Dr. Smaraglay Gábor ügyvéd Az új Kbt. szerződéses szabályai az építési beruházások terén együttműködésben Dr. Patay Géza ügyvéd irodájával 1026 Budapest, Pasaréti út 72. telefon: +36-1/ 200-5977 telefax: +36-1/ 200-5977 www.patay.hu
A szerződés megkötése Szerződéskötési kötelezettség keletkezik, mentesség csak kivételes esetben [Kbt. 131. (9)]. Nyertes ajánlattevővel (közös ajánlattétel esetén ajánlattevőkkel) kell megkötni vagy az összegezésben következő legkedvezőbbként megjelölt ajánlattevővel. Közbeszerzési eljárásban kötött végleges feltételek (felhívás, dokumentáció, szerződéstervezet), valamint az ajánlat alapján. Részajánlat esetén részenként. Ajánlati kötöttség időtartama alatt kell megkötni (összegezés megküldésétől számított 30 nap, építési beruházás esetén 60 nap).
Szerződéskötési moratórium Szerződéskötési moratórium Főszabály szerint: 10 nap (összegezés megküldését követő naptól számítva). A Kbt. 115. -a szerinti eljárás (18 millió alatti, építési beruházás esetén 100 millió alatti) esetén: 5 nap. Előzetes vitarendezés esetén a kérelem benyújtásától az ajánlatkérői válasz megküldésének napját követő 10 napos időtartam lejártáig akkor sem köthető szerződés, ha a szerződéskötési moratórium már lejárt. Jogorvoslati kérelem vagy kezdeményezés esetén az ügy érdemében hozott vagy az ügy befejezését eredményező határozat meghozataláig nem lehet megkötni a szerződést. FONTOS: a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó rendelkezések megsértésével kötött szerződés semmis lehet a Kbt. 137. (1) bekezdés c) pontja alapján.
Szerződéskötési moratórium alóli kivételek Lényegük: akkor lehet kivétel, ha nincs más ajánlattevő, akinek ez a jogorvoslati jogát sértené; a nyertes alapvetően egyedül van (kivétel a rendkívüli sürgősség). Kivételek [Kbt 131. (8)]: egyetlen ajánlatot nyújtanak be (nyílt eljárásban, hirdetménnyel indult egy szakaszos koncessziós eljárásban, 117. és 115. szerinti eljárásban); több szakaszból álló eljárásban egy ajánlatot nyújtottak be és ha volt érvénytelen részvételi jelentkezés vagy sor került kizárásra az első szakaszban, akkor a jogorvoslati határidő már lejárt, vagy a döntést a KDB jogszerűnek ítélte; rendkívüli sürgősség; keretmegállapodás, feltéve, hogy nincs verseny újranyitása; egyes hirdetmény nélküli eljárások: ha egyedüli az ajánlattevő (ha a tervpályázatnak egyetlen nyertese van).
Különleges szerződési feltételek Továbbra is lehetőség van különleges szerződési feltételek meghatározására. Szociális, környezetvédelmi, innovációs feltételek. Szociális feltételek különösen: álláskeresők, hátrányos helyzetű munkavállalók, megváltozott munkaképességűek, gyermeknevelési támogatásban részesülők foglalkoztatása.
A szerződés időtartama Lehetőség szerint ne legyen határozatlan időtartamú, vagy aránytalanul hosszú határozott időre kötött. Építési vagy szolgáltatási koncesszió csak határozott időtartamra köthető. Ha az 5 évet meghaladja, akkor számításokkal kell alátámasztani, hogy az időtartam ne legyen hosszabb, mint amennyi idő alatt ésszerű hozamot tud termelni.
A szerződés biztosítékai A szerződés biztosítékaira vonatkozó korlátok nem vonatkoznak a Ptk. Hatodik Könyv XXVI. Fejezetében szabályozott szerződést megerősítő biztosítékokra. Teljesítési ill. jótállási biztosíték a tartalékkeret nélküli nettó ellenszolgáltatás max. 5%-a lehet. (Építési beruházás esetén a nyertes ajánlattevő az alvállalkozójától max. 10%-os teljesítési ill. jótállási biztosítékot kérhet.) Nincs visszatöltési kötelezettség. Nyújtható: óvadékként történő befizetés, garancia vagy készfizető kezesség(pénzügyi intézmény vagy biztosító), biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvény (készfizető kezesség), visszatartás útján, ajánlatkérő által meghatározott más formában. Az ajánlattevő az egyik biztosítéki formáról a másikra áttérhet.
Előleg Főszabály szerint az ajánlatkérő adhat előleget. Bizonyos esetekben kötelező előleg igénybevételének lehetőségét biztosítani Kötelező előleg igénybevételének lehetőségét biztosítani az alábbi esetekben: Építési beruházás esetén, ha a szerződés teljesítésének időtartama meghaladja a 2 hónapot előleg kötelező mértéke: a tartalékkeret nélküli nettó ellenszolgáltatás 5%-a, de maximum 75 millió forint; biztosíték: csak a kötelező mérték feletti részre kérhető.
Előleg Támogatásból megvalósuló közbeszerzés esetén szállítói kifizetése során: előleg kötelező mértéke: a szerződés elszámolható összegének (tartalékkeret és áfa nélkül) 30%-a; biztosíték: 10%-ig nem kérhető biztosíték, 10% feletti részre kérhető; nem teljesen egyértelmű, hogy biztosítható-e 30% feletti előleg (a miniszteri indokolás és a vonatkozó Korm.rendeletek együttes értelmezése alapján úgy tűnik, hogy lehet).
Előleg Uniós támogatásból megvalósuló közbeszerzés esetén szállítói kifizetés során: előleg kötelező mértéke: elszámolható összeg 50%-a (tartalékkeret és áfa nélkül), biztosíték: meglehetősen enyhe a szabályozás, 10 %-ig nem kérhető, 10 % feletti részre kérhető, de nem kötelező nyújtani [lásd 272/2014. (XI.5.) Korm. rend. 119. ] Építési beruházások esetében: munkaterület átadását követő 15 napon belül kell kifizetni az előleget; kötelezőnél magasabb előleg esetén a kifizetés több részletben is történhet, ebben az esetben az első részletet kell a munkaterület átadását követő 15 napon belül biztosítani.
Ellenérték kifizetése A teljesítésigazolás kiállítását követően szolgáltatás: teljesítésigazolás a teljesítést követő 15 napon belül, építési beruházás: az átadás-átvételt a készre jelentést követő 15 napon belül meg kell kezdeni (max. 30 napig tarthat). Ha nincs alvállalkozó, akkor a Ptk. 6:130. (1)-(2) szerint történik a kifizetés, ha van alvállalkozó, az alvállalkozókat közvetlenül kell kifizetni. Alvállalkozók közvetlen kifizetése: az ajánlattevők legkésőbb a teljesítés elismerésének időpontjáig nyilatkoznak arról, hogy közülük melyik mekkora összegre jogosult az ellenértékből nyilatkoznak, hogy az általuk bevont alvállalkozók mekkora összegre jogosultak mindenki külön állítja ki számláját, csatolni kell 30 napnál nem régebbi nemleges együttes adóigazolást, vagy szerepel a köztartozásmentes adózói adatbázisban.
Építési beruházások kifizetésének további szabályai Részszámlázás: amennyiben a teljesítés a 6 hónapot meghaladja és az ellenszolgáltatás összege több mint nettó 50 millió Ft nettó egymilliárd forint alatt minimum 4 számla, nettó egymilliárd forint fölött minimum 6 számla, a részszámla összegének a teljesítéssel kell arányban állnia, azzal, hogy a részszámla szerinti ellenszolgáltatás nem haladhatja meg a szerződés megvalósult értékét, az első számla benyújtását legkésőbb 25%-os készültségi foknál kell biztosítani, az előleg és a részszámlák alapján legalább a nettó ellenérték 70%-át ki kell fizetni.
A szerződés teljesítésében részt vevők Főszabály: a nyertes ajánlattevőnek, illetve a nyertes közös ajánlattevőknek kell teljesíteniük. Építési beruházás és szolgáltatás esetén az alvállalkozói teljesítés összesített aránya max. 50% lehet. Alvállalkozó nem vehet igénybe a saját teljesítésének 50%-át meghaladó mértékben további közreműködőt. Az ajánlatkérő előírhatja, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő lásson el (azaz kizárhatja alvállalkozó igénybe vételét). Szakemberek és referenciák tekintetében az ajánlattevő akkor veheti igénybe más kapacitásait, ha az valósítja meg azon részeket, amelyhez az alkalmassági igazolása során igénybe vették. Valamennyi alvállalkozót be kell jelenteni az ajánlatkérő felé.
A szerződés teljesítésében részt vevők Az ajánlattevő a Kbt. 65. (9) bekezdésében meghatározott módon köteles bevonni az alkalmasság igazolásában részt vett szervezeteket és szakembereket. Ez alól csak akkor mentesülhet, ha az ajánlattevő a szervezet/szakember bevonása nélkül vagy új szervezet/szakember bevonásával is megfelel az alkalmassági feltételeknek. Ha az adott szervezet igénybevétele az értékelés során meghatározó körülmény volt, akkor a bevont szervezet csak jogutódlás útján változhat, feltéve ha az új szervezet az értékeléskor figyelembe vett minden releváns körülmény tekintetében az eljárásban bemutatott szervezet jogutódjának tekinthető. Ha az adott szakember igénybevétele az értékelés során meghatározó körülmény volt, akkor a bevont szakember személye csak az ajánlatkérő hozzájárulásával változhat és csak abban az esetben, ha az új szakember az érékelésnél figyelembe vett minden szempont tekintetében egyenértékűnek tekinthető a korábban megjelölt szakemberrel. Az ajánlatkérő a szerződést felmondhatja, ha az ajánlattevő nem tarja be a Kbt. 138. -ában foglaltakat.
Felelősségbiztosítás Tervezési és mérnöki szolgáltatás esetén, illetve építési beruházás esetén az ajánlattevő köteles legkésőbb a szerződéskötés időpontjára felelősségbiztosítást kötni, vagy meglévő biztosítást kiterjeszteni az ajánlatkérő által előírt mértéknek megfelelően. Tartalékkeret Építési beruházás esetében lehet kikötni a teljes ellenszolgáltatás max. 10%- át. Előre részletesen meg kell határozni a felhasználás szabályait, ide értve a lehetséges eseteit és pénzügyi feltételeit. A felhasználása szerződésmódosítás vagy közbeszerzési eljárás lefolytatásának szükségességét nem vonja maga után. A tartalékkeret kizárólag az építési beruházás teljesítéséhez, a rendeltetésszerű és biztonságos használathoz szükséges munkák ellenértékének elszámolására használható fel. A tartalékkeret a pótmunka elvégzésére is felhasználható, ha az megfelel a Korm. rendelet 20. (3) bekezdésében foglaltaknak. [Ez a szabály nincs teljesen összhangban a Ptk.-val.]
Szerzői jogok Az ajánlatkérőnek a tervezőtől korlátlan és kizárólagos felhasználási jogokat kell szereznie. (Átdolgozás jogát nem kötelező megszerezni, erről az ajánlatkérő dönthet, figyelemmel a pénzügyi lehetőségeire is.) A korlátlan és kizárólagos jog az Szjt. főszabálya szerint nem terjed ki az átdolgozás jogának megszerzésére. Ehhez kifejezett kikötés kell. Ha az ajánlatkérő rendelkezik jogerős építési engedéllyel, akkor a további tervezésre irányuló közbeszerzési eljárásban biztosítania kell, hogy a nyertes jogdíj fizetése nélkül legyen jogosult a meglévő tervek átdolgozására, továbbtervezésre. Ez kétféle módon lehetséges: az ajánlatkérő az eredeti tervezőtől rendeli meg a további tervek elkészítését kizárólagos jog alapján [a Kbt. 98. (1) c) a korábbinál szigorúbb szabályokat tartalmaz]; vagy az ajánlatkérő az eredeti tervezőtől megszerzi az átdolgozás jogát. Ha az építési beruházás kizárólag kivitelezésre irányul, akkor a jogszabály nem rendelkezik a szerzői jogokról. (Átdolgozás jogának megszerzése értelemszerűen nem szükséges.) Ha az építési beruházás tervezésre és kivitelezésre együtt irányul, akkor az ajánlatkérőnek biztosítania kell, hogy a nyertes a korábbi terveket jogdíj fizetése nélkül átdolgozhassa. (Ehhez szükséges az átdolgozás jogának megszerzése.)
A szerződés érvénytelensége Semmis a szerződés, ha: közbeszerzési eljárás mellőzésével kötötték meg, úgy kötötték meg, hogy nem álltak fenn a hirdetmény nélküli eljárás alkalmazhatóságának feltételei, szerződéskötési moratórium megsértésével kötöttek szerződést, és jogorvoslati jog is sérült, és a jogsértés befolyásolhatta az ajánlattevő esélyét a közbeszerzési eljárás megnyerésére. A szerződés nem semmis, ha az ajánlatkérő előzetes átláthatósági hirdetményt tesz közzé, és ezt követő naptól számított 10. napon belül nem köt szerződést. A bíróság a szerződést megkötésének időpontjára visszamenő hatállyal érvényessé nyilváníthatja, ha kiemelkedően fontos közérdek fűződik a szerződés teljesítéséhez. Fenti rendelkezések nem zárják ki a Ptk. 6:95. -ának alkalmazását. Fentieken kívül a közbeszerzési eljárás szabályainak (ide nem értve a szerződés tartalmi elemeit szabályozó rendelkezéseket) megsértése akkor eredményezi a szerződés érvénytelenségét, ha a jogsértés súlyára és jellegére tekintettel a szerződés érvényessége a Kbt. céljaival és alapelveivel összeegyeztethetetlen lenne.
A szerződő felek változása Új, kis mértékben szélesebb körű ajánlattevői jogutódlás: meghatározott módon előre szabályozott a jogutódlás projekttársaság részére vagy a finanszírozást nyújtó vagy az általa kijelölt jogi személy részére, jogi személy átalakulása, egyesülése, szétválása vagy a jogi személy jogutódlással való megszűnésének más esetei, részleges jogutódlás, ha egy gazdasági egységként működő teljes üzletág kerül átruházásra a jogutódra, fizetésképtelenségi eljárás során. Fontos, hogy a jogutód nem állhat kizáró okok hatálya alatt és meg kell felelnie az ajánlatkérő által a közbeszerzési eljárásban alkalmazott alkalmassági feltételeknek. Az ajánlatkérői jogutódlás korlátja, hogy az nem irányulhat a Kbt. megkerülésére.
Szerződésmódosítás Lényeges egyszerűsítés. Korábbi szabályozáshoz képest jóval szélesebb körben van lehetőség a szerződés módosítására. A jogalkotó a korábbi szerződésmódosítási lehetőséget megtartotta, de azt jelentősen kibővítette. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának feltételei között már nem szerepel a korább kiegészítő építési beruházás és kiegészítő szolgáltatás megrendelése, helyette még szélesebb körben szerződésmódosításra van lehetőség.
Szerződésmódosítás A szerződésmódosítási lehetőségek három főbb csoportba sorolhatók: a Kbt. 141. (2) bekezdése szerinti esetkör azt az értékhatárt rögzíti, amely alatt a szerződésmódosítás jogszerű, feltéve, ha nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez; a Kbt. 141. (4) bekezdése az alábbi eseteket tartalmazza (mely lefedi a korábbi kiegészítő építési beruházások és kiegészítő szolgáltatások körét is) az ajánlatkérő előre meghatározta a szerződés későbbi változásának pontos feltételeit és tartalmát, a további munkák kizárólag ez eredeti szerződő féltől rendelhetők meg, előre nem látható körülmények teszik szükségessé a szerződés módosítását; a Kbt. 141. (6) bekezdése a régi Kbt. szerinti esetköröket tartalmazza.
Szerződésmódosítás A Kbt. 141. (2) bekezdése szerinti esetkör Ha ez ellenérték növekedése szolgáltatás esetén nem éri el az eredeti ellenérték 10%-át, építési beruházás esetén pedig a 15%-át. Uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén további feltétel, hogy a módosítás értéke nem érheti el az uniós értékhatárt. A módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkednie kell az eredeti szerződés jellegéhez.
Szerződésmódosítás A Kbt. 141. (4) bekezdése szerinti esetkörök Ha a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának pontos feltételeit és tartalmát, feltéve, ha a változás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét. Az eredeti szerződő féltől további építési munkák vagy szolgáltatás megrendelése szükséges, amelyek nem szerepeltek az eredeti szerződésben, amennyiben a szerződő fél változása: nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból és az ajánlatkérő számára a költségek megsokszorozódásával járna, továbbá az ellenérték növekedése nem haladhatja meg az eredeti ellenérték 50%-át. A módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre és a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.
Szerződésmódosítás A Kbt. 141. (6) bekezdése szerinti esetkör, ha a módosítás nem lényeges Lényeges a módosítás, ha olyan feltételeket határoz meg, amelyek alapján a közbeszerzési eljárásban mások is részt vehettek volna, vagy más nyerhetett volna; a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; a szerződés tárgyát új kötelezettségre terjeszti ki. A szerződésmódosítás semmis, ha arra közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor.
Építési beruházás 90 napos szabály Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő a szerződéskötést követő 90. napig az árazott költségvetés tételei tekintetében egyeztetést folytathat, amely során a beépítésre kerülő tételeket véglegesíthetik. [322/2015. Korm. rendelet 28. ] Kizárólag az ajánlatban megjelölt építőanyagokkal, termékekkel egyenértékű, vagy magasabb minőségű helyettesítő termékben lehet megegyezni. Amennyiben helyettesítő termék beépítéséről állapodnak meg, a szerződés módosítására a Kbt. 141. -a irányadó. Korlát vagy kedvezmény?
Közpénzekkel való felelős gazdálkodás Széles körű dokumentálási kötelezettség az ajánlatkérő oldalán a teljesítés során. Kötelező a szerződésszegésből eredő igények érvényesítése (ide nem értve a felmondás és elállás gyakorlását) ha a szerződésszegés olyan kötelezettség szerződésszerű teljesítésének elmaradásával valósul meg, amelyet az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban az ajánlatok értékelése során figyelembe vett; vagy a szerződésszegés eredményeként a teljesítés a szerződés tartalmától olyan mértékben tér el, amely ha a felek szerződésüket így módosították volna szerződésmódosításként a 141. (6) bekezdése szerint lényeges módosításnak minősülne. Semmis a szerződés módosítása, ha arra irányul, hogy mentesítsék az ajánlattevőt a szerződésszegés jogkövetkezményeinek alkalmazása alól, vagy arra irányul, hogy az ajánlatkérő átvállaljon olyan költségeket, kockázatokat, melyek az ajánlattevőt terhelnék.
Közpénzekkel való felelős gazdálkodás Az ajánlatkérő köteles a Közbeszerzési Hatóságnak bejelenteni, ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél szerződéses kötelezettségét súlyosan megszegte és ez a szerződés felmondásához vagy elálláshoz, kártérítés követeléséhez vagy a szerződés alapján alkalmazható egyéb jogkövetkezmény érvényesítéséhez vezetett, valamint ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél olyan magatartásával, amelyért felelős, részben vagy egészben a szerződés lehetetlenülését okozta. Jogerős bírósági határozatban megállapított szerződésszegést is be kell jelenteni a Közbeszerzési Hatóságnak.
A szerződés megszüntetése Az ajánlatkérő a szerződést felmondhatja vagy attól elállhat, ha feltétlenül szükséges a szerződés olyan lényeges módosítása, amely túlmutat a Kbt. 141. -án, az ajánlattevő nem tartja be a Kbt. 138. -ában foglaltakat, a közbeszerzés szabályainak megszegése miatt kötelezettségszegési eljárás indult. Az ajánlatkérő köteles a szerződést felmondani vagy attól elállni, ha a szerződés megkötését követően jut tudomására, hogy a szerződő fél tekintetében a közbeszerzési eljárás során kizáró ok állt fenn. Az ajánlatkérő jogosult és egyben köteles a szerződést felmondani, ha a nyertes ajánlattevőben közvetetten vagy közvetlenül 25%-ot meghaladó tulajdoni részesedést szerez valamely olyan jogi személy vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, amely tekintetében fennáll a 62. (1) bekezdés k) pont kb) alpontjában meghatározott feltétel, a nyertes ajánlattevő közvetetten vagy közvetlenül 25%-ot meghaladó tulajdoni részesedést szerez valamely olyan jogi személyben vagy személyes joga szerint jogképes szervezetben, amely tekintetében fennáll a 62. (1) bekezdés k) pont kb) alpontjában meghatározott feltétel.
A szerződés teljesítésének és módosításának ellenőrzése Közbeszerzési Hatóság végzi. Éves ellenőrzési terv alapján vagy az arra jogosultak kezdeményezése alapján (jogsértés tudomásra jutásától számított 90 napon belül lehet kezdeményezni). A Közbeszerzési Hatóság az ellenőrzést adatbekérés útján, illetve szükség esetén a helyszínen végzi. Építési beruházás esetén biztosítani kell az építési napló adataihoz való hozzáférést (ez alapján ellenőrzi a Közbeszerzési Hatóság a Kbt. 138. - ában foglaltak teljesülését). Szakhatóságként a Teljesítésigazolási Szakértő Szerv, valamint az ÉMI működhet közre.
KÖSZÖNÖM A FIGYELMET! Dr. Smaraglay Gábor ügyvéd együttműködésben Dr. Patay Géza ügyvéd irodájával 1026 Budapest, Pasaréti út 72. telefon: +36-1/ 200-5977 telefax: +36-1/ 200-5977 www.patay.hu