òî Nc

Átírás

1 @xb ò òî @ ZŠì n @ZòrybjÛa@òjÛbĐÛa@ çb Ûa îöš aì Ø @ îüènûa@ˆbn šb«@ˆb n îüènûa@ˆbn îüènûa@ˆbn šb«@ˆb n šb«@ñˆb @ îäi@@ ç@@ñëý Nc y@ï @ Zò îèßb a@ò ä

2 /شكر و غرفان يف مطوع ىذه امرساةل ال يسؼين ابمفضل و امجليل وامشكر اموفري ملس تاذ ادلكتور املرشف ػىل ىذه امرساةل اذلي مغرين بفضهل يف اال أن أجسل اػرتايف اػداد ىذا امبحث "خموويف غبد اموىاب " واظياره هبذا املظير وما استفدت منو من هصح وارشاد جفزاه هللا خري اجلزاء. ك ل ال يفوثين أن أهوه ابمشكر وامتلدير اىل رئيس امغرفة امتجارية ابجملوس املضايئ ابثنة اىل الستاذة " فيمية كسوري" ػىل مساػديت وثوجهيي يف خامص احرتايم ملستاذة "حوفاين ايمسينة" اػداد ىذا امبحث " خامص امشكر وغظمي الامتنان ملك الساثذة أغضاء جلنة املناكشة لك ابمسو " " اىل لك من ساهدين ومد يل يد امؼون يف حبيث ىذا " "مع خامص شكري وثلديري". "درايج غبد انوطيف " امباحثة

3 اىداء اىل من كال فهي ل امشاغر: حيب اههي ل ال يضاىه ماػدا حيب مريب وامنيب محمدا أبوااي موجادوا ػوينا ابمرضا يكن امطريق اىل اجلنان م مي دا أبوااي كنمت ػىل ادلوام ثناضال يك جتؼووين بني كويم سي دا فأخذت منمك ما جيب وزايدة وكنمك أجنبمتوين واحدا وكنت أطوب ماممك ثؼطوهين مل ثبخووا مل جتؼووه م حد دا وبدا ػويمك اذا مرضت كآبة واذا شفيت يزول غنمك ما بدا وان جسمؼا أين أحلق مطوبا كنمت لج ل ثفرحان وجسؼدا اميوم أخرب وادلي بأهو حيب اههي ل يف امفؤاد ممدا امشمس شيدت وامس لء بؼطفيم واملمر يشيد وامسحاب مؤيدا وهللا يشيد ال أابمؽ مطولا ىل مثل ريب يف امشيادة شاىدا اي رب فحف وادلي هالى ل واجؼل مهم من حو طو موردا واكتب مهم حسن اخلتام لهو ابب امؼبور اىل امنؼمي اخلادلا

4 قائمة المختص ارت بالمغة العربية: ج: القانوف المدني الج ازئري : القانوف المدني المصري ؼ: القانوف المدني الفرنسي ؽ ت ج: القانوف التجاري الج ازئري ؽ ت : القانوف التجاري المصري ؽ إ إ: قانوف االج ارءات المدنية واإلدارية ؽ إ ؼ: قانوف االستيبلؾ الفرنسي ج ر: الجريدة الرسمية الج ازئرية ج : جزء د ط : دوف طبعة د د ف: دوف دار نشر د س ف: دوف سنة نشر OP.CIT= Référence précédemment cité. بالمغة الفرنسية:

5

6 مقدمة لقد أصبح االئتماف االستيبلكي سمة مف سمات العصر الذي نعيش فيو وذلؾ منذ أف بدأ في الواليات ) ) المتحدة األمريكية وانتشر في أوربا قبؿ أف يتخذ طابعا دوليا وقد رتب عمى ذلؾ أف ازد اىتما ) ( البنوؾ وخص بتنظي مف الناحية القانونية بعد أف أثبت أف االئتماف بوجو عا يساى في تحقيؽ الرواج وزيادة تدفؽ السمع والخدمات فاالئتماف يعتبر في الواقع وسيمة فعالة في يد السمطة العامة لتمويؿ ودع األنشطة االقتصادية ولف تجد ىذه السمطة خير وسيمة تستعيف بيا مف البنوؾ وفقا لما يخد مصمحتيا العامة عف طريؽ منح االئتماف اإلنتاجي أو االستيبلكي. لذلؾ ل يعد خفيا الدور الكبير والرئيسي الذي باتت تمعبو البنوؾ في كافة مناحي الحياة االقتصادية واالجتماعية في أي مجتمع فيي تؤثر بشكؿ مباشر في شتى أنواع النشاط البشري وذلؾ في إطار سعييا المتواصؿ لتدعي قد ارتيا التنافسية ومواجية التحوالت العالمية. إف لجوء المقترض في الوقت الحالي لعممية القرض االستيبلكي بشكؿ مستمر ومت ازيد لسد حاجات ضرورية والتي تخص أسرية أو شخصية أساسا عمميات ش ارء التجيي ازت المنزلية وااللكترونية والسيا ارت الخاصة وغيرىا مف السمع المعمرة أصبح مف البلز إيجاد نصوص قانونية تختص بتنظي وحماية المقترض في عممية القرض االستيبلكي. لذلؾ تدخؿ المشرع في معظ الدوؿ لينظ دور البنوؾ والمؤسسات المالية في العممية ووضع ىذه ألعماليا ضوابط بغية تأميف االستق ارر االقتصادي واالجتماعي ففي فرنسا مثبل أف لقانوف نجد 0791/10/01 الخاص بتنظي االئتماف االستيبلكي في مادة المنقوؿ والمعروؼ باس Scrivener I الذي أ دخبل في قانوف حماية المستيمؾ باإلضافة إلى تبنى التوجيو األوروبي الصادر بتاريخ ) ( ىذا ال يعني أف أوؿ ظيور لمقرض االستيبلكي كاف في الواليات المتحدة األمريكية وانما يقصد بو أف يكوف مانح االئتماف بنكا. فقد عرؼ المجتمع العربي قبؿ االسبل القروض االستيبلكية إال أنيا كانت في نطاؽ ضيؽ ول يكف المجوء إلييا كثي ار ألف ما عرؼ عف العرب مف الكر والجود يفي بالحاجات الضرورية في ذلؾ الوقت واف ت المجوء إلى القرض االستيبلكي فيكوف بدوف فائدة. وقد كاف بعض مف عمماء الييود يجيز لمييودي الدائف الحؽ في الحصوؿ عمى ربا مف األجنبي أما إذا كاف القرض لحاجات استيبلكية فميس لممقترض تقاضي فائدة عمييا إذا كاف األجنبي قاطنا داخؿ الكياف اإلس ارئيمي وبذلؾ ميز المجتمع الييودي القرض االستيبلكي عف القرض االنتاجي مف خبلؿ تقاضي الفوائد. محمد عمي محمد أحمد البنا: القرض المصرفي د ارسة تاريخية مقارنة بيف الشريعة والقانوف الوضعي ط 1 دار الكتب العممية لبناف 2006 ص ص ) ( بعد أف كانت تعزؼ عنو مف قبؿ تطبيقا لممقولة المشيورة "المصرؼ ال يقرض إال األغنياء". 2

7 مقدمة 2008/04/23 والمتعمؽ بعقود االئتماف لممستيمكيف وتعد معظ ىذه القواعد مف قبيؿ القواعد اآلمرة كما تمثؿ خروجا عف القواعد العامة في القانوف المدني في كثير مف األحياف. وقد عرفت الج ازئر ىذا النوع مف القروض بصورتو التقميدية غير أنو التكميمي لسنة 9117 جاء ىذا حيث إطار في القانوف ألغي بموجب قانوف المالية سمسمة مف اإلج ارءات التي تيدؼ إلى دع وتشجيع قطاع اإلسكاف والحد مف االستي ارد خاصة في مجاؿ السيا ارت الذي يعتبر مف الصناعات ال ارئدة في مجاؿ السمع المعمرة وبيذا كانت القروض االستيبلكية تنشط اقتصاديات دوؿ أخرى في ظؿ غياب اإلنتاج الوطني عمى اعتبار أف أغمبية البنوؾ األجنبية تمجأ الى منح قروض توجو الستيبلؾ منتجات بمدانيا األصمية. وألف السياسة العامة لمدولة تيدؼ إلى تنشيط اإلنتاج الوطني والظروؼ الخاصة بالبنؾ يحدداف التوسع أو االنكماش في ىذا النوع مف القروض فإنو ت إعادة بعث القروض االستيبلكية وفؽ صيغة جديدة وذلؾ بتعديؿ المادة) 97 ( 9117 مف األمر رق 1017 المؤرخ في 9117/19/99 المتعمؽ بالمادة) 11 ( مف القانوف 0101 المؤرخ في 9101/09/31 المتضمف قانوف المالية بقانوف المالية التكميمي لسنة إف إعادة منح قروض االستيبلؾ في صيغة جديدة يرجع إلى عدة أسباب نذكر منيا: إحياء وتشجيع المنتوج الوطني عف طريؽ اشت ارؾ المنتجيف الج ازئرييف في تحويؿ المعرفة اإلنتاجية واعطاء ديناميكية لبلستيبلؾ واإلنتاج معا خصوصا ما يتعمؽ بالسمع المعمرة. تخفيؼ العبء عمى العائبلت الج ازئرية وتحفيزى وتوجييي إلى اقتناء المنتوجات المصنعة أو المركبة في الج ازئر بما فييا األجيزة الكيرومنزلية وااللكترونية والسيا ارت لذلؾ اعتبر القرض االستيبلكي كخيار لئلقباؿ عمى المنتوج الوطني والرفع مف نسبة االندماج. المساىمة في دع االقتصاد الوطني مف خبلؿ خمؽ وظائؼ جديدة ويد عاممة تكتسب في النياية دخبل يمكنيا مف خبللو اإلقباؿ عمى ش ارء السمع الوطنية اعتمادا عمى االقت ارض وتخفيض فاتورة االستي ارد. نصت المادة) 75 ( مف ىذا األمر عمى أنو:)ال يرخص لمبنوك بمنح القروض لألف ارد إال في إطار القروض العقارية(. رق 0109 المؤرخ في 2009/07/22 يتضمف قانوف المالية التكميمي 2009 ج ارلعدد 44 المؤرخة في 2009/07/26 ص 4. الجريدة الرسمية العدد 78 المؤرخة في 2014/12/31 ص 3. األمر 3

8 مقدمة تعزيز مبدأ المنافسة واإلفصاح وخمؽ بيئة تنافسية تسي في توفير خدمات أفضؿ بأسعار تنافسية وبما يمبي احتياجات السوؽ ويخد المستيمؾ في نياية المطاؼ. وألف الحماية الفعالة لممستيمؾ المقترض ال تتأتى إال مف خبلؿ النصوص المتخصصة مباشرة لتنظي ىذا االئتماف فقد وضع المشرع الج ازئري بعض النصوص القانونية حيث كانت ىذه العممية تخضع لمقواعد العامة سواء عند 09 ماي 9107 في إب ارميا أو عند تنفيذىا إال أنو بصدور المرسو التنفيذي رق المتعمؽ بشروط وكيفيات العروض في مجاؿ القرض االستيبلكي المؤرخ نظ المشرع بعض القواعد الخاصة بالعممية وذلؾ إلعادة بعض التوازف إلى العبلقة التعاقدية التي تربط المستيمؾ بالمحترؼ حتى واف جاءت قواعدىا غير مألوفة في األحكا العامة لعقد القرض. ولمحد مف المخاطر المرتبطة بالقرض الممنوح لؤلشخاص الطبيعية ألغ ارض غير مينية أنشأ المشرع مركزية مخاطر األسر بموجب المادة) 1 (مف األمر 1101 المؤرخ في 9101/11/93 المعدؿ والمتم لؤلمر رق 0013 المتضمف قانوف النقد والقرض كآلية ناجعة لنجاح القروض االستيبلكية باعتبارىا تؤمف حماية لمبنوؾ والمستفيديف عمى حد سواء. وال شؾ أف ىدؼ المشرع يدخؿ في إطار االتجاه العا لمتشريعات الحديثة نحو توفير حماية لممستيمؾ بصفة عامة ىذه الحماية التي قد تكوف أحد مظاىرىا المسؤولية المدنية لمبنؾ في عممية القرض االستيبلكي بوصفيا أحد أى تطبيقات المسؤولية المدنية في المجاؿ المصرفي. إف فكرة البحث تنصب عمى تحديد مسؤولية البنؾ في حالة ارتكابو لخطأ ما يؤدي إلى قيا مسؤولية البنؾ المدنية سواء أثناء أركانيا وآثارىا. إب ار أو تنفيذ عممية القرض االستيبلكي ود ارسة أساسيا القانوني وتحديد وىنا ال تنحصر مسؤوليتو البنؾ تجاه العميؿ فقط بؿ تمتد ىذه المسؤولية تجاه كفيؿ ىذا العميؿ أيضا عمى الرغ مف أف الكفيؿ ليس طرفا في العقد إال أف عبلقة القرض تمثؿ لو أىمية خاصة فيو ل يتعامؿ مع البنؾ إال لضماف العميؿ. الجريدة الرسمية العدد 24 المؤرخة في 2015/05/13 ص 10. الجريدة الرسمية العدد 50 المؤرخة في 2010/09/01 ص 11. 4

9 مقدمة ويكتسي ىذا الموضوع أىمية بالغة كد ارسة قانونية خاصة مف الناحيتيف النظرية والتطبيقية فأىمية المركز القانوني والمالي لمبنؾ وخبرتو الواسعة ومعرفتو الدقيقة في مجاؿ االئتماف بجانب العميؿ الشخص الطبيعي غير الميني الذي يعرؼ ضعفا محسوسا في ىذا الجانب أظير ا تصور لمعبلقة العقدية جديدا حيث أصبح المشرع يتدخؿ في تنظي ىذه العبلقة إليجاد نوع مف التوازف العادؿ بيف العميؿ المقترض والبنؾ المقرض ولحماية األوؿ مف مخاطر االئتماف. كما أف بحث مسؤولية البنؾ في مجاؿ االئتماف بصفة عامة كاف مف أى المواضيع المثيرة لمجدؿ فتقرير مسؤولية البنؾ بمناسبة أدائو لوظيفتو االئتمانية ترتبط بعدة مصالح قد تتعرض مف ج ارء ممارسة ىذه الوظيفة إلى مخاطر: توقؼ العميؿ عف الدفع نتيجة ت ارك الديوف تعرض البنؾ لمخاطر عد السداد والتي أساسيا أمواؿ الجميور ومف ث تعرض االقتصاد ككؿ وخير دليؿ عمى ذلؾ األزمة المالية العالمية لسنة فإلى جانب الوقاية مف تمؾ اآلثار والمخاطر تظير أىمية مسؤولية البنؾ المدنية باعتبارىا وسيمة عبلجية لكؿ ما يترتب مف مخاطر وآثار سمبية عف عممية القرض االستيبلكي. كما أف بياف مدى مبلءمة قواعد القانوف المدني بأحكامو الثابتة والمجردة في إطار الممي ازت الخاصة بعممية القرض االستيبلكي المصرفي وكذا تفسير كؿ الجوانب القانونية المتعمقة بالت ازمات المينية البنؾ لتحديد قواعد المسؤولية المترتبة عف إخبللو بيا باعتبار أف ىذا العقد نشأ في إطار القواعد العامة. وفي ظؿ عودة القرض االستيبلكي فإف أىمية الموضوع مف شأنو أف يشكؿ أىمية بالغة مف الناحية العممية لتطبيؽ قواعد وشروط منح القروض االستيبلكية ذلؾ ألنو في ظؿ خضوع عقد القرض الذي يبرمو المستيمؾ المقترض مع الميني تمبية الحتياجات غير مينية لقواعد وأحكا تمتاز بالخصوصية تنظ مثؿ ىذا النوع مف العمميات ومع إشكالية الف ارغ القانوني تبرز أىمية الموضوع. وىي مجموعة مف االعتبا ارت الموضوعية أسيمت في الوقت ذاتو في اختيار الموضوع محؿ البحث كما أف أىمية الموضوع في الحياة المعاصرة يفرض نفسو لمبحث فيو بسبب السماح لمبنوؾ بالتعامؿ بمثؿ ىذا النوع مف القروض وىي فرصة لمعرفة موقؼ المشرع الج ازئري ومدى توفيقو في تنظي عقد القرض االستيبلكي وحماية المستيمؾ في مجاؿ االئتماف االستيبلكي. 5

10 مقدمة ومف األسباب التي دفعتنا إلى اختياره أيضا عد وجود د ارسات سابقة واف وجدت بعض الد ارسات التي خصت مسؤولية البنؾ في مجاؿ االئتماف بصفة عامة أو إلحدى العمميات المصرفية كعممية االعتماد المالي أو االعتماد المستندي. وقد ازد ىذه االعتبا ارت الموضوعية أسباب ذاتية وىي التخوؼ مف اآلثار السمبية التي قد تنج عف الزيادة في منح القروض االستيبلكية عف الحدود المناسبة ألىداؼ السياسة االئتمانية. تأسيسا عمى ما تقد سيكوف اليدؼ مف الد ارسة بياف مدى مسؤولية البنؾ في إطار عممية القرض االستيبلكي والوقوؼ عمى اإلشكاليات القانونية التي تثيرىا العممية وتحديد موقؼ المشرع الج ازئري. الوقوؼ عمى المخاطر التي تنتج عف منح القروض االستيبلكية وكيفية معالجتيا ومحاولة إيجاد نظا قانوني يضبط كافة جوانب العممية السيما جانب المسؤولية مف خبلؿ تحديد أى االلت ازمات المينية الممقاة عمى عاتؽ البنؾ والمرتبطة بوظيفتو االئتمانية. في إطار كؿ ىذه المعطيات فإف مسألة مدى فعالية القواعد العامة لممسؤولية المدنية في مواجية البنك نتيجة اخاللو بالت ازماتو المينية الناجمة عن عممية القرض االستيالكي مسالة تفرض نفسيا مف ىذه اإلشكالية الرئيسية يمكف إثارة عدة تساؤالت فرعية: ماىي اآللية القانونية لحماية األشخاص المتضرريف مف عممية القرض االستيبلكي وعمى أي أساس تقو ماىي اآلثار القانونية المترتبة عف قيا مسؤولية البنؾ المدنية في عممية القرض االستيبلكي ىذه اإلشكالية بما فييا مف تساؤالت فرعية تزداد إثارتيا في ظؿ غياب د ارسات سابقة عف الموضوع محؿ البحث إلى حد عممنا باستثناء الد ارسة التي قا بيا الدكتور خالد عطشاف غ ازره الضفيري الموسومة بػ: "المسؤولية المدنية لمبنك في عمميات القروض االستيالكية تجاه العميل المقترض د ارسة في القانون الفرنسي والكويتي". وىي مقالة ت نشرىا سنة 2012 بمجمة الشريعة والقانوف تمحورت د ارستيا حوؿ إب ارز موقؼ القضاء والتشريع الفرنسي مف مسؤولية البنؾ مانح القرض مع اإلشارة إلى موقؼ المشرع الكويتي وتوصؿ الباحث إلى قيا مسؤولية البنؾ تجاه العميؿ في كبل التشريعيف وقد ارتكزت عمييا د ارستنا إال أنيا تختمؼ عنيا بحيث أف ىذه األخيرة جاءت أكثر شمولية وتفصيبل. 6

11 مقدمة كما كاف لكتاب"مالمح حماية المستيمك في مجال االئتمان" لنبيؿ إب ارىي سعد لسنة 2008 والتي اعتمدت عميو الد ارسة مف بيف الد ارسات السابقة لمموضوع واف ل تتناوؿ مسؤولية مانح االئتماف بصفة مباشرة. ىذا اليمنع مف وجود د ارسات تناولت موضوع مسؤولية البنؾ مانح االئتماف بصفة عامة أو مسؤوليتو في عممية معينة غير عممية القرض االستيبلكي كاف ليا الفضؿ في إث ارء البحث نذكر منيا: كتاب "المسؤولية المصرفية في االعتماد المالي" لمبنى عمر مسقاوي في سنة 2006 الذي يعتبر أساسيا مرجعا لكؿ باحث في ىذا المجاؿ توصمت إلى ضرورة وضع نظا لمسؤولية البنؾ في ىذا المجاؿ حفاظا عمى المصمحة االقتصادية. وقد ت مؤخ ار مناقشة رسالة الدكتو اره لمباحثة جميمة مصعور الموسومة بػ: "مسؤولية البنك عن االئتمان المصرفي في القانون الج ازئري" لسنة 2016 عالجت مف خبلليا الباحثة مسؤولية البنؾ المدنية والتأديبية والجنائية بالنظر إلى الت ازمات البنؾ المينية اتجاه العميؿ الميني وليس كمستيمؾ. وقد توصمت الباحثة إلى ضرورة ضبط مساءلة البنؾ بالنظر إلى ضبط معيار الخطأ البنكي. ىذه بعض البحوث والد ارسات ويمكف التعرؼ عمى غيرىا عبر م ارحؿ البحث تناولت جميعيا جانبا مف جوانبو أو جزءا مف جزيئاتو اعتبرت كميا م ارجع اعتمدت عمييا الد ارسة. وكأي بحث عممي فإف الد ارسة ال تخمو مف مواطف الصعوبة سواء مف حيث قمة الم ارجع القانونية المتناولة لموضوع الد ارسة خاصة بالنسبة لمقانوف الج ازئري كما أف ارتباط الموضوع بالطابع القضائي جعؿ مف الصعب الحصوؿ عمى المنازعات القضائية حوؿ الموضوع حيث واف وجدت فإنيا تكوف ذات طابع عا أو تكوف مف مصدر غير القضاء الج ازئري ىذا مف جية ومف جية أخرى فإف تعدد فروع القانوف التي تدخؿ بطريقة مباشرة أو غير مباشرة في خض الموضوع مثؿ القواعد العامة وبعض القوانيف الخاصة كقانوف المنافسة والمستيمؾ باإلضافة الى قانوف النقد والقرض واألنظمة المطبقة لو كاف فيو نوع مف المشقة لئلحاطة بيا. مع ذلؾ حاولنا التصدي ليذه الصعوبات مف خبلؿ البحث عف كؿ ما يتعمؽ بالمسؤولية المدنية في عممية القرض االستيبلكي والبحث عما يتطابؽ مع أحكاميا في قواعد القانوف المدني ومختمؼ ىذه 7

12 مقدمة القوانيف بالشكؿ الذي يتبلء مع الد ارسة وايجاد الحموؿ لكؿ اإلشكاليات المطروحة لموصوؿ إلى الغاية المنشودة مف ىذا البحث. ولئلحاطة بموضوع البحث ومحاولة التحك فيو وبغرض الوصوؿ النتائج إلى فإنو ت الصحيحة االعتماد عمى المنيج التحميمي وذلؾ مف خبلؿ تحميؿ مختمؼ النصوص التشريعية والتنظيمية واألع ارؼ المصرفية ودارسة مضمونيا وصوال إلى نتائج يمكف استخبلصيا في آخر البحث. كما ت االستعانة بالمنيج المقارن إلب ارز التوافؽ واالختبلؼ بيف التشريعات واالستعانة بيا ال سيما في المسائؿ التي ل يرد بيا نص في التشريع الج ازئري خاصة وأف ليا األسبقية في تنظي القرض االستيبلكي وابداء أرينا كمما كاف ذلؾ ضروريا وىي في حقيقة األمر د ارسة مقاربة الشت اركيا في المصدر. وقد اقتضت طبيعة الد ارسة معالجتيا في بابيف خصص الباب األول لتحديد اإلطار القانوني لمسئولية البنؾ المدنية في عممية القرض االستيبلكي حيث قمنا بتحديد ماىية عقد القرض االستيبلكي كفصؿ أوؿ في حيف ت تخصيص الفصؿ الثاني لممفاىي المتعمقة بالمسؤولية الناتجة عنو. الباب الثاني أما لمبحث فقد تعمؽ بد ارسة قيا مسؤولية البنؾ المدنية في عممية القرض االستيبلكي واآلثار المترتبة عميو وذلؾ مف خبلؿ تقسيمو ىو اآلخر إلى فصميف تضمف األوؿ بياف أركاف المسؤولية المدنية في إطار عممية القرض االستيبلكي وتضمف الثاني اآلثار القانونية المترتبة عف قيا ىذه المسؤولية. واختتمت الد ارسة بخاتمة لخصنا فييا أى المبلحظات والنتائج مع إبداء بعض االقت ارحات. 8

13

14 الباب األول/ اإلطار القانوني لمسؤولية البنك المدنية في عممية القرض االستيالكي ينعكس التطور االقتصادي والتحوؿ المجتمعي حتما عمى نمط عيش األف ارد وتقاليد استيبلكي فقد برزت حاجيات استيبلكية جديدة ومتعددة أصبح المجوء إلى قروض االستيبلؾ إحدى الوسائؿ الشائعة لتمبيتيا وذلؾ لمحدودية القدرة الش ارئية لفئات كبيرة مف المجتمع ولسرعة القروض االستيبلكية تغطية في مصاريؼ عاجمة ال يمكف مواجيتيا عبر االدخار الشخصي كما تمعب دو ار ميما بالنظر إلى مساىمتيا في الرفع مف إنتاج وتداوؿ السمع ومختمؼ اآلليات والتجيي ازت الممولة ليذه القروض. وال شؾ أف األشخاص )مينييف أو مستيمكيف( ال يستطيعوف غالبا سد حاجياتي دوف دع ومساندة البنوؾ إذ تحث الدولة بنوكيا عمى منح القروض االستيبلكية لعمبلئيا ومد يد المساعدة واذا كاف ىذا األمر يحقؽ ا آثار إيجابية مف حيث تنمية االقتصاد الوطني وتشجيع االستثمار المحمي وما إال إلى ذلؾ أنو قد يؤدي إلى نتائج سمبية عمى البنؾ أيضا مف خبلؿ قيا مسؤوليتو مف الناحية المدنية إذا ما قا بخطأ عقدي أو تقصيري إثر عممية القرض االستيبلكي. ولد ارسة مسؤولية البنؾ المدنية في عممية القرض االستيبلكي يتوجب عمينا تقسي ىذا الباب إلى فصميف يخصص األوؿ لبحث ماىية عقد القرض االستيبلكي في حيف يخصص الثاني لبحث المفيو القانوني لمسؤولية البنؾ المدنية في عممية القرض االستيبلكي. 10

15

16 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي إف اعتبار القرض االستيبلكي أداة لتمويؿ األف ارد ضمف است ارتيجية وطنية تقو عمى تشجيع حصوؿ العائبلت عمى القروض االستيبلكية الموجية لمسمع المركبة أو المنتجة محميا في إطار إنعاش النشاطات االقتصادية يتوجب عمينا بداية بياف ماىية ىذا العقد خاصة في ظؿ االتجاه الحمائي لممستيمؾ في مجاؿ االئتماف. فبعدما كاف يعتبر مف أى الوسائؿ التقميدية في التمويؿ إذ يت المجوء اليو لتمبية الحاجة الممحة وذلؾ في صورة عقد بسيط نظ ار لبساطة المتطمبات االقتصادية واالجتماعية وعد وجود أجيزة مختصة بالتعاقد ومنح القروض فقد أدى ارتفاع الطمب عميو إلى ظيور مؤسسات عديدة متخصصة في ىذا المجاؿ. واف كاف ال ينفي كوف ىذه األداة في حقيقتيا عممية مصرفية تت في شكؿ عقد يخضع في تطبيقو لمقواعد العامة في القانوف المدني مف جية والقواعد الخاصة بو مف جية ثانية ما يجعمنا نبحث عف ماىيتيا مف خبلؿ تقسي ىذا الفصؿ إلى مبحثيف لد ارسة مفيو عقد القرض االستيبلكي في المبحث األوؿ ث ننتقؿ إلى الجانب العممي وىو التمويؿ البنكي بعممية القرض االستيبلكي في المبحث الثاني. 12

17 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي المبحث األول مفيوم عقد القرض االستيالكي يعتبر عقد القرض االستيبلكي مف أبسط صور االئتماف المدني والتجاري ومصد ار مف مصادر تمويؿ األف ارد كما أف األمر ل يعد مقتص ار عمى ائتماف المستيمكيف بيف األشخاص العادييف إذ أف الواقع العممي أظير ما يعرؼ بالقروض االستيبلكية الممنوحة مف قبؿ البنوؾ والمؤسسات المالية. وتقتضي د ارسة عقد القرض االستيبلكي البحث عف أى التعريفات المتناولة ليذا الموضوع وبياف خصائصو واب ارز أىميتو)المطمب األوؿ( ث تحديد أط ارؼ عقد القرض االستيبلكي)المطمب الثاني(. المطمب األول: تعريف عقد القرض االستيالكي يبرز عقد القرض الموجو لسد احتياجات غير مينية والذي يكوف أحد طرفيو مينيا خصوصية تجعمو ينفرد عف ذلؾ الذي يبر بيف شخصيف عادييف كما يرتبط ىذا المفيو بعدة دالالت ينبغي أوال تحديد معناه ليسيؿ تعريفو وتحديد خصائصو. الفرع األول: تحديد اصطالح القرض االستيالكي إف مصطمح القرض االستيبلكي يتألؼ مف مصطمحيف مركبيف كؿ واحد مدلولو ومضمونو القانوني األوؿ "القرض" والثاني "االستيالك" ومف ث يجب إعطاء تعريؼ لكؿ مف المصطمحيف حتى نصؿ إلى تعريؼ عقد القرض االستيبلكي. أوال تعريف القرض: القرض لغة بمعنى القطع ومنو يسمى المق ارض ألنو يقطع والجمع "قروض" والعرب تسمي القرض سمفا ويسمى بذلؾ غيرؾ مف الماؿ عمى أف يرده اليؾ بعد أجؿ. ألف المقرض يقطع لممقترض قطعة مف ماؿ أو ىو ما تعطيو وتوجد لكممة القرض في المغة العربية العديد مف الم اردفات أىميا: ابف منظور: لسان العرب المجمد التاسع د ط دار صادر لبناف د س ف ص

18 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي 1 ائتمان: وىو المفيو األوسع لمقرض ويعني: التسميؼ والثقة المالية التي تضع المقترض موضع الموثوؽ أي االئتماف بو واالطمئناف إليو مف قبؿ المقترض. كما يقصد بو تسمي ماؿ الغير عمى سبيؿ "credo" الديف أو الوديعة أو الوكالة أو االيجار أو العارية. ويعني االئتماف بالمغة اإلنجميزية "crédit" وىو المصطمح الناشئ مف العبارة البلتينية والتي ىي تركيب االصطبلحيCRAD ويعني بالمغة السنسكريتية "ثقة" DO ويعني بالمغة البلتينية "أضع" أي وضع الثقة وبالمغة األوروبية فإف الكممة المقابمة لكممة قرض ىي" crédit " أصميا الكممة البلتينية" creditun " المشتقة مف الفعؿ البلتينيcredere واألماف بيف أطر افو وبانتفائيما ينتفي معناه. أي أف االئتماف يقو عمى عنصري الثقة 2 السمفة: وقت محدد االستيبلكي. وىو ما أسمفت مف إحساف أو إساءة أو ما تعطيو لغيرؾ مف ماؿ شرط إليؾ بعد إعادتو وتعني أيضا الماؿ المقترض وجمعيا سمؼ كثي ار ما يصطمح عمى تسمية القرض ثانيا تعريف االستيالك: االستيبلؾ ق ارر اقتصادي يتخذه المستيمؾ إلشباع حاجاتو مف السمع والخدمات التي يحتاجيا في حاالت كثيرة منيا عد توفر أو كفاية موارده الذاتية الرغبة في التوسع في االستيبلؾ لرفع مستوى معيشتو أو بسبب سيولة الحصوؿ عمى تمؾ السمع أو الخدمات بأسموب القرض االستيبلكي وعممية االستيبلؾ بيذا المعنى تشتمؿ عمى عنصريف: السمعة أو الخدمة محؿ االستيبلؾ والمستيمؾ الذي يباشر عممية االستيبلؾ المادي ليذه السمعة أو الخدمة. وقد اعتبر االقتصاديوف االستيبلؾ اليدؼ النيائي مف النشاط االقتصادي ذلؾ أف االستيبلؾ في نظرى ينقس إلى نوعيف: االستيبلؾ الوسيط واالستيبلؾ النيائي يتمثؿ األوؿ في استعماؿ السمع جرجس جرجس: معج المصطمحات الفقيية والقانونية د ط د د ف د ب 1996 ص 8. ( Amour ben halima, monnaie régularisation monétaire Alger, èdition dehlab, 1997,p53. األصيؿ القاموس العربي الوسيط د ط دار ال ارتب الجامعية لبناف 1996 ص 98. )2. ) 3( ) 1( عبد الرحي عبد الحميد الساعاتي: "التمويؿ االستيبلكي في المممكة العربية السعودية تقوي شرعي" مجمة االقتصاد واالدارة 01 )2007( ص 5. 14

19 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي والخدمات بغرض اإلنتاج بينما ييدؼ الثاني إلى استعماؿ المنتوج أو الخدمة إلشباع رغبة مباشرة استجابة لحاجات بيولوجية واجتماعية. وبعدما ظير مفيو االستيبلؾ في البداية مصطمحا اقتصاديا بحتا يقصد بيا نقص في القيمة الحقيقية ألصؿ مف األصوؿ نتيجة لبلستعماؿ أصبح مف العبا ارت القانونية التي (1( ومرور الزمف وال ييت رجاؿ القانوف بواقعة االستيبلؾ المادي لمسمعة أو الخدمة بقدر اىتمامو بالتصرفات القانونية التي يجرييا االشخاص لمحصوؿ عمى ىذه السمعة أو الخدمة. ولقد أخذت ظاىرة االستيبلؾ اىتماما كبي ار في المجتمعات الغربية وىي اآلف في طريقيا ألف تصبح أولى األولويات في التشريع والقضاء لدى ىذه الدوؿ التساع طبقة المستيمكيف وازدياد حاجاتي وتعاظ الحاجة لحمايتي فم يعد تدخؿ الدولة في العممية االستيبلكية قاص ار عمى إيجاد الضمانات لتوفير السمع ومنع االحتكار بؿ توسع ليشمؿ العديد مف اإلج ارءات الوقائية والعبلجية التي تحمي المستيمؾ في كؿ (2) شؤوف العممية االستيبلكية وممحقاتيا 02 المؤرخ في 07 األمر الذي سار عميو مشرعنا بإصداره لمقانوف رق 89 (3) فيفري 1989 المتضمف القواعد العامة لحماية المستيمؾ. وعميو فالقرض االستيبلكي ىو ما تعطيو غيرؾ مف الماؿ لمحصوؿ عمى السمعة أو الخدمة إلشباع رغبة مباشرة استجابة لحاجات بيولوجية واجتماعية عمى أف يرد ذلؾ الماؿ بعد أجؿ. الفرع الثاني: التعريف التشريعي والفقيي لعقد القرض االستيالكي بعد ضبط مصطمح القرض االستيبلكي نبحث عف المفيو القانوني والفقيي لعقد القرض االستيبلكي بمعناه العا والخاص وذلؾ إلعطاء تصور لعممية القرض. أوال التعريف التشريعي لعقد القرض االستيالكي: تناولت مختمؼ التشريعات عقد القرض االستيبلكي بمعناه العا كما ت تعريفو بموجب قواعد قانونية خاصة وذلؾ كما يمي: ص عبد الواحد كر: معج مصطمحات الشريعة والقانوف عربي فرنسي انكميزي د ط د د ف د ب ف جماؿ النكاس: "حماية المستيمؾ وأثرىا عمى النظرية العامة لمعقد في القانوف الكويتي" مجمة الحقوؽ 1989(02 ( ص 55. الجريدة الرسمية العدد 6 المؤرخة في 1989/02/08 ص

20 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي 1 التعريف التشريعي لعقد القرض االستيالكي بمعناه العام: ونقصد بو تعريؼ عقد القرض االستيبلكي بمعناه الواسع وفي مختمؼ القوانيف المنظمة لو. أ_ تعريف القانون المدني: عرؼ القانوف المدني الج ازئري عقد القرض االستيبلكي في المادة) 450 ( بأنو:) عقد يمتزم بو المقرض أن ينقل عمى أن يرد إليو المقترض عند إلى المقترض ممكية مبمغ من النقود أو أي شيء مثمي آخر نياية القرض نظيره من النوع والقدر والصفة(. )واذا كانت الوديعة مبمغا من النقود أو أي شيء آخر مما يستيمك وكان المودع لديو مأذونا لو في استعمالو أعتبر العقد قرضا( مما يعني أف المشرع جعؿ القرض يرد عمى الممكية وعارية االستعماؿ ترد عمى المنفعة مف القرض عارية استيبلؾ رغ اختبلؼ جوىر كؿ منيما ألف ) ( واف كاف ما يجمعيما أنيما عقود تبرع. وقد جاء تعريؼ المشرع لمقرض مطابقا لممادة) 1894 ( مف القانوف المدني الفرنسي دوف ذكر النقود.) باعتبار أف ىذا القرض ال يقو إال عمى أشياء مف المثميات)المادة كما عرفت بعض التشريعات ىذا القرض بأنو:(عقد يمتزم بو المقرض أن ينقل إلى المقترض ممكية مبمغ من النقود أو أي شيء مثمي آخر عمى أن يرد إليو المقترض عند نياية القرض شيئا مثمو في مقداره ونوعو وصفتو(. وطبيعة القرض التي اتفقت عمييا أغمب القوانيف ىي أف القرض عقد بيف طرفيف ىما: المقرض والمقترض أشخاص طبيعيوف أو اعتباريوف إال أف بعض التشريعات جعمت مادة القرض في المثميات ) 2( األمر رق 5875 المؤرخ في 1975/09/26 المتضمف القانوف المدني المعدؿ والمتم بالقانوف رق 1005 المؤرخ في 2005/06/20 ج ارلعدد 44 المؤرخة في 2005/06/26 ص 17. المادة )598 ج(. ) ( الفرؽ بيف العقديف واضح ذلؾ أف معير الشيء لبلستعماؿ يمكنو طمب استرداده ألنو مالؾ لو بينما قرض االستيبلؾ يكوف لو موقؼ أضعؼ فيو دائف لممستعير الذي سيرد لو ما يعادؿ الشيء المقترض ومف ناحية أخرى ال يعود لممعير حؽ المطالبة بالشيء المستعار قبؿ حموؿ األجؿ إذا احتاج الى العارية احتياجا ممحا وغير منتظر فذلؾ غير مسموح في قرض االستيبلؾ. موريس نخمة: الكامؿ في شرح القانوف المدني د ارسة مقارنة ج 7 د ط منشو ارت الحمبي الحقوقية لبناف 2001 ص 412. (3) المادة( 506 ( مف القانوف المدني السوري رق 84 لعا 1949 الصادر بالمرسو التشريعي رق 84 تاريخ 1949/5/18. نفس التعريؼ نجده في المادة( 538 ( مف القانوف المدني المصري رق 131 لسنة 1948 صدر بقصر القبة /16/ جريدة الوقائع المصرية عدد رق 108 مكرر)أ( والمادة) 636 ( مف القانوف المدني األردني رق 43 لسنة

21 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي فقط كالتشريع المدني المصري والسوري واألردني والقطري (5) ) ( جعميا في المثميات والقيميات كالتشريع المدني اليمني. كما في التعريؼ السابؽ وبعضيا وتتفؽ األحكا المتعمقة بعقد القرض وفقا لمقواعد العامة بيف مختمؼ التشريعات أحيانا وتختمؼ أحيانا )6) أخرى كمسألة مكاف رد القرض فبعض التشريعات تقضي بإل از المقترض بالوفاء في موطف القرض )7( والبعض اآلخر تمزمو برد مبمغ القرض في مكاف التسمي وكذا مسألة رد مثؿ في حيف ال تجيز بعض التشريعات )9( إال رد المثؿ. )8( القرض أو رد قيمتو وىكذا فإف ىذه األحكا وغيرىا ىي قواعد منظمة لصيغ العقود االئتمانية المعاصرة إال إذا كانت ىناؾ قوانييف خاصة تنظميا فعندئذ يقو العمؿ بيا عمى القواعد العامة في القانوف المدني. ب التعريف المصرفي لعقد القرض االستيالكي: باعتبار عممية القرض االستيبلكي عممية مصرفية كاف البد مف الرجوع إلى قانوف النقد والقرض حيث عرؼ المشرع الج ازئري في المادة) 68 (عقد القرض المصرفي بأنو:) كل عمل لقاء عوض يضع بموجبو شخص ما أو يعد بوضع أموال تحت تصرف شخص آخر أو يأخذ بموجبو لمصمحة الشخص المادة) 538 ( مف القانوف المدني المصري المرجع السابؽ. المادة) 506 ( مف القانوف المدني سوري المرجع السابؽ. المادة) 636 ( مف القانوف المدني األردني المرجع السابؽ. المادة) 564 (مف القانوف المدني القطري رق 22 لعا ) ( يقصد بالمثمي: ما تماثمت آحاده في صورتيا واتحدت قيمتيا المالية كالمكيبلت والموزونات والمعدودات وكاف لو نظير في األسواؽ. والقيمي ما اختمفت آحاده في القيمة المالية واف اتحدت في الخمقة والصورة أو تساوت في القيمة المالية وال نظير ليا في األسواؽ كالجواىر. رشا نعماف شايح العامري: ) 6( اإلسبلمي د ط دار الفكر الجامعي مصر 2013 ص ص )5( المادة )606( مف القانوف المدني اليمني رق 14 لسنة المادة )646( مف القانوف المدني األردني المرجع السابؽ. الخدمات المصرفية االئتمانية في البنوؾ اإلسبلمية د ارسة مقارنة في القانوف والفقو )7( المادة )545 ج( المرجع السابؽ والمادة) 570 ( مف القانوف المدني القطري المرجع السابؽ. )8( أنظر في ذلؾ/ المواد) 2/610 ) مف القانوف المدني اليمني المرجع السابؽ والمادة )506( مف القانوف المدني السوري المرجع السابؽ. )9( المادة )450 ج( المرجع السابؽ والمادة) 538 ( مف القانوف المدني المصري المرجع السابؽ. 17

22 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي اآلخر الت ازما بالتوقيع كالضمان االحتياطي أو الكفالة أو الضمان. تعتبر بمثابة عمميات قرض عمميات اإليجار المقرونة بحق خيار الش ارء والسيما عمميات االقت ارض مع اإليجار(. التعريؼ الوارد ضمف ىذه المادة يوضح ويعدد صور االئتماف المصرفي الذي تتبايف تواريخ استحقاقيا واستخداميا فضبل عف تبايف أنواعيا والغرض منيا أكثر مف تعريفو لمقرض المصرفي بصفة عامة والقرض االستيبلكي خصوصا. وقد عرفت بعض التشريعات القرض المصرفي بأنو:)عقد بمقتضاه يقوم المصرف بتسميم المقترض مبمغا من النقود عمى سبيل القرض أو بقيده في الجانب الدائن لحسابو في المصرف وفق الشروط واآلجال المتفق عمييا. و يجوز أن يكون القرض مضمونا وفوائده لممصرف في المواعيد و بالشروط المتفق بتأمينات. ويمتزم المقترض بسداد القرض عمييا(. واقت ارض النقود يعتبر قرض استيبلؾ تسري عميو األحكا العامة في القانوف المدني ب أرينا جمع أى أحكا القرض المصرفي بما فيو عقد القرض االستيبلكي. وىذا التعريؼ التعريف التشريعي لعقد القرض االستيالكي بمعناه الخاص: ويكوف باالستناد عمى التشريعات 2 المنظمة لبلئتماف االستيبلكي وىو المقصود بالد ارسة. أ تعريف المشرع الفرنسي لعقد القرض االستيالكي: ما يؤخذ عمى التعريفات التشريعية السابقة لمقرض االستيبلكي أنيا تناولتو مف وجية نظر عامة األمر الذي دفع المشرع الفرنسي إلى إيجاد قواعد قانونية خاصة تحت مسمى االئتماف االستيبلكي" le "crédit à la consommation أوردىا في قانوف حماية المستيمؾ وذلؾ مف أجؿ تحقيؽ نوع مف األمر 1103 المؤرخ ص 3. ) 2( في 2003/08/26 يتعمؽ بالنقد والقرض )المعدؿ والمتم( ج ر العدد 52 المؤرخة في 2003/08/27 المادة) 409 ( مف قانوف المعامبلت التجارية االما ارتي رق 18 لسنة عمي البارودي: العقود وعمميات البنوؾ التجارية د ط الدار الجامعية لبناف 1991 ص 408. عمي جماؿ الديف عوض: عمميات البنوؾ مف الوجية القانونية د ارسة لمقضاء المصري والمقارف وتشريعات الببلد العربية د ط المكتبة القانونية مصر 1993 ص

23 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي الحماية القانونية لممقترض وتمؾ القواعد والمتعمؽ بعقود االئتماف لممستيمكيف. متبناة مف التوجيو األوروبي الصادر بتاريخ 2008/04/23 وبالرجوع إلى تمؾ القواعد الخاصة نجد المادة) (مف قانوف حماية المستيمؾ تحدد عممية أو عقد االئتماف عقد خاص يمتز بأنو بمقتضاىا المقرض أف يقد لممقترض قرضا وذلؾ خبلؿ أجؿ يمنح لممقترض لتسديد القرض كالعمميات المكشوفة وتسييبلت الوفاء المشابية لكف عقد القرض ليس العقد الوحيد الذي يحقؽ عممية ائتماف فعقد البيع وما في حكمو قد يحقؽ النتيجة ذاتيا في حالة ما إذا كاف الوفاء بالثمف مؤجبل. ب تعريف المشرع المغربي لعقد القرض االستيالكي: إف لجوء المقترض في الوقت الحالي لعممية االئتماف بشكؿ مستمر ومت ازيد لسد حاجاتو الضرورية أصبح مف البلز إيجاد نصوص قانونية تختص بتنظي وحماية المقترض في عقود االئتماف السيما عقد القرض االستيبلكي األمر الذي دفع المشرع المغربي إلى إصدار القانوف رق 3108 المؤرخ في 18 فيفري 2011 المتعمؽ بتدابير حماية المستيمؾ مخصصا بذلؾ القس السادس مف ىذا القانوف الذي يحمؿ عنواف: "االستدانة" لحماية المقترض في مجاؿ التعامبلت مع البنوؾ والمؤسسات المالية خاصة في مجاؿ القروض االستيبلكية والعقارية المواد) 74 الى 150 ( مقتبس أساسا مف تقنيف االستيبلؾ الفرنسي مع االسقاط عمى أى أج ازئو وىي حماية المستيمؾ في مجاؿ االئتماف االستيبلكي والعقاري ومعالجة اإلس ارؼ في االستدانة وتنظي بعض عقود االئتماف المنتشرة كالبيع اإليجاري واإليجار المتضمف وعد بالبيع. وقد عرفت المادة) 74 ( مف ىذا القانوف قرض االستيبلؾ بأنو:) كل عممية قرض ممنوح بعوض أو بالمجان من مقرض إلى مقترض يعتبر مستيمكا كما ىو معرف في المادة الثانية وكذا عمى كفالتو خالد عطشاف غ ازرة الضفيري: "المسؤولية المدنية لمبنؾ عف عمميات القروض االستيبلكية تجاه العميؿ المقترض د ارسة في القانوف الفرنسي والكويتي" مجمة الشريعة والقانوف 2012(49 ( ص 413. المادة) L31116 ( مف قانوف االستيبلؾ الفرنسي: Code de la consommation Dernière modification le 11 mars 2017 Document généré le 10 mars أنظر في ذلؾ ال حقا/ تعريؼ المشرع الج ازئري لمقرض االستيبلكي. ) 3( الجريدة الرسمية العدد 5932 المؤرخة في 2011/04/07 ص

24 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي المحتممة. تدخل في حكم عمميات اإليجار المفضي إلى البيع واإليجار مع خيار الش ارء وااليجار المقرون بوعد بالبيع وكذا البيع أو تقديم الخدمات التي يكون أداؤىا محل جدولة أو تأجيل أو تقسيط(. يتضح مف ذلؾ أف المشرع المغربي أ ارد أف تشمؿ الحماية القانونية العمميات االئتمانية وكذلؾ الكفالة التي يعمؿ عمى ضمانيا األشخاص الطبيعيوف أو المعنويوف ميما كانت طبيعتيا)مجانية أو بمقابؿ شخصية أو عينية(. وقد أعطى لمبيع اإليجاري واإليجار المتضمف خيا ار بالش ارء حك العمميات االئتمانية وكذلؾ البيوع وتقدي الخدمات التي تكوف األداءات فييا محؿ جدولة أو تأجيؿ أو تقسيط ويفترض بطبيعة الحاؿ أف تكوف ىذه العمميات بيف المستيمكيف والمينييف المتخصصيف في ىذا المجاؿ. ج تعريف المشرع الكويتي لعقد القرض االستيالكي: يقصد بالقرض االستيبلكي طبقا ليذا القانوف القرض الشخصي متوسط األجؿ الذي يقد لمعميؿ بغرض ش ارء احتياجاتو الشخصية مف السمع االستيبلكية والمعمرة أو لتغطية نفقات التعمي والعبلج ويت سداده عمى أقساط شيرية خبلؿ فترة ال تتجاوز خمس) 5 ( سنوات. د تعريف القواعد التوجييية األوربية لعقد القرض االستيالكي: لقد عرفت القواعد التوجييية األوربية الصادرة في سنة 1986 تحت عدد 102/87 المتعمقة بتوحيد المقتضيات التشريعية والتنظيمية واإلدارية لمدوؿ األعضاء في مجاؿ قرض االستيبلؾ ىذا األخير بأنو:)عقد يمنح بموجبو المقرض أو يتعيد بمنح ائتمان أو تسييالت أداء متشابية(. القرض أو الفائدة البنكية خبلؿ تعريفو ليذا العقد. إلى مستيمك عمى شكل أجل أداء أو عارية المبلحظ أف المشرع األوروبي ل يتحدث عف عنصر جوىري وىو سعر يقصد بالمستيمؾ حسب نص ىذه المادة كؿ) شخص طبيعي أو معنوي يقتني أو يستعمل لتمبية حاجياتو غير المينية منتوجات أو سمعا أو خدمات معدة الستعمالو الشخصي أو العائمي(. قواعد وأسس منح البنوؾ القروض االستيبلكية وغيرىا مف القروض المقسطة ص 59 عمى الموقع اإللكتروني يوم: 2015/01/14 عمى الساعة 09:47. فاتح كماؿ: "سعر القرض البنكي أية حماية لممستيمؾ" مجمة الممؼ 2007(10 ( ص

25 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي ه تعريف المشرع الج ازئري لعقد القرض االستيالكي: بغض النظر عف التعريفات المكرسة بموجب التشريع والتنظي المعموؿ بيما يقصد بالقرض االستيبلكي في مفيو المرسو التنفيذي رق المتعمؽ بشروط وكيفيات العروض في مجاؿ القرض االستيبلكي:) كل بيع لسمعة يكون الدفع فيو عمى أقساط مؤجال أو مج أز يقبل بموجبو بائع أو مقرض أو يمتزم بالقبول تجاه مستيمك بقرض في شكل أجل دفع سمفة أو أي دفع بالتقسيط مماثل(. المبلحظ لموىمة األولى أف المشرع استثنى مف عممية القرض االستيبلكي تقدي الخدمات وىو ما نممسو مف نص المادة األولى مف المرسو المذكور أعبله بنصيا عمى ما يمي:)ييدف ىذا المرسوم إلى تحديد شروط وكيفيات حصول العائالت عمى القرض االستيالكي الموجو لمسمع( وكذلؾ الفقرة األولى مف المادة الثانية) كل بيع لسمعة يكون الدفع فيو عمى أقساط مؤجال أو مج أز( و نفس األمر نجده في الفقرة الثانية مف نفس المادة. تعريؼ أما المادة)الثالثة(مف القانوف رق 0309 المتعمؽ بحماية المستيمؾ وقمع الغش فقد جاء بأنو:) كل عممية بيع لمسمع أو الخدمات يكون فييا الدفع مقسطا أو مؤجال أو مجز أ( مما يعني أف عقد القرض أو عقد البيع ليست العقود الوحيدة التي تحقؽ عممية االئتماف فتقدي الخدمة قد تحقؽ النتيجة ذاتيا في حالة ما إذا كاف الوفاء بالثمف مؤجبل كما أف تقدي الخدمات في إطار عممية القرض االستيبلكي مف شأنو إنعاش النشاطات االقتصادية مف خبلؿ السياحة الداخمية خاصة العبلجية حيث تعد عامبل مساعدا في استق ارر العمالة السياحية وتزيد مف رفع مستوى تشغيؿ المنشآت السياحية ومف دفع عجمة اإلنتاج الوطني. وعميو فإف الطبيعة القانونية لبلئتماف االستيبلكي مختمفة إف كانت عقد قرض أو عقد بيع أو إيجار أو تقدي خدمات فعقد البيع مثبل يحقؽ النتيجة ذاتيا عندما يت االتفاؽ عمى انتفاع المشتري بأجؿ لموفاء بالثمف أو عندما يكوف الثمف مدفوعا عمى شكؿ أقساط متساوية أو متفاوتة وكذلؾ الحاؿ بالنسبة لعقد اإليجار فيو يمنح المستأجر االنتفاع بالشيء المؤجر مقابؿ دفع أجرة مقسطة خبلؿ مدة اإليجار عمى أف يمتمكيا بعد سداد األقساط أو ال يمتمكيا. المادة الثانية مف المرسو التنفيذي المرجع السابؽ ص 11. ) 1( القانوف رق /03/08 ص 14. المؤرخ في 2009/02/25 المتعمؽ بحماية المستيمؾ وقمع الغش ج ارلعدد 15 المؤرخة في 21

26 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي إذف عقد القرض االستيبلكي ليس لو مفيو قانوني محدد فينالؾ العديد مف العقود المختمفة يكوف ليا طابع ائتماني استيبلكي طالما أف عممية الدفع تت في شكؿ أجؿ دفع سمفة أو أي دفع بالتقسيط مماثؿ. لكف يبقى السؤاؿ المطروح بخصوص العمميات االئتمانية التي ال تتمتع بالحماية التي بسطيا المشرع عمى المقترضيف وىؿ تخضع عممية االئتماف في النص السابؽ لقواعد االئتماف االستيبلكي التي جاء بيا المرسو التنفيذي سواء كانت بمقابؿ أو بدوف مقابؿ وىؿ تسري في مواجية الكفيؿ سنحاوؿ اإلجابة عف ىذا التساؤؿ مف خبلؿ اآلتي: بالنسبة لمعمميات االئتمانية التي ال تتمتع بالحماية: المتفحص لممرسو التنفيذي رق يجد أف المشرع اىت بتنظي بعض المسائؿ وأىمؿ البعض اآلخر ولعؿ مف المسائؿ غير المنظمة عد تحديده بصفة مباشرة لمعمميات االئتمانية التي ال تتمتع بالحماية التي بسطيا المشرع عمى المقترضيف. وباستق ارء المواد المنظمة لمقرض االستيبلكي نجد أف المشرع قد استبعد مف نطاؽ تطبيؽ حماية المقترض العمميات االئتمانية اآلتية: العمميات االئتمانية الممنوحة لتمويؿ الحاجات الخاصة بالنشاط التجاري الميني والحرفي والقروض الممنوحة لؤلشخاص المعنوية العامة باعتبار أف المقترض في حالة كيذه ال يحتاج الى الحماية القانونية مما يضفي عمى النص طابع حماية المستيمؾ المقترض. العمميات االئتمانية التي تكوف مدتيا أقؿ مف ثبلثة) 3 (أشير وأكثر مف خمس) 5 ( سنوات يستبعد الميؿ قصيرة األجؿ والطويمة. مما العمميات االئتمانية المتعمقة بالمجاؿ العقاري حيث أف ىناؾ قواعد خاصة تحك مثؿ ىذه العمميات. في المقابؿ استبعدت المادة) L3124 ( مف قانوف االستيبلؾ الفرنسي مف نطاؽ تطبيؽ ىذه الحماية بعض العمميات نذكر منيا مايمي: المادة )الثانية والثالثة( مف المرسو التنفيذي المرجع السابؽ ص 11. المادة )الثالثة( مف المرسو المرجع نفسو ص 11 والمادة )75( مف القانوف رق 3108 المرجع السابؽ ) 1( ص

27 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي عمميات القرض المخصصة لتممؾ عقار أو االنتفاع بأرض أو بناء موجود أو في طور البناء وكؿ العمميات المتعمقة بترمي عقار أو أرض..الخ. عمميات القرض المضمونة برىف عقاري يضاىي العقار المعد لمسكف أو بحؽ مرتبط بعقار لمسكف. العمميات المحددة في الفقرة 2 مف المادة) L3212 ( والفقرة 3 مف المادة) L5116 (مف قانوف النقد والماؿ. القروض والعقود التي تت أما القضاء عمى اعتبار أف تدخؿ القضاء في العمميات االئتمانية كاؼ لتنوير المقترض ما يجنبو المخاطر التي قد يتعرض ليا لكف يصعب تصور العمة التي مف أجميا قدر المشرع الفرنسي ذلؾ. العمميات التي يقؿ مبمغيا عف 200 أورو ألف أورو من وأكثر 97 وذلؾ بغية تجنب حماية المقترض األكثر ث ارءا إال أف ىناؾ مف يرى عد وجود مبرر ليذا االستثناء ذلؾ أنو مف قبيؿ التحك أف المشرع يعتبر تجاوز قدر معيف مف المديونية يجعؿ المستيمؾ في مجاؿ االئتماف ال يستحؽ الحماية عمى ذلؾ نجد أف عممية ائتماف مخصصة لتمويؿ تممؾ منقوؿ يمكف أف تستفيد مف الحماية أو ال تستفيد منيا عمى اإلطبلؽ. بالنسبة لمدى تطبيق أحكام المرسوم عمى القروض االستيالكية بدون مقابل: 2 الثابت بحك المرسو التنفيذي أف عممية القرض االستيبلكي التي يعقدىا األف ارد مع البنوؾ ىي قروض مصرفية بمقابؿ تخضع ألحكا ىذا المرسو سواء بالنسبة لمعرض المسبؽ أو الت اربط بيف العقديف أومف حيث ميمة العدوؿ والتسديد المسبؽ لمقرض. أما بالنسبة لعمميات القروض االستيبلكية المجانية فم يأت المرسو التنفيذي بذكرىا خبلفا لممشرع الفرنسي والمغربي. وبالرجوع إلى القانوف رق 0309 المتعمؽ بحماية المستيمؾ وقمع الغش نجده ينص نبيؿ إب ارىي سعد: نحو قانوف خاص باالئتماف د ط منشأة المعارؼ مصر د س ص 145. المرجع نفسو ص 145. نظ المشرع الفرنسي عقد القرض المجاني في المواد) L31236 الىL31240 ( ؽ إ والمواد) 100 الى 102 ( مف القانوف ) 1( ) 2( 3108 المرجع السابؽ ص

28 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي ص ارحة عمى أف تطبيؽ أحكا ىذا القانوف عمى كؿ سمعة أو خدمة معروضة لبلستيبلؾ بمقابؿ أو مجانا وىو ما أكدتو المادة الثالثة مف نفس القانوف عند تعريفيا لممستيمؾ والسمعة. ومف المعمو أف العمميات المصرفية ال تتضمف المجانية بؿ عمى العكس مف ذلؾ فيي مف األعماؿ التجارية بطبيعتيا وال مجانية فييا ولو بدأت في عمميات محصورة ولموىمة األولى أف بعض المصارؼ ال تتقاضى عمولة مف عمبلئيا فإذا حصؿ ذلؾ فيي تستيدؼ زيادة عممياتيا األساسية وانمائيا. ولعؿ ىذه األسباب السالفة الذكر ىي التي دفعت مشرعنا إلى عد تنظي ىذا النوع مف القروض في المعامبلت المصرفية. أما بالنسبة لقروض االستيبلؾ بيف األف ارد فيي مستبعدة ذلؾ أف ىذه القواعد جاءت لتطبؽ عمى عبلقة ائتمانية أحد طرفييا ميني سواء كاف بائعا أو مقرضا أو ا مؤجر أو مقد خدمات. 3 بالنسبة لمدى تطبيق أحكام المرسوم عمى الكفيل الشخص الطبيعي: الكفالة ىي أف يتقد شخص غير المديف لضماف وفاء ما عمى المديف لدائنو فيض ذمتو إلى ذمة المديف ليزيد مف ضماف الدائف تحصيؿ حقو فيصبح بذلؾ لمدائف حؽ الضماف العا عمى جميع أمواؿ الكفيؿ. ونظ ار لظيور تصور جديد لمعبلقة العقدية حيث أصبح المشرع يتدخؿ في تنظي ىذه العبلقة بيف البنؾ كمحترؼ يمتاز بخبرة واسعة ومعرفة دقيقة في مجاؿ االئتماف وبيف الكفيؿ الشخص الطبيعي غير الميني الذي يعرؼ مركزه القانوني ضعفا محسوسا سعيا منو إلعادة التوازف العقدي وتحقيؽ المساواة بينيما. المادة )الثانية( مف القانوف 0309 المرجع السابؽ ص 13. ) 1( إف األخذ بمجانية القرض المصرفي مسألة فييا تناقض باعتبار العمميات المصرفية بما فييا عممية القرض االستيبلكي ىي أعماؿ تجارية استنادا إلى القانوف التجاري الج ازئري الذي يعتبر األعماؿ المصرفية أعماؿ تجارية بحك موضوعيا. أنظر في ذلؾ المادة) 13/2 ( مف األمر رق 5975 المؤرخ في 1975/09/26 يتضمف القانوف التجاري معدؿ ومتم بالقانوف رق 2015 المؤرخ في 2015/12/30 ج ارلعدد 71 المؤرخة في 2015/12/30. إلياس ناصيؼ: العقود المصرفية عقد الحساب الجاري عقد وديعة الصكوؾ واألو ارؽ المالية في المصارؼ عقد إيجار الصناديؽ الحديدية ط 2 منشو ارت الحمبي الحقوقية لبناف 2012 ص 6. 24

29 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي وليذا فإف التفاوت الذي تشيده عبلقة الكفيؿ مع البنؾ الدائف يستدعي تدخؿ المشرع استنادا إلى نفس المبر ارت الممنوحة لمعميؿ والتي تتعمؽ بضعؼ المركز القانوني لمكفيؿ مف جية ونقص الحماية القانونية المستمدة مف القواعد العامة. وعميو فإف االعت ارؼ لممقترض بميمة التروي وبحؽ العدوؿ وبفكرة االرتباط يجب أف يتعداه إلى االعت ارؼ بذات الحقوؽ بالنسبة لمكفيؿ أو الضامف لوحدة ظروفيما ولذلؾ فإف الجيود المبذولة في حماية المقترض في إنشاء ضمانات االئتماف االستيبلكي خاصة عندما تكوف مقررة عمى ذمة الغير ال يمكف إنكارىا في بعض القوانيف المقارنة حيث نجد أف حماية العميؿ قد تقررت بنفس الدرجة مف الوضوح عف طريؽ نصوص قانونية ىذه النصوص ال تيدؼ فحسب إلى تعزيز حقوؽ المديف عمى مثؿ ىذا الضماف والذي يعود عميو بفائدة بؿ أيضا إلى الدفاع عف مصالح الضامنيف أنفسي وفي ىذا الصدد نجد أف الحماية المقررة لممديف تتجاوز نطاقيا الضيؽ لتصؿ بالعممية االئتمانية ذاتيا. إلى األشخاص المرتبطيف بطريقة أو بأخرى ثانيا التعريف الفقيي لعقد القرض االستيالكي: تتعدد وتختمؼ التعاريؼ الفقيية لمقرض االستيبلكي بيف فقياء القانوف وفقياء الشريعة اإلسبلمية وعند االقتصادييف. 1 تعريف فقياء الشرعية لعقد القرض االستيالكي: عمى صعيد التعريؼ الشرعي فقد عرؼ عقد القرض آخروف بأنو: "عقد مخصوص يرد عمى دفع ماؿ مثمي آلخر ليرد مثمو". بأنو "تمميؾ الشيء عمى أف يرد بدلو" وعرفو كما يعرؼ فقياء الشريعة اإلسبلمية القرض عمى أنو: اقتطاع جزء مف ماؿ المقرض ليسممو إلى المقترض وىو دفع فقط ماؿ أو أي شيء آخر مشموؿ بشرط أف يكوف متماثبل أو يكوف لمنفعة المقترض وباعتبار خضوع عقد القرض ألحكا الشريعة اإلسبلمية فيي تستبعد الفائدة في حيف أف قروض االستيبلؾ الممنوحة مف قبؿ البنوؾ التقميدية تكوف عادة بمقابؿ. نبيؿ إب ارىي سعد: نحو قانوف خاص باالئتماف المرجع السابؽ ص 172. رشا نعماف شايح العامري: المرجع السابؽ ص 117. حمزة ش اربف: الممكية كوسيمة لدع االئتماف د ط دار ىومة لمطباعة والنشر والتوزيع الج ازئر 2011 ص 43. ) 1( ) 2( ) 3( 25

30 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي 2 تعريف الفقو القانوني لعقد القرض االستيالكي: يعطي فقياء القانوف القرض االستيبلكي عدة تعاريؼ نذكر منيا: أنو عبارة عف مبمغ مف الماؿ يسممو البنؾ فعبل لمعميؿ أو لشخص آخر يحدده ىذا األخير أو يكفي أف يكوف تحت أمر المقترض يستطيع التصرؼ فيو في أي وقت ودوف قيد وذلؾ بطريؽ القيد في الجانب الدائف لحسابو لدى البنؾ المقرض. أو ىو العقد الذي يتسم فيو أحد األط ارؼ )المقترض( مف الطرؼ اآلخر)المقرض( شيئا يحؽ لو أف يستعممو ويتوجب عميو أف يرده. المبلحظ عمى ىذه التعاريؼ ) ( أنيا جاءت عامة وشاممة لمختمؼ أنواع القروض االستثمارية واالستيبلكية أي دوف تحديد لمغرض مف القرض أو صفة الشخص المتعاقد. كما جاء تعريفو بأنو ذلؾ العقد الذي يت بيف البنؾ والمقترض في صورة منح العميؿ مبمغا عمى سبيؿ القرض مع االلت از بسداده في مدة محددة دفعة واحدة أو عمى دفعات مقابؿ عائد ومع ذلؾ يبقى التعريؼ ناقصا لعد تحديده الغرض الذي مف أجمو منح القرض وىو تمبية احتياجات شخصية أو عائمية. 3 تعريف الفقو االقتصادي لعقد القرض االستيالكي: القروض االستيبلكية في الفقو االقتصادي ىي القروض التي تمنح لفئات معينة مف المجتمع بغرض الحصوؿ عمى سمع االستيبلؾ الشخصي أو لمقابمة نفقات معينة ليس في مقدور المقترض سدادىا مف دخمو الحالي. أوىي التي تمنح لؤلف ارد بغرض تمويؿ احتياجات شخصية أو ش ارء سمع وخدمات وتشمؿ األرصدة المدينة الناتجة عف استخدا البطاقات االئتمانية والقروض بغرض ش ارء سيا ارت لبلستخدا الشخصي والقروض الشخصية التي تمنح بغرض تغطية االحتياجات الشخصية لمعميؿ كش ارء السمع المعمرة وبذلؾ نجد أف التعريؼ ركز عمى عنصر الغرض في حيف أىمؿ عنصر االئتماف والمقابؿ. أنظر في ذلؾ/ عمي البارودي: المرجع السابؽ ص 409 عمي جماؿ الديف عوض: المرجع السابؽ ص 541. François Collar Dutilleul, Philippe Delebeque, contrats civils et commerciaux,4eme édition, Dalloz, paris1998, p452. ) ( أغمب الكتاب الذيف تناولوا تعريؼ القرض االستيبلكي اعتمدو عمى التعريؼ التشريعي لنصوص القانوف المدني. أنظر مثبل: عبد ) 1( ) 3( الفضيؿ محمد أحمد: األو ارؽ التجارية وعمميات البنوؾ طبقا ألحكا القانوف رق 17 لسنة 1999 د ط دار النيضة العربية مصر د س ف ص 476. سميحة القميوبي: األسس القانونية لعمميات البنوؾ د ط مكتبة عيف شمس مصر د س ف ص 81. رشا نعماف شايح العامري: المرجع السابؽ ص 126. صبلح إب ارىي شحاتة: ضوابط منح االئتماف مف منظور قانوني ومصرفي ط 1 دار النيضة العربية مصر 2009 ص

31 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي وقد يصطمح البعض عمى القروض االستيبلكية بالتمويؿ االستيبلكي أو االئتماف االستيبلكي الذي يقصد بو تقدي القروض لممستيمكيف بغرض إنفاقيا عمى ش ارء سمع استيبلكية وقد تكوف معمرة مقابؿ دفع أثمانيا مؤجبل وبالتقسيط لفت ارت زمنية مستقبمية. أو ىو ائتماف نقدي يقد فيو أحد طرفي المعاممة)المؤسسة التمويمية( نقودا لمطرؼ اآلخر)العميؿ(الذي يمتز بردىا في وقت الحؽ متفؽ عميو في العقد. بناء عميو ومف خبلؿ ما سبؽ يمكف تعريؼ عقد القرض االستيبلكي بأنو: "العقد الذي يمتزم بمقتضاه المقرض)البنك(بمنح ائتمان لممقترض)المستيمك(عمى شكل أجل لموفاء مقسطا أو مجز أ لتسديد القرض أو أداء ثمن السمعة أو تقديم الخدمة الموجية لالستعمال الشخصي أو األسري". وتعد عممية قرض استيبلكي كؿ عممية يمجأ إلييا المشتري لدفع الثمف بموجب عقد يبرمو مع بنؾ أو شركة ائتماف عمى أف يسدد الثمف فيما بعد عمى شكؿ أقساط وبذلؾ يت إب ار عقديف أوليما: عقد البيع الذي يبر بيف البائع والمشتري والثاني: عقد القرض بالتقسيط الذي يبر بيف المقرض والمشتري. لذلؾ اعتبر المشرع المغربي عممية القرض:)كؿ عممية يحدد بيا أجؿ لتسديد القرض أو أداء سعر البيع أو الخدمة بعد تسمي السمعة أو تقدي الخدمة المذكورة(. ويعتبر كؿ عقد مستقؿ عف اآلخر إذا أخذنا بعيف االعتبار أف البائع ل يساى بإ اردتو في إب ار عقد القرض وبالمقابؿ ل يساى البنؾ بإ اردتو أيضا في إب ار عقد البيع إال أف إ اردة المشرع في حماية المشتري بقرض اتجو نحو استبعاد تطبيؽ مبدأ نسبية أثر العقد فالمقترض والبائع واف ل تجمع بينيما عبلقة عقدية مباشرة إال أف كبل منيما يعتبر في مركز موضوعي بالنسبة لمعقد اآلخر وما يفرض وجود ىذا المركز ىو حقيقة االرتباط بيف العقديف مف الناحية العممية. محمد نجيب غ ازلي خياط: "دالة الطمب عمى التمويؿ االستيبلكي د ارسة اقتصادية قياسية " مجمة جامعة الممؾ عبد العزيز االقتصاد و االدارة 1)2006( ص 6. عبد الرحي عبد الحميد الساعاتي: المرجع السابؽ ص 4. ) 2( المادة) 74 ( مف القانوف 3108 المرجع السابؽ ص عامر قاس أحمد القيسي: الحماية القانونية لممستيمؾ د ارسة في القانوف المدني والمقارف ط 1 الدار العممية الدولية ودار الثقافة لمنشر والتوزيع عماف 2002 ص

32 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي الفرع الثالث: خصائص عقد القرض االستيالكي و أىميتو نتعرض في ىذا الفرع بعض المجاالت)ثانيا(. الى خصائص عقد القرض االستيبلكي)أوال( والى مدى أىمية ىذه العممية في أوال خصائص عقد القرض االستيالكي: يتبيف مما سبؽ أف عقد القرض االستيبلكي يتس بالعديد مف الخصائص منيا ما يستمد مف القواعد العامة باعتبار ىذه العممية تصرؼ قانوني ينظ عبلقة تعاقدية ومنيا ما يعكس الطابع المميز ليذه العممية المصرفية. 1 القرض االستيالكي عقد رضائي: الرضائية الذي يعتبر األصؿ العا في لما كانت أغمب عمميات البنوؾ عقودا فإنو ينطبؽ عمييا مبدأ إب ار العقود وعمى ذلؾ ينبغي أف تتوافر في عقد القرض االستيبلكي ما يشترطو القانوف في العقود بصفة عامة. وتطبيؽ ذلؾ عمى عممية القرض االستيبلكي يقتضي أف يتقد الشخص إلى البنؾ طالبا الدخوؿ في عبلقة قرض استيبلكي وىذا يعتبر إيجابا يت بو العقد إذا تبلقى مع القبوؿ الصادر مف البنؾ تنتقؿ عمى آثاره ممكية مبمغ القرض إلى المقترض وما التسمي ) ( إال أحد االلت ازمات المترتبة عمى عقد القرض واف كاف العمؿ المصرفي يجري عمى تحريره كتابة في جميع األحواؿ. مع ذلؾ فإف خاصية الرضائية في عممية القرض االستيبلكي تثير مسألتيف ىامتيف ىما: مسألة نوع الكتابة التي يتطمبيا القانوف ومسألة مدى اعتبار عقد القرض مف عقود االذعاف. حيث جاء نص المادة )59 اإلخالل بالنصوص القانونية(. عبد الر ازؽ أحمد السنيوري: لبناف 1998 ص 421. ج( كما يمي:) يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إ اردتييما المتطابقتين دون الوسيط في القانوف المدني العقود التي تقع عمى الممكية ج 5 ط 3 منشو ارت الحمبي الحقوقية ) ( أما القانوف المدني الفرنسي فيعتبر عقد القرض النقدي مف العقود العينية التي ال تنعقد إال بتوافر ركف التسمي المادة )1892( وىي في ت ارجع بعد أف استبعدىا االجتياد الفرنسي بالنسبة االئتماف بصفة عامة. إلى قروض االستيبلؾ ومف نطاؽ الحماية المقررة في مجاؿ عمميات عدا تمؾ الحاالت التي يكوف فييا حساب العميؿ دائنا ث ينقمب في وقت ما مدينا بسبب قيا العميؿ بسحب مبالغ رصيد المديف خبلؿ مدة معينة. صبري مصطفى حسف السبؾ: القرض المصرفي كصورة مف االئتماف وأداة لمتمويؿ د ارسة مقارنة ط 1 ري لمنشر والتوزيع مصر 2011 ص

33 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي أالشكمية في عقد القرض االستيالكي: جاء في نص المادة) 20 (مف قانوف حماية المستيمؾ وقمع الغش 0309 ما يمي:)دون اإلخالل باألحكام التشريعية السارية المفعول يجب أن تستجيب عروض القرض لالستيالك لمرغبات المشروعة لممستيمك فيما يخص شفافية العرض المسبق وطبيعة ومضمون ومدة االلت ازم وكذا آجال تسديده ويحرر عقد بذلك( وبذلؾ اتجو قصد المشرع نحو الكتابة العرفية التي تمز لصحة العقد مف جية وإلثباتو مف جية أخرى وىو مذىب القضاء الج ازئري الذي كرس مبدأ الشكمية المفروضة كشرط لصحة العقود االئتمانية. وعمى الرغ مف ىذه الم ازيا التي توفرىا الشكمية فإف إعدادىا بواسطة البنؾ يعني سيطرتو عمى مضمونيا وتضمينيا الشروط التي يريدىا ما يدفعنا لمبحث عف مدى إذعانييا. ب مدى اعتبار عقد القرض االستيالكي عقد إذعان: ىؿ يعد عقد القرض االستيبلكي مف عقود اإلذعاف خاصة وأنو مف عقود االستيبلؾ وبالتالي يمكف االستفادة مف أحكا المواد) ( مدني ج ازئري لئلجابة عف ىذا التساؤؿ ىناؾ ثبلثة آ ارء مختمفة نوردىا كاآلتي: ال أري األول : وىو القائؿ أف العقود التي تبر بيف البنؾ وعمبلئو مف قبيؿ عقود اإلذعاف واستند في ذلؾ إلى أف البنؾ ىو الذي يحدد شروط العقد ويضعيا في النموذج المعد سمفا وليس لمعميؿ دور سوى التوقيع اإلذعاف فبل يمكنو مناقشة شروط العقد وتعديؿ بعضيا أو ويضيؼ أنصار ىذا ال أري تأييدا لذلؾ إلغاء ماال يناسبو وىذا ىو أمر عقد أف معظ نماذج العمميات المصرفية تكوف واحدة لدى القانوف 0309 المرجع السابؽ ص 12. جميمة مسعور: "مسؤولية البنؾ عف االئتماف المصرفي في القانوف الج ازئري")أطروحة دكتو اره في القانوف تخصص قانوف أعماؿ جامعة الحاج لخضر باتنة ( ص 47. قد أخذ بيذا ال أري بعض مف الفقو الفرنسي. عمي جماؿ الديف عوض: المرجع السابؽ ص ص عرؼ المشرع الج ازئري عقد اإلذعاف مف خبلؿ المادة) 70 ( مف القانوف المدني بنصيا عمى:)يحصل عقد اإلذعان بمجرد التسميم لشروط مقررة يضعيا الموجب وال يقبل مناقشة فييا( وكذلؾ المادة )4/3( مف القانوف رق 0204 حيث اعتبرت عقد إذعاف)كل اتفاق أو اتفاقية تيدف إلى بيع سمعة أو تأدية خدمة حرر مسبقا من أحد أط ارف االتفاق مع إذعان الطرف اآلخر بحيث ال يمكن ىذا األخير إحداث تغيير حقيقي فيو(. القانوف رق 0204 الممارسات التجارية ج ارلعدد 41 المؤرخة في 2004/07/27 ص 3. المؤرخ في 07/ المتعمؽ بتحديد القواعد المطبقة عمى 29

34 الفصل األول/ ماىية عقد القرض االستيالكي جميع البنوؾ مما يجعؿ نوعا مف االحتكار الذي يضعؼ مركز العميؿ في وقت أصبحت تعامبلتو مع البنؾ مف ضرو ارت الحياة االجتماعية واالقتصادية الحديثة. وتبدوا أىمية اعتبار عمميات البنوؾ مف عقود اإلذعاف أنو يجوز لمطرؼ المذعف أف يطمب مف القاضي تعديؿ الشروط التعسفية التي يتضمنيا العقد أو أف يعفيو منيا ويقع باطبل كؿ اتفاؽ عمى خبلؼ ىذا باإلضافة ذلؾ إلى أنو ال يجوز أف يكوف تفسير العبا ارت الغامضة في عقود اإلذعاف ضار بمصمحة الطرؼ المذعف. ال أري ويذىب اآلخر إلى أف عمميات البنوؾ ال تعتبر مف عقود اإلذعاف وانما نوع خاص مف أنواع صياغة العقود ازد استخداميا في اآلونة األخيرة في مختمؼ المعامبلت القانونية بزيادة الحاجة إلى توفير الوقت والجيد التي تناسب األعماؿ التجارية عموما واالتجاه نحو توحيد األنظمة القانونية في مختمؼ دوؿ العال. ىذه الصياغة الجديدة لمعقد تعرؼ بالعقد النمطي أو العقد النموذجي وىي صي غا ة مسبقة لمجموعة مف البنود التعاقدية مف أحد األشخاص تندمج في عقد ينصب عمى نفس موضعيا وذلؾ باتفاؽ أط ارؼ وبذلؾ يستطيع العميؿ الحصوؿ عمى الخدمة التي يريدىا عف طريؽ أكثر مف بنؾ ومؤسسة ) ( العقد مالية حسب أىميتو وبما يتفؽ مع السياسة النقدية واالئتمانية خاصة بعدما اتسع نطاؽ الساحة المصرفية ليدخميا بنوؾ القطاع الخاص الوطنية واألجنبية. أنظر/ المواد) 110 و 2/112 ج( و المواد) 149 و 151 (. ) ( سميحة القميوبي: المرجع السابؽ ص 34. عبد الرحماف السيد قرماف: بالمممكة العربية السعودية ط 2 مكتبة الشقري المممكة العربية السعودية 2001 ص 263. عمى الرغ مف انتشار استخدا العقود النموذجية إال أنيا تنطوي عمى مظاىر تشبو اإلذعاف األمر الذي يستدعي التمييز بينيما: العقود التجارية وعمميات البنوؾ طبقا لؤلنظمة القانونية إلى حد كبير تمؾ التي يتضمنيا عقد العقود النموذجية ماىي إال صياغة ممزمة صادرة مف شخصيف يمز أحدىما اآلخر أف ينظ العقود التي تحمؿ نفس موضوعيا الصادر في المستقبؿ عمى منواؿ تممؾ الصياغة النموذجية. أما عقود اإلذعاف فيي صادرة عف تبلقي إ اردتيف. قد يتعادؿ المتعاقداف في الم اركز القانونية واالقتصادية وليس مف البلز أف يكوف محرر العقد النموذجي شخصا مينيا. يشترط في عقد اإلذعاف وجوب أف يتعمؽ العقد بسمعة أو خدمة ضرورية لممستيمكيف وأف يظير مزودىا بمظير المحتكر فعميا أو قانونيا وىو ماال يشترط في العقود النموذجية. أيمف سعد سمي: العقود النموذجية د ط دار النيضة العربية مصر 2005 ص ص في حيف ىناؾ مف يرى أف العقد النموذجي ما ىو إال مفيو حديث لعقد اإلذعاف الذي استقر عمى عد اشت ارط وجود االحتكار في عقود اإلذعاف. القرى محمد عمي: "عقود اإلذعاف" مجمع الفقو اإلسبلمي 4 ( د س ( ص 9. 30