetési stratégiája szempontjából releváns, valamint az egyes ABA-val kapcsolatban ténylegesen vagy potenciálisan fennálló minden kockázat azonosítása, mérése és megfelelő nyomon követése érdekében. A PSZÁF Ajánlás felsorolja, hogy mely kockázatokat kell a befektetés kezelőknek azonosítania, mérnie és kezelnie, továbbá egyes intézmények esetében a releváns kockázatokat külön is elemzi a dokumentum. Az Ügyvédi Iroda értelmezése szerint az PSZÁF Ajánlás hatálya a befektetési alapkezelőkre is kiterjed. A PSZÁF Ajánlás 6.3 pontja több, az Ügyvédi Iroda álláspontja szerint a De Minimis ABAK, azaz a kisméretű kockázati tőkealap-kezelő tekintetében nem releváns kockázatot is felsorol. Az ABAK Rendelet 44. cikk (2) bekezdése szerint az egyes kockázati tőkealapokra, ABÁ-kra vonatkozó minőségi és mennyiségi kockázati korlátok legalább a következő kockázatokra vonatkoznak: - piaci kockázatok; 7/11
- hitelkockázatok (esetleges kölcsönök nyújtása, etc., tágabb értelemben vett nem teljesítésből eredő kockázatok); - befektetési kockázatok; - likviditási kockázatok; - partnerkockázatok; - működési kockázatok. A PSZÁF Ajánlásban megfogalmazottak döntő része nem értelmezhető a kockázati tőke-alapkezelőkre, amit az is alátámaszt, hogy a PSZÁF Ajánlás címzettjei között nem szerepelnek. Figyelemmel továbbá az általuk végzett tevékenységre, az ajánlásban megfogalmazott javaslatok a kockázati tőke-alapkezelők vonatkozásában irrelevánsak. A De Minimis ABAK-ok által kezelt alapok speciális jellegére tekintettel, a PSZÁF Ajánlásban felsorolt kockázatok kevésbé bírnak jelentőséggel, így az MNB azt javasolja, hogy a De Minimis ABAK a tevékenységhez illeszkedő kockázatokat nevesítsen a kockázatkezelési politikájában. 7. KOCKÁZATKEZELÉSI FELELŐS A De Minimis ABAK az MNB Ajánlás 89. pontja értelmezésében kisebb alapkezelőnek" számít-e? A Kbftv. 2. (2) bekezdése által nyújtott mentesség alapján a De Minimis ABAK-nak funkcionálisan és hierarchikusan el kell-e különítenie a 7. (1) bekezdés b) pontjában meghatározott kockázatkezelést a működési egységektől, ideértve a 7. (1) bekezdés a) pontjában meghatározott befektetés-kezeléstől? A Kbftv. 35. (1) és (3)-(5) bekezdései nem alkalmazandók a De Minimis ABAK-ra, azaz a kockázati tőkealapkezelőkre sem, így nem kell külön kockázatkezelési szervezeti egységet felépítenie a kockázati tőkealapkezelőknek. Ugyanakkor a kockázati tőke-alapkezelő a 7. (1) bekezdés (b) pontjában meghatározott kockázatkezelési tevékenységet végez, azaz az erre vonatkozó egyéb dokumentációs-, rendszer-, valamint személyi és tárgyi feltételeknek meg kell felelnie. Az MNB Ajánlás 88. pontja alapján, az MNB fontosnak tartja, hogy az intézmény működésében központi szerepet kapjon a kockázatok intézményi/csoport szintű átlátását és a kockázatkezelési rendszer működésének nyomon követését biztosító kockázati kontroll funkció. Az MNB Ajánlás szerint csak jelentősebb intézmények esetében elvárás, hogy a funkció működtetésére önálló szervezeti egység is kialakításra kerüljön, azaz kisebb alapkezelőnél" elégséges, ha a potenciális érdekkonfliktusok szem előtt tartásával megjelölésre kerül, hogy mely ügyvezető felelős az intézményi/csoport kockázati kontroll funkcióért (illetve annak irányításáért, felügyeletéért). Fentiek alapján az Ügyvédi Iroda annak megerősítését kéri az MNB-től, hogy a De Minimis ABAK az MNB Ajánlás értelmében kisebb alapkezelőnek minősül, így nem kell a kockázatkezelési funkció működtetésére önálló szervezeti egységet kialakítania. A Kbftv. 35. (1) bekezdése, mely előírja az ABAK számára a funkcionálisan és hierarchikusan is elkülönült kockázatkezelés működtetését, a Kbftv. 2. (2) bekezdése alapján a De Minimis ABAK vonatkozásában nem alkalmazandó. A Kbftv. 7. (1) bekezdés (b) pontjában meghatározott kockázatkezelési tevékenységet ellátása érdekében az ABAK-nak erre vonatkozóan egyéb dokumentációs-, rendszer-, valamint személyi és tárgyi feltételeket kell biztosítania. Előbbi feltételek biztosítása azonban más működési egységgel közösen is megvalósulhat a De Minimis ABAK esetében, hiszen a Kbftv. 35. (1) bekezdése szerinti elkülönült kockázatkezelés működtetésére nem köteles. Az MNB Ajánlás értelmében ugyan a De Minimis ABAK kisebb alapkezelőnek minősül, azonban ettől függetlenül, a Kbftv. 2. (2) bekezdésében foglalt mentesség miatt, ex lege nem kell funkcionálisan és hierarchikusan elkülönítenie működési egységeitől, ideértve a befektetés-kezeléstől a kockázatkezelést. 8/11
8. SZEMÉLYES ÜGYLETEK SZABÁLYZAT Az Ügyvédi Iroda az MNB álláspontját kérte a De Minimis ABAK-ok személyes ügyletekre és azok nyilvántartására vonatkozó intézkedéseinek elvárt szintjére vonatkozóan (politika etc.). A Kbftv. 32. -a alapján minden ABAK-nak meg kell felelnie a működése során egyebek mellett a Kbftv. 22. (2) bekezdés d) pontjának, mely szerint minden ABAK-nak rendelkeznie kell megfelelő belső ellenőrzési mechanizmusokkal, beleértve különösen az alkalmazottai által lebonyolított személyes ügyletekre vagy a sajátszámlás befektetések céljából vásárolt pénzügyi eszközökbe és egyéb eszközökbe történt befektetésekre vonatkozó szabályokat. A Kbftv. 32. -a nem írja elő a Kbftv. 28. -ának alkalmazását az ABAK-ok tekintetében, így a személyes ügyletekre vonatkozó részletes szabályokat sem kell az ABAK-ok esetében alkalmazni. Azonban a De Minimis ABAK-ok esetében is alkalmazandó ABAK Rendelet 63. cikkében foglaltak egy önálló személyes ügyletekre vonatkozó politika szükségességére utalnak az ABAK-ok esetében. Az Ügyvédi Iroda megjegyezte továbbá, hogy az említett 63. cikk (1) bekezdés a) pontja nem csupán pénzügyi eszközökbe (pl. átruházható részvény, vagy éppen befektetési jegy), de egyéb eszközökbe" történő befektetésekre (pl. nem szabályozott piacon bevezetett zártkörűen kibocsátott társasági részesedésekre, részvényekre) is vonatkozik. Ezzel kapcsolatban az Ügyvédi Iroda előadta, hogy értesülései szerint, korábban az ESMA felé egyes külföldi, európai uniós jogalkalmazó piaci szereplők kifogásolták ezt a kiterjesztő meghatározást, arra hivatkozással, hogy annak eredményeképp nyilvános standardok zártkörű befektetésekre lennének alkalmazandóak (a pénzügyi eszközök melletti egyéb eszközök" kifejezés miatt), azonban az ESMA ennek ellenére fenntartotta ezt a ma is hatályos kiterjesztő szövegezést. Az MNB véleménye alapján a De Minimis ABAk-nak a konkrét kockázatait mérlegelve, az általa végzett tevékenységhez illeszkedve kell meghatároznia a személyes ügyletekre vonatkozó szabályozását, intézkedéseit. 9. ÜZLETMENET FOLYTONOSSÁGI POLITIKA Szükséges-e egy De Minimis ABAK-nak üzletmenet folytonossági politikát fenntartania, vagy elegendő egy informatika biztonsági szabályzat megléte? Az ABAK Rendelet 57. (3) bekezdése előírja, hogy az ABAK megfelelő üzletmenet-folytonossági politikát határoz meg, hajt végre és tart fenn, amelynek célja, hogy a rendszerek és eljárások működésének megszakadása esetén biztosítsa a létfontosságú adatok és funkciók megőrzését és a szolgáltatások és tevékenységek fenntartását, vagy amennyiben ez nem lehetséges, biztosítsa az adatok és funkciók mielőbbi helyreállítását, illetve a szolgáltatások és tevékenységek mielőbbi újraindítását. Az MNB álláspontja szerint, amelyet az alapkezelők engedélyezési útmutatójában fejt ki, a tárgyi feltételek közt előírt elektronikus portfólió-nyilvántartási rendszer létrehozásához és fenntartásához az üzletmenet-folytonossági politika megléte elengedhetetlen. Az Ügyvédi Iroda viszont felhívja a figyelmet arra, hogy az ABAK a Kbftv. 2. (2) bekezdése alapján mentesül az említett elektronikus portfólió-nyilvántartási rendszer fenntartása alól. 9/11
Tekintettel arra, hogy az ABAK Rendelet 57. (3) bekezdésének alkalmazása alól nem mentesül a De Minimis ABAK, köteles az üzletmenet-folytonossági politika kidolgozására is. Az, hogy MNB engedélyezési útmutatójában az üzletmenet-folytonossági politika meglétéhez van kötve az elektronikus portfólió-nyilvántartási rendszer létrehozása és fenntartása, még nem jelenti azt is, hogy az üzletmenet-folytonossági politika kidolgozására és fenntartására csak és kizárólag az elektronikus portfólió-nyilvántartási rendszer létrehozása miatt van szükség. 10. PÉNZMOSÁSI SZABÁLYZAT Amennyiben a De Minimis ABAK önmaga forgalmazói tevékenységet nem lát el a befektetési jegyek kibocsátásakor, továbbá nem végez a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2007. évi CXXXVI törvény (Pmt.) 1. -ában leírt tevékenységet sem, úgy az MNB elvárása szerint megfelelési szempontból milyen kötelezettségei vannak ezen a területen (pénzmosási szabályzat, stb.)? A Pmt. 1. -a felsorolja azokat a tevékenységeket, amelyeket végző személyekre kiterjed a Pmt. hatálya. Az említett felsorolásban nem szerepel a befektetési alapkezelési, illetve kollektív portfólió-kezelési tevékenység. Az Ügyvédi Iroda álláspontja szerint a befektetési alapkezelők akkor tartoznak a Pmt. hatálya alá, amennyiben bármely a Pmt. 1. -ában nevesített tevékenységet, így pédául befektetési szolgáltatási tevékenységet, vagy kiegészítő befektetési szolgáltatási tevékenységet végeznek. Az MNB Ajánlás ugyanakkor a megfelelési tisztviselő feladatává teszi a pénzmosással kapcsolatos bejelentési kötelezettséget, továbbá a megfelelési kockázatok között sorolja fel a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása elleni küzdelmet. A Pmt. 1. -ában foglaltakra tekintettel, amennyiben a De Minimis ABAK nem végez a Pmt. 1. -ában felsorolt tevékenységet, így például forgalmazói tevékenységet a befektetési jegyek kibocsátásakor nem lát el, akkor a Pmt. hatálya alá sem tartozik, ennél fogva pedig pénzmosási szabályzat elkészítésére sem köteles. 11. TELJESÍTMÉNYMÉRÉS ELVEI, SZABÁLYAI A De Minimis ABAK által kezelt ABA-n elért teljesítmény, illetve hozam számítása, bemutatása során alkalmazható-e a befektetési vállalkozásokról és az árutőzsdei szolgáltatókról, valamint az általuk végezhető tevékenységek szabályairól szóló 2007. évi CXXXVIII. törvény (Bszt.) 3. melléklete? Az ABAK működési szabályzatának (SZMSZ) egyik kötelező pontja a Kbftv. melléklete alapján a teljesítménymérés elvei, szabályai". A Kbftv. visszautaló jellegű 32. -a alapján az ABAK-ok esetében is alkalmazandó a Kbftv. 22. -a, mely szerint az alapkezelőnek az általa kezelt ABA-n elért teljesítmény, illetve hozam számítása, bemutatása során a Bszt. 3. mellékletében megfogalmazott elvek szerint kell eljárnia. Előbbi melléklet azonban egyértelműen a befektetési szolgáltatásnak minősülő portfóliókezelésre vonatkozik, amit a De Minimis ABAK felügyeleti engedély hiányában eleve nem végezhet. A Kbftv. 32. -a alapján minden ABAK-nak meg kell felelnie a működése során egyenek mellett a Kbftv. 25. (3) bekezdésének (itt feltehetően elírás miatt rossz jogszabályhelyre hivatkozott az Ügyvédi Iroda), ami előírja, hogy az ÁÉKBV-alapkezelőnek az általa kezelt befektetési alapon és ÁÉKBV-n elért teljesítmény, illetve hozam számítása, bemutatása során a Bszt. 3. mellékletében megfogalmazott elvek szerint kell eljárnia. 10/11
A Bszt. 3. melléklete azonban, mint ahogy azt az elnevezése is mutatja, a portfóliókezelési tevékenységet végző által a kezelt portfólión elért teljesítmény, illetve hozam számításának, bemutatásának és közzétételének szabályait, elveit tartalmazza, melyek egy De Minimis ABAK tehát egy kockázati tőkealap-kezelő esetében nem értelmezhetők. Mindezek mellett az ABAK portfóliókezelést csak az alaptevékenysége (befektetéskezelés, kockázatkezelés) mellett, külön engedély birtokában végezhet a Kbftv. 7. (3) bekezdés a) pontja értelmében. Bár a jogszabály értelmében a De Minimis ABAK-nak is a Bszt. 3. mellékletében megfogalmazott elvek szerint kell az ABA-n elért teljesítmény, illetve hozam számítása, bemutatása során eljárnia, az MNB prudenciális elvárásként azt javasolja az ABAK részére, hogy amennyiben a kezelési szabályzatban mégis hozamszámításra és teljesítménybemutatásra kerül sor, akkor a Global Investment Performance Standards (GIPS) 7. fejezetében foglaltaknak megfelelően járjon el. Természetesen az MNB megteszi a szükséges intézkedéseket az észlelt szabályozásbeli rendellenesség kiküszöbölése érdekében. Budapest, 2015. október 21. 11/11