Ikt.sz.: D.107/17/2017. KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 e-mail: dontobizottsag@kt.hu A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T - ot. A Döntőbizottság a B.Braun Trading Kft. (1023 Budapest, Felhévizi u. 5., képviseli: Dr. Víg Levente felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó, a továbbiakban: kérelmező) által a Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Hetényi Géza Kórház-Rendelőintézet és az általa képviselt (5000 Szolnok, Tószegi út 21.), a Békés Megyei Központi Kórház (6700 Gyula, Semmelweis u. 1.), a Csongrád Megyei Egészségügyi Ellátó Központ Hódmezővásárhely-Makó (6800 Hódmezővásárhely, Dr. Imre József u. 2.), a Csongrád Megyei Mellkasi Betegségek Szakkórháza (6772 Deszk, Alkotmány u. 36.), a Csongrád Megyei Dr. Bugyi István Kórház (6600 Szentes, Sima Ferenc u. 44-58.), az Egyesített Szent István és Szent László Kórház-Rendelőintézet (1097 Budapest, Nagyvárad tér 1.), a MÁV Kórház és Rendelőintézet, Szolnok (5001 Szolnok, Verseghy út 6-8.) és az Orosházi Kórház (5900 Orosháza, Könd u. 5.), képviseli: Darázs & Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Darázs Ferenc ügyvéd 1146 Budapest, Ajtósi Dürer sor 31., a továbbiakban együtt: ajánlatkérő) Adásvételi szerződés keretében gyógyszer és infúzió beszerzése tárgyú közbeszerzési eljárása 159. része ellen benyújtott jogorvoslati kérelem 2. kérelmi elemének helyt ad és megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 28. (1) bekezdését, valamint a Kbt. 50. (4) bekezdését és 58. (1) bekezdését. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem 1. és 3. elemét elutasítja. A Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő ajánlati felhívását és a közbeszerzési dokumentációját a 159. rész vonatkozásában. A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 8 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 66.666.-Ft, azaz hatvanhatezer-hatszázhatvanhat forint igazgatási szolgáltatási díjat. A jogorvoslati eljárás során ezt meghaladóan felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
2 A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a kérelmét. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a közbeszerzési és a jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, a jogorvoslati kérelem és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az ajánlatkérő a Kbt. 29. (2) bekezdése alapján a Kbt. Második része szerinti nyílt közbeszerzési eljárás indított a rendelkező részben meghatározott egészségügyi árubeszerzés tárgyában. A 2016. december 20-án feladott ajánlati felhívás az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2016. december 22. napján jelent meg 2016/S 247-451080 számon, majd módosításra került 2017. január 28-án a 2017/S 020-033383 számú, 2017. február 11-én a 2017/S 030-053980 számú, 2017 február 22-én a 2017/S 037-066861 számú, 2017. február 24-én a 2017/S 039-070791 számú, 2017. március 11-én a 2017/S 050-091897 számú és 2017 március 22-én a 2017/S 057-105701 számú korrigendumokkal. Az 1. korrigendum szerint a beszerzés mennyisége 826 részre csökkent, mivel az adott hatóanyagokra vonatkozóan a központosított közbeszerzési rendszerben keretmegállapodás került megkötésre. A specifikációs Excel táblázatban a 160. sorszám alatt volt található a jogorvoslati eljárás tárgyát képező infúziós oldat. A 2. korrigendum szerint a beszerzés mennyisége 825 részre csökkent, mivel az adott hatóanyagra vonatkozóan a központosított közbeszerzési rendszerben keretmegállapodás került megkötésre. A specifikációs Excel táblázatban a 159. sorszám alatt volt található a jogorvoslati eljárás tárgyát képező infúziós oldat. A 3. korrigendum a beszerzés II.1.4. pont szerinti tárgyát, az 1-35. részt, valamint a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében a referenciára, illetve az M.1.) alkalmassági feltételre vonatkozó előírást, valamint az ajánlattételi határidőt érintette. A specifikációs Excel táblázatban a 159. sorszám alatt volt található a jogorvoslati eljárás tárgyát képező infúziós oldat.
3 A 4. korrigendum a 159. rész tekintetében a palack kiszerelés tekintetében a 2 egyenrangú bemeneti portra vonatkozó előírást törölte és az ajánlati határidő meghosszabbítását tartalmazta. A 4. korrigendum az ajánlati határidő meghosszabbítását tartalmazta 2017. március 16-ra azzal az indokkal, hogy az egyik érdeklődő gazdasági szereplő jogorvoslati kérelmet terjesztett elő. A specifikációs Excel táblázatban a 159. sorszám alatt volt található a jogorvoslati eljárás tárgyát képező infúziós oldat. Az 5. korrigendum az ajánlati határidő 2017. április 3-i meghosszabbítását tartalmazta a tárgyi eljárás iránt érdeklődő gazdasági szereplő 2017. március 7- én benyújtott jogorvoslati kérelmére tekintettel. A 6. korrigendumban az ajánlatkérő a -30%-os mennyiségi eltérésre vonatkozó II.1.4. pontot módosította arra, hogy valamennyi rész esetében a megadott teljes mennyiség 30% opciót tartalmaz, mely kórházanként értendő. Az opció ismertetése keretében az ajánlatkérő közölte, hogy tekintettel a betegforgalom kiszámíthatatlanságára, a Vevő fenntartja magának a jogot, hogy igény felmerülése esetén az alapmennyiség lehívását követően 30 % -os mértékben egyoldalú nyilatkozatban rendelkezzen az opciós mennyiség igénybevételéről. A szükséges mennyiségű terméket terméksorokon, részeken belül akár egy vagy több részletben lehívhatja az adásvételi szerződés hatálya alatt. Vevő nem köteles terméksorokon, részeken belül a teljes opcionális mennyiség lehívására. Az ajánlatkérő a 159. részre vonatkozóan módosította a kizárólagos műanyag palackos kiszerelésre vonatkozó előírását és lehetővé tette a műanyag zsákos kiszerelést is. Az ajánlatkérő a VII.2. További információk című pontban közölte, hogy a fentiekre tekintettel a közbeszerzési dokumentumokat (specifikációs ártáblázat, szerződéstervezetek, műszaki leírás) is módosítja. A specifikációs Excel táblázatban a 159. sorszám alatt volt található a jogorvoslati eljárás tárgyát képező infúziós oldat. Az eredeti ajánlati felhívás releváns pontjai a következőek: A felhívás I.2) Közös közbeszerzés című pontban az ajánlatkérő előírta, hogy a szerződés közös közbeszerzés formájában valósul meg. A felhívás II.1.1 pontja szerint a beszerzés elnevezése: Adásvételi szerződés keretében gyógyszer és infúzió beszerzése. A felhívás II.1.3) pontja szerint a szerződés típusa: Árubeszerzés A felhívás II.1.6) Részekre vonatkozó információk című pontja szerint a beszerzés részekből áll és ajánlatok valamennyi részre tehetőek.
4 Az ajánlati felhívás II.1.4) pontjában a beszerzés tárgyát az ajánlatkérő az alábbiak szerint határozta meg. 881 részben a közb. dok. műszaki spec. megh. köv. alapján. Valamennyi rész esetében a 16/2012. (II. 16.) Korm. r. 6. (2) bek. értelmében a megrendelésre kerülő mennyiség ajánlati részenként (mínusz) 30 %-os mértékben térhet el, mely kórházanként értelmezendő. A mg-ra vonatkoztatott ár az 525., 527., 529., 533., 542., 543., 548., 549., 550., 554., 556., 557., 558., 561., 562., 563., 569. részekben azonos legyen az eltérő hatáserősségeknél. A 4., 53., 54., 58., 131., 138., 139., 146., 147., 152., 153., 157., 158., 166., 167., 168., 169., 170., 171., 172., 173., 174., 175., 176., 177., 178., 179., 180., 181., 182., 188., 189., 190., 191., 192., 194., 195., 206., 211., 213., 214., 215., 216., 269., 286., 313., 324., 325., 326., 382., 389., 397., 398., 414., 417., 424., 425., 426., 427., 428., 460., 461., 470., 475., 485., 531., 584., 588., 594., 597., 635., 706. részekben, amennyiben tört dobozra jönne ki a megajánlott mennyiség, a kerekítés elvének megfelelően járjanak el. A felhívás II.2.14) További információk című pontja szerint a Kbt. 29. (3) bekezdése alapján az ajánlati felhívás I.1) pontjában megnevezett ajánlatkérők nevében is a Jász- Nagykun Szolnok Megyei Hetényi Géza Kórház- Rendelőintézet ajánlatkérő folytatja le a közbeszerzési eljárást. Von.jogszabályok: 2006. évi XCVIII. tv; 2005. évi XCV. tv; 53/2004. (VI.2.) ESZCSM r.; 52/2005. (XI. 18.) EüM r.; 16/2012. (II.16.) Korm.r. További CPV-kód33692100-8. A felhívás II.2.1) Elnevezés című pontja szerint: Adásvételi szerződés keretében gyógyszer és infúzió beszerzése II.2)Meghatározás II.2.1)Elnevezés: Adásvételi szerződés keretében gyógyszer és infúzió beszerzése Rész száma: 165-175 II.2.4)A közbeszerzés ismertetése: ATC kód Hatóanyag név Hatáserősség Kiszerelési forma Kiszerelési egység Mennyiség összesen B05BB01 electrolit, félizotóniás Na+:73,6mmol/l; K + : 2mmol/l; Ca ++ :1,12mmol/l; Cl-:78mmol/l üvegpalack 1x500ml 1690palack B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l;cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack 1x500ml 40340palack
5 B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l;cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack,műa.zsák 1x500ml 500palack/zsák B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l; Cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack 1x1000ml 3650palack B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l; Cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack.műa.zsák 1x1000ml 500palack/zsák 170. rész B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l;cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack két egyenrangú bemeneti port 1x500ml 37950palack B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l;cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack két egyenrangú bemeneti port 1x1000ml 1700palack B05BB01 natrium chloride natrii chloridum 9g/l Na+:154mmol/l; Cl- :154mmol/l; üvegpalack 1x500ml 7122 palack B05BB01 natrium chloride natrii chloridum 9g/l Na+:154mmol/l; Cl- :154mmol/l; műanyag zsák 1x1000ml 7200zsák B05BB01 natrium chloride natrii chloridum 9g/l Na+:154mmol/l; Cl- :154mmol/l; műanyag palack 1x100ml 11000palack B05BB01 natrium chloride natrii chloridum 9g/l Na+:154mmol/l; Cl- :154mmol/l; műa.zsák/műa.palack 1x100ml 101760palack/zsák Megajánlott készítmény kiszerelésének megfelelően ajánlott mennyiség: Amennyiben az ajánlott készítmény kiszerelése eltér az Ajánlatkérő által kért kiszereléstől, kérjük az ajánlott kiszerelésből akkora mennyiséget szerepeltessen ajánlatában, amennyi kielégíti az ajánlatkérés soronkénti teljes mennyiségét. Eltérő kiszerelési egységek esetén az ajánlott teljes mennyiség nem lehet kevesebb, mint az ajánlatkérésben szereplő készítményenkénti teljes mennyiség ellenkező esetben érvénytelen az ajánlat ezen része. Az Ajánlatkérő által kért kiszereléstől való eltérés nem engedélyezett a 148., 179.,180.,181., 638. sorok esetében. A közbeszerzés ismertetésének leírását a köz. dok. tartalmazzák. Valamennyi rész esetében a 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet 6. (2) bekezdése értelmében a megrendelésre kerülő mennyiség ajánlati részenként (mínusz) 30 %-os mértékben térhet el, mely kórházanként értelmezendő. Amennyiben a felhívásban vagy a közbeszerzési dokumentumokban közölt leírások bármelyike meghatározott eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetve szabadalomra, vagy védjegyre való hivatkozást tartalmaz, úgy ezt kizárólag a közbeszerzés tárgyának, vagy annak valamely elemének egyértelmű és közérthető meghatározása tette szükségessé, és a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt, a megnevezés mellett a vagy azzal egyenértékű kifejezés odaértendő.
6 Nyertes ajánlattevőnek a szerződéskötés időpontjában nyilatkoznia kell, hogy a megajánlott gyógyszer rendelkezik OGYÉI, illetve az Európai Bizottság által kiadott forgalomba hozatali engedéllyel, melynek számát minden gyógyszer vonatkozásában meg kell jelölni. Amennyiben a nyertes ajánlattevő az általa megajánlott termékeknek nem közvetlen gyártója, a szerződéskötés időpontjában be kell nyújtania a Magyarországon történő forgalmazási jogosultságát igazoló, a gyógyszerekkel folytatott nagykereskedelmi és párhuzamos import tevékenységről szóló 53/2004. (VI.2.) ESZCSM rendelet, valamint az emberi alkalmazásra kerülő gyógyszerekről és egyéb, a gyógyszerpiacot szabályozó törvények módosításáról szóló 2005. évi XCV. törvény szerinti, érvényben lévő gyógyszernagykereskedelmi engedély számáról szóló nyilatkozatát. A II. 2.6) pont kitöltése azért történt, hogy a hirdetmény feladható legyen a Kiadóhivatalnak. A specifikációs Excel táblázatban az ajánlati felhívás sorszámával egyezően szintén 170. sorszám alatt volt található a jogorvoslati eljárás tárgyát képező infúziós oldat. A felhívás II.2.5) Értékelési szempontok című pontja szerint: Az alábbiakban megadott szempontok Ár A felhívás II.2.7) pontja szerint a szerződés, a keretmegállapodás vagy a dinamikus beszerzési rendszer időtartama Az időtartam hónapban: 12 A szerződés meghosszabbítható: nem A felhívás II.2.10)Változatokra vonatkozó információk című pontja szerint: Elfogadható változatok: nem A felhívás II.2.11) Opciókra vonatkozó információ című pontja szerint: Opciók: nem A felhívás II.2.13.) Európai uniós alapokra vonatkozó információk című pontja szerint: A beszerzés európai uniós alapokból finanszírozott projekttel és/vagy programmal kapcsolatos: nem A felhívás II.2.14.)További információk című pontja szerint: A Kbt. 29. (3) bekezdése alapján az ajánlati felhívás I.1) pontjában megnevezett ajánlatkérők nevében is a Jász- Nagykun Szolnok Megyei Hetényi Géza Kórház- Rendelőintézet ajánlatkérő folytatja le a közbeszerzési eljárást.
7 Von.jogszabályok: 2006. évi XCVIII. tv; 2005. évi XCV. tv; 53/2004. (VI.2.) ESZCSM r.; 52/2005. (XI. 18.) EüM r.; 16/2012. (II.16.) Korm.r.További CPVkód33692100-8. Az ajánlatkérő az ajánlati felhívás III.1.2) pontjában határozta meg az ajánlattevő gazdasági és pénzügyi alkalmasságára, a III.1.3) pontjában a műszaki, illetve szakmai alkalmasság vonatkozó előírásait és a megkövetelt igazolási módot. Az ajánlatkérő a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében a felhívásban egyebek mellett az alábbiak szerint rendelkezett: Az összes rész vonatkozásában: M.1.) A Kbt. 65. (1) bekezdés b) pontja és 321/2015 (X.30) Korm. rendelet. 21. (1) bekezdés a) pontja alapján az ajánlattevő által az eljárást megindító felhívás feladásától visszafelé számított három évben (36 hónapban) végzett az adott megpályázott rész(ek)nek (termék(ek)nek) megfelelő legjelentősebb szállításait igazoló referenciáit a 321/2015 (X.30) Korm. rendelet. 22. (1) és (2) bekezdésében foglaltak szerint igazolva. A 321/2015 (X.30) Korm. rendelet. 22. (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti igazolás, illetve nyilatkozat tartalmazza legalább a következő adatokat: a teljesítés kezdő és befejező időpontja (a kezdési és befejezési határidő év/hó/nap bontásban) a szerződést kötő másik fél megnevezése (név, székhely); a referencia igazolást kiállító személy (neve, elérhetősége, beosztása); a szállítás tárgya olyan részletességgel, hogy abból az alkalmassági követelményeknek történő megfelelés megállapítható legyen; a teljesítést igazoló referencia mennyisége; továbbá nyilatkozni kell arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e. Az előírt követelménynek egy referenciával is meg lehet felelni, függetlenül attól, hogy ajánlattevő hány rész tekintetében nyújt be ajánlatot. ( ) Az alkalmasság minimumkövetelménye(i): M.1.) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha nem rendelkezik az eljárást megindító felhívás feladásától visszafelé számított három évben (36 hónapban) az általa megajánlott rész(ek) tekintetében legalább 1 (egy) db az adott rész mennyiségének legfeljebb 75 %-át elérő mennyiségű az adott rész tárgyának (vagy azzal műszakilag egyenértékű) megfelelő referenciával/referenciákkal. Ajánlatkérő nem kívánja korlátozni a referenciák számát. A 3. korrigendum szerint az M.1.) alkalmassági feltétel akként módosult, hogy az ajánlatkérő előírta, hogy az összevont rész(ek) tekintetében - ahol az adott részen belül sorok vannak legalább 1 db az adott részen belüli legmagasabb mennyiségnek legalább 75 %-át elérő mennyiségű az adott rész tárgyának
8 (hatóanyag) megfelelő referenciával/referenciákkal kell az ajánlattevőknek rendelkeznie. Az ajánlatkérő az ajánlati felhívás VI.3.) További információk című pontban előírta, hogy 14. A hirdetményminta karakter korlátaira figyelemmel az ajánlat benyújtására vonatkozó formai követelményeket, a benyújtandó dokumentumok teljes körét, az ajánlat elkészítésével kapcsolatos további részleteket a közb. dokumentumok tartalmazza. A felhívás VI.3. További információk pontja 15. pontja szerint az ajánlat érvényességének feltétele, hogy Ajánlattevő a Szerződésben vállalja, hogy a tényleges leszállítás időpontjában a termék még legalább hat hónapos lejárati idővel rendelkezik. A 16. pont szerint a 16/2012. (II.16.) Korm. rendelet 6. (3) bek. foglaltak alapján, figyelemmel a beszerzés tárgya tekintetében az ajánlatkérő általa az összes rész esetében szigorúan megkövetelt szakmai jellemzőkre, minimumelvárásokra, a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztását további minőségi jellemzők nem, csak a legalacsonyabb ár értékelése szolgálja. A 2017. március 22-én az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2017/S 057-105701 számon megjelent hatodik korrigendum szerint az ajánlatkérő az alábbi változásokat fogalmazta meg: A korrigendum II.1.4) pontjában változott a közbeszerzés meghatározása a következők szerint: 825 részben a közb. dok. műszaki spec. megh. köv. alapján. Valamennyi rész esetében a megadott teljes mennyiség 30 % opciót tartalmaz, mely kórházanként értelmezendő. A mg-ra vonatkoztatott ár a 492., 494., 498., 507., 508., 513., 514., 519., 521., 522., 523., 526., 527., 528., 534. részekben azonos legyen az eltérő hatáserősségeknél. A 4., 49., 50., 54.,120., 127., 128., 135., 136., 141., 142., 146., 147., 155., 156., 157., 158., 159., 160., 161., 162.,163., 164., 165., 166., 167., 168., 169., 170., 171., 177., 178., 179., 180., 181., 183., 184., 195.,200., 202., 203., 204., 205., 256., 272., 299., 310., 311., 312., 367., 374., 382., 383., 401., 402.,403., 404., 405., 433., 434., 438., 443., 496., 549., 553., 559., 562., 656. részekben,amennyiben tört dobozra jönne ki a megajánlott mennyiség, a kerekítés elvének megfelelően járjanak el. A közbeszerzés ismertetésének leírását a köz. dok. tartalmazzák. Valamennyi rész esetében a megadott teljes mennyiség 30 % opciót tartalmaz, mely kórházanként értelmezendő. Opciókra vonatkozó információ: Opciók igen Opciók ismertetése:
9 Valamennyi rész esetében a megadott teljes mennyiség 30 % opciót tartalmaz, mely kórházanként értelmezendő. Tekintettel a betegforgalom kiszámíthatatlanságára, Vevő fenntartja magának a jogot, hogy igény felmerülése esetén az alapmennyiség lehívását követően 30 % -os mértékben egyoldalú nyilatkozatban rendelkezzen az opciós mennyiség igénybevételéről. A szükséges mennyiségű terméket terméksorokon, részeken belül akár egy vagy több részletben lehívhatja az adásvételi szerződés hatálya alatt. Vevő nem köteles terméksorokon, részeken belül a teljes opcionális mennyiség lehívására. Szakasz száma: II.2.4 Rész száma: 165-175 Helyesen: B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l;cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack, műanyag zsák 1x500ml 40340 palack,zsák B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l; Cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack, műanyag zsák 1x1000ml 3650palack, zsák B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l;cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/l műanyag palack, műanyag zsák 1x500ml 37950 palack, zsák B05BB01 electrolit+lactat Na+:131mmol/l; K+:5,4mmol/l; Ca++:1,84 mmol/l;cl-:111,7mmol/l; lactat:28,5mmol/lműanyag palack, műanyag zsák 1x1000ml 1700palack, zsák Az ajánlatkérő dokumentációt is készített, mely tartalmazta az útmutatót az ajánlattevők részére, a műszaki leírást a specifikációt tartalmazó Excel táblázattal, az adásvételi szerződés tervezeteket a részekre vonatkozóan, továbbá az ajánlatban benyújtandó dokumentumok listáját. Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokat többször módosította az ajánlati felhívás korrigendumaira tekintettel, valamint a kiegészítő tájékoztatásában is eszközölt módosítást elősegítendő az egységes ajánlattételt a specifikáció további oszlopokkal bővítésére vonatkozóan. Az ajánlatkérő a 2017. március 22-én az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2017/S 057-105701 számon megjelent hatodik korrigendum szerint módosított közbeszerzési dokumentum, HATODIK MÓDOSÍTÁS (2017.03.14.) verzióban rögzítette, hogy az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban
10 lehetővé tette a részekre történő ajánlattételt, 825 részt határozott meg, ajánlattevők valamennyi rész tekintetében nyújthatnak be ajánlatot. Az egyes részeken belül a teljes mennyiségre kell ajánlatot tenni valamennyi rész esetében a megadott teljes mennyiség 30% opciót tartalmaz, mely kórházanként értelmezendő. Az ajánlati ár meghatározása körében az ajánlatkérő egyebek mellett előírta, hogy a megajánlott ellenszolgáltatásnak az adásvételi szerződésben rögzített feladatok megvalósításával összefüggő valamennyi költséget tartalmaznia kell, így az ajánlati áron felül költség, díjazás, stb. semmilyen más jogcímen nem számolható el. A megajánlott ellenszolgáltatásnak tartalmaznia kell a teljesítési helyig történő szállítás díját, továbbá adott esetben a gyógyszerek forgalomból történő kivonásának költségeit. Ajánlatkérő a nulla forintos megajánlás lehetőségét kizárja. Engedmények Valamennyi engedményt - áru rabatt, százalékban meghatározott árengedmény, vagy sávos árengedmény - az egységárba be kell építeni oly módon, hogy az ár kalkulációjánál figyelembe legyen véve, hogy kizárólag a specifikációban, illetve a szerződésben megadott darabszám szállítható le, amelybe beleértendő a megajánlott áru-rabatt mennyisége is. Árengedmény sávosan a megrendelés összértékének mértékéhez nem köthető. Külön áru rabatt és egyéb kedvezmény nem adható, illetőleg egyéb áru rabatt nem ajánlható meg. Az így meghatározott nettó egységár képezi a végleges nettó egységárat, ezzel kell a továbbiakban kalkulálni. A Dokumentum a továbbiakban a szerződéskötéssel kapcsolatban tájékoztatta az ajánlattevőket, hogy a szerződés(ek) a nyertes ajánlattevő(k) és a közös ajánlatkérői konzorciumot alkotó kórház(ak) között jön(nek) létre. A Dokumentum II., Műszaki Leírás fejezete további kikötést tartalmazott: Az ajánlattevő a Szerződésben vállalja, hogy a tényleges leszállítás időpontjában a termék még legalább hat hónapos lejárati idővel rendelkezik. Az ajánlatkérő rögzítette még az alábbiakat: Ajánlatkérő a 6., 7., 8., 23., 121., 123., 124., 125., 126., 127., 261., 262., 277., 378., 409., 412., 413., 414., 415., 417., 420., 421., 442., 451., 452., 458., 463., 464., 466., 467., 468., 482., 485., 521., 630., 631., 632., 633., 634., 635., 636., 638., 639., 640., 663., 664., 669., 675., 676., 749., 750., 751., 783., 793. részeket törölte, tekintettel, hogy az adott hatóanyagokra vonatkozóan a központosított közbeszerzési rendszerben keretmegállapodás került megkötésre. Ajánlatkérő a B05AA01albumin elektrolit szegény50g/l infúzió1x250ml 130 palack részt törölte, tekintettel, hogy az adott hatóanyagokra vonatkozóan a központosított közbeszerzési rendszerben keretmegállapodás került megkötésre. A nagy terjedelemre tekintettel az összes rész esetében a részletes műszaki követelményeket ajánlatkérő külön Excel táblázatban bocsátja rendelkezésre.
11 A Dokumentum III. fejezetében megtalálható adásvételi szerződés tervezet rögzítette a következőket: - 1.1. A szerződés tárgya a jelen szerződés 2. számú mellékletében megnevezett gyógyszerek és infúziók leszállítása, átvétele és ellenértékének megfizetése. Felek rögzítik, hogy a Vevő a Szerződés 2. sz. mellékletében meghatározott termékek éves szinten ajánlati részenként 30 % opciós részt tartalmaznak. - 2.1. A jelen Szerződés alapján leszállításra kerülő termékek éves ellenértéke, mely magába foglalja az opciós mennyiség ellenértékét is: rész nettó.- Ft, azaz forint,.rész nettó.- Ft, azaz forint stb. - 4.1.Eladó a termékeket a Vevő által esetenként feladásra kerülő megrendelések alapján határidőre szállítja le a Vevő részére, mely egyaránt vonatkozik az alap mennyiségre és az opciós mennyiségre. 4.2. Vevő a jelen Szerződés 2. sz. mellékletében a termékek ATC nemzetközi osztályozási rendszere szerint összeállított terméksorokon/részeken belül a tényleges felhasználás és szükséglet szerint jogosult megrendelések feladására adott terméksor/rész tekintetében meghatározott keret darabszám erejéig. Tekintettel a betegforgalom kiszámíthatatlanságára, Vevő fenntartja magának a jogot, hogy igényfelmerülése esetén az alapmennyiség lehívását követően 30 % -os mértékben egyoldalú nyilatkozatban rendelkezzen az opciós mennyiség igénybevételéről. A szükséges mennyiségű terméket terméksorokon, részeken belül akár egy vagy több részletben lehívhatja az adásvételi szerződés hatálya alatt. Vevő nem köteles terméksorokon, részeken belül a teljes opcionális mennyiség lehívására. A módosítások során a jogorvoslati kérelem tárgyát képező 159. rész tekintetében az ATC kód, a hatóanyag, a hatáserősség, a kiszerelési egység, a teljes mennyiség az eredeti hirdetményhez képest változatlanul maradt, a módosítások kizárólag a kiszerelési formát érintették. Az ajánlatkérő kiegészítő tájékoztatást 2017. február 16-án adott ki, melyben többek között az alábbiak szerepeltek: 3. kérdés A megajánlott termékek pontos beazonosíthatósága és összehasonlíthatósága érdekében kérjük tisztelt Ajánlatkérőt, engedélyezze, hogy a specifikációs ártáblázat_3 oszloppal kiegészíthető legyen: Megajánlott termék neve, megajánlott termék kiszerelése, megajánlott termék kiszerelésének, hatóanyag-tartalmának megfelelően ajánlott összmennyiség. Válasz: a specifikációs táblázatot ajánlatkérő módosítja, kiegészíti az alábbi oszlopokkal: megajánlott termék neve;
12 megajánlott termék kiszerelése; megajánlott termék kiszerelésének, hatóanyag-tartalmának megfelelően ajánlott összmennyiség. 8. kérdés: Kérjük, pontosítsa a Tisztelt Ajánlatkérő, hogy az M.1.) alkalmassági követelményeknél mit ért az adott rész tárgya alatt: hatóanyagonként kíván referenciát kérni vagy elegendő valamennyi megajánlott rész mennyiségének 75%-át elérő gyógyszerszállításra vonatkozó referencia benyújtása? Válasz: Ajánlatkérő az adott rész tárgya alatt hatóanyagot ért, a kiírás is hatóanyagokat tartalmaz, következésképpen valamennyi megajánlott rész tekintetében a referenciá(ka)t hatóanyagra kérjük benyújtani. A kérelmező 2017. február 27-én nyújtott be előzetes vitarendezési kérelmet a közbeszerzési eljárás ajánlati felhívásával és a felhívást kiegészítő dokumentációval szemben, melyben a jogorvoslati kérelemben foglaltakon kívül a Kbt. 50. (2) bekezdés d) pontjának sérelmére is hivatkozott a beszerzés tárgyának hiányos meghatározására tekintettel. Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelmet elutasította, a zsákos kiszerelésre vonatkozó kérelmet azzal az indokkal, hogy a palack forma a válaszban részletezett orvosszakmai használhatósági előnyökkel rendelkezik a műanyag zsák kiszerelési formához képest. Az opcionális mennyiségi meghatározás vonatkozásában hivatkozott a Miniszterelnökség Közbeszerzési Felügyeletért Felelős Helyettes Államtitkársága által kiadott 2016. november 28-i tájékoztatóra, mely szerint jogszerűnek tekinthető akár a teljes mennyiségen belül megjelölt opcionális rész, akár a mennyiség feletti opcionális rész megjelölése valamint a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól szóló 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet mennyiség meghatározásra vonatkozó eltérést engedő szabályozására. A kérelmező kifogására a Kbt. 28. (1) bekezdésének és a Kbt. 55. (6) bekezdésének megsértése tárgyában az ajánlatkérő a jogorvoslati kérelemre adott észrevételeivel egyezően adta meg az álláspontját. Az ajánlatkérő 2017. április 3-án kelt az ajánlatok bontásáról készült jegyzőkönyve szerint a 159. részre a kérelmező nyújtott be ajánlatot 5.692.500- Ft ajánlati árral és a Fresenius Kabi Hungária Kft. 5.466.240.-Ft ajánlati árral. A kérelmező 2017. március 7-án napján előterjesztett, 2017. március 16-án módosított és 2017. március 20. napján hiánypótolt jogorvoslati kérelmében kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. (1) és (3) bekezdéseit az 1. kérelmi elem tekintetében, a 2. kérelmi elem tekintetében a Kbt. 28. (1) bekezdését és a Kbt. 50. (4) bekezdését., a 3. kérelmi elem tekintetében a Kbt. 28. (1) bekezdését és a Kbt. 55. (6)
13 bekezdését a 159. részre vonatkozóan. A kérelmező a jogsértés megállapítása mellett kérte, hogy a Döntőbizottság semmisítse meg a kérelmezői eljárást lezáró döntését a 159. rész tekintetében. A kérelmező a kérelmi elemek tekintetében a jogsértés megtörténtének időpontjaként az 1. kérelmi elem tekintetében 2017. március 14-ét, a 6. számú módosításról szóló tájékoztatás megküldésének dátumát, a 2. kérelmi elem tekintetében 2017. március 12-ét az ajánlatkérő előzetes vitarendezési kérelmére adott válaszának dátumát, míg a 3. kérelmi elem tekintetében egyrészt az ajánlatkérő előzetes vitarendezési kérelmére adott válaszának dátumát (2017. március 12.), másrészt 2017. március 14-ét, a 6. számú módosítás megküldésének dátumát jelölte meg. 1. A kérelmező előadta, hogy 2017. február 27-én a Kbt. 80. (1) bekezdés b) pont ba) alpontja alapján vitarendezési kérelmet nyújtott be a közbeszerzési eljárással szemben a jogorvoslati kérelemben megjelölt elemekkel részben egyező tartalommal. Az ajánlatkérő a 2017. március 2-án megküldött válaszában a vitarendezési kérelmet annak minden kérelmi elemére kiterjedően elutasította. Ennek ellenére, minden bizonnyal a jogorvoslati kérelem benyújtására tekintettel ajánlatkérő mégis a vitarendezési kérelemben foglaltakkal egyezően módosította a vitatott feltételeket. Az ajánlatkérő az ajánlattételi határidő módosításáról szóló, az Európai Uniós Hivatalos Lapjában 2017. március 11-én 2017/S 050-091897 nyilvántartási számon közzétett hirdetményben kifejezetten a jogorvoslati kérelem benyújtását jelölte meg a módosítás indokaként. A hivatkozott alapelvi rendelkezések érvényesülése szempontjából különös jelentősége van annak, hogy ajánlatkérő a vitarendezési kérelemre válaszul olyan álláspontot közöljön, amelyet megalapozott mérlegelés keretében alakít ki, azt a későbbiek során ne változtassa meg. A kérelmező jogi álláspontja szerint a beszerzés tárgyának kiszerelési formájára vonatkozó jogkérdés nem minősül komplikált jogkérdésnek, következésképpen az előzetes vitarendezési eljárás során az ajánlatkérő részére rendelkezésre álló határidő alatt ez eldönthető lett volna nem csak a későbbi korrigendum útján. Az alapelvi követelmények alapján az ajánlatkérőnek a műszaki leírást érintő, kiszerelési formát, illetőleg a jogszabályi előírásnak való megfelelésre vonatkozó kifogás esetében egyértelmű és határozott álláspontot kell megfogalmaznia, ennek alapján kerül ugyanis kérelmező abba a helyzetbe, hogy a jogorvoslati eljárás megindításáról megalapozott döntést hozhasson, mely anyagi- és időráfordítási vonzattal bír. A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérőt - a kérelmezőt a jogorvoslati kérelem benyújtására kényszerítő - álláspontjának módosításában kizárólag a jogorvoslati eljárás kimenetelétől való félelme vezette. A kérelmező elismerte, hogy bonyolult és összetett közbeszerzésről van szó, de ugyanakkor amiatt, hogy a közös ajánlatkérők megfelelő szakmai háttérrel és ismerettel bíró egészségügyi intézmények, ezek szakmai tudására és felkészültségére tekintettel fokozottabb a felelősségük az eljárás előkészítését illetően a szokásos
14 közbeszerzési eljárásokhoz képest. Az előadottak szerint sérültek az eljárás átláthatóságát, nyilvánosságát (ajánlatkérői döntés kiszámíthatóságát), illetve a jóhiszeműség és a tisztesség követelményeinek érvényre juttatását biztosító alapelvek. 2. A kérelmező a 2. kérelmi eleme körében hivatkozott arra, hogy a 16/2012. (II.16.) Korm. rendelet 6. (2) bekezdése értelmében az ajánlatkérő a Kbt. 58. (1) bekezdésének alkalmazásakor a közbeszerzés mennyiségétől történő eltérés mértékét szabadon határozhatja meg. Korábban, a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény 46. (2) bekezdése adott lehetőséget az ajánlatkérőnek arra, hogy ilyen módon (alsó vagy felső irányba történő százalékos eltéréssel) határozza meg a közbeszerzés mennyiségét. A jelenleg hatályos Kbt. nem ad felhatalmazást arra, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát képező pontos mennyiség megadása helyett a legalacsonyabb vagy legnagyobb mennyiséget rögzítse és meghatározza az attól való százalékos eltérés lehetőségét. A vonatkozó döntőbizottsági joggyakorlat szerint a Kbt. 58. (1) bekezdése a közbeszerzés mennyiségének pontos, konkrét, egyértelmű meghatározását várja el az ajánlatkérőtől, ugyanakkor az ajánlatkérők speciális beszerzési igényeinek kezelésére lehetővé teszi opcionális rész megadását. Az ajánlatkérő akkor járt volna el jogszerűen, ha a becsült érték ismeretében a közbeszerzés mennyisége meghatározásánál rögzíti a beszerzési igényének megfelelő pontos mennyiséget és százalékos eltérés kikötése helyett opcionális rész megadásával biztosítja a 16/2012. (II.16.) Korm. rendelet 6. (2) bekezdése által kiköthető eltérés mértékét az opció gyakorlásának részletes feltételeinek egyidejű ismertetésével. A kérelmező e kérelmi eleme vonatkozásában hivatkozott a Közbeszerzési Döntőbizottság D.848/6/2016. számú határozatára. A beszerzés tárgyára és mennyiségére vonatkozó hiányos és nem egyértelmű feltételrendszer nem teszi lehetővé, hogy ajánlattevők által előre megismerhető legyen az opció gyakorlásának pontos feltételei és annak tartalma. A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérő 2017. március 14-i értesítését követő módosítása a felhívást és a dokumentációt illetően továbbra sem orvosolta azok jogsértő tartalmát az opcionális mennyiség megadásával kapcsolatosan. A kérelmező előadta, hogy az ajánlatkérő jogszabályi kötelezettsége, hogy konkrétan és egyértelműen adja meg a közbeszerzése mennyiségét. Az ajánlatkérő a közbeszerzés mennyiségének korábbi százalékos eltéréssel történő megadása helyett, illetve azt változatlanul hagyva a korábbi százalékos mértéket opcióként határozta meg az előzetesen közölt módosítási szándéka értelmében. A százalékos mérték opciókra vonatkozó rendelkezések közé való átemelése, csak elnevezését érintő, de tartalmát tekintve változatlan átminősítése ellenére továbbra is a mennyiség olyan százalékos formában történő meghatározásáról van szó, amely megoldásra a jelenleg hatályos Kbt. nem biztosít lehetőséget. A kérelmező kifejtette, hogy az opció - mint a közbeszerzés mennyiségének
15 specifikus meghatározási módja - alapján az ajánlatkérő jogosulttá válik arra, hogy a közbeszerzés alapmennyiségén (illetve tárgyán) felül, opcióként meghatározott részre ajánlatot kérjen, illetőleg a szerződés teljesítése során dönthessen annak ajánlattevő által történő teljesítéséről. A opcióra vonatkozó rendelkezések konkrét, kellőképp részletes, így előre megismerhető meghatározásának követelményével szorosan összefügg a Kbt. 141. (4) bekezdés a) pontjában foglalt szerződésmódosítási lehetőség is. A kérelmező e körben jogsértőnek tartotta azt, hogy a felhívás és a közbeszerzési dokumentumok alapján nem eldönthető, hogy a felhívásban közölt, opciót is magában foglaló mennyiségből mi minősül alapmennyiségnek, illetve pontosan mekkora mennyiséget is jelent a 30%-os mértékű opcionális rész, figyelemmel arra, hogy bár az ajánlatkérő használja az alapmennyiség kifejezést, de annak pontos mértékét nem határozta meg. Az opciós mennyiség a teljes mennyiség alapulvételével értelmezhető egyrészről a teljes mennyiség és a teljes mennyiség 70%-ának különbségeként (a 37 950 db teljes mennyiségű 159. sorszámú résznél maradva az opcionális rész így 11 385 db), de értelmezhető akár (közelítő pontossággal) a teljes mennyiség és a teljes mennyiség 76,923 %- ának különbözeteként is, mivel ennek a százalékos mennyiségnek a 30%-a (ténylegesen 23,0769%-nyi rész) adja ki együttesen a teljes mennyiséget, azaz a 100%-ot. (ez esetben az opcionális rész már csak 8757,7 db). A kettős értelmezés oka, hogy az ajánlatkérő mindösszesen azt rögzítette, hogy a teljes mennyiség 30% opciót tartalmaz, annak számítási módszerét, és az alapmennyiséget azonban pontosan nem határozta meg, jóllehet az opció előírásának és gyakorlásának előfeltétele az alap- és az opcionális mennyiség egzakt meghatározása, mely máskülönben a Kbt. 50. (2) bekezdés d) pontja szerinti kötelezettségből is következik. A kérelmező hivatkozott arra is, hogy az opció (tárgya vagy mennyisége) meghatározásának konkrétnak kell lennie, mely követelménynek nem felel meg annak egyszerű százalékos mennyiségi eltérésként való kifejezése. A pontos, illetve tényleges mennyiség tervezhetetlenségéből fakadó bizonytalanságot, és ezzel együtt járó pénzügyi kockázatviselés mértékét növeli az, hogy ajánlatkérő a földrajzilag eltérő elhelyezkedésű közös ajánlatkérők mindegyike esetében kikötötte az eltérés lehetőségét. A kérelmező hivatkozott továbbá arra is, hogy nem ismert továbbá az opció gyakorlásának várható ütemezése, az ajánlatkérő ugyanis mindössze azt kötötte ki, hogy az alapmennyiség teljesítését követően egy vagy több részletben kerül(het) sor az opciós mennyiség megrendelésére. A kérelmező sérelmezte azt is, hogy mivel a beszerzés alapmennyisége nem ismert, különösen aggályos az opciós mennyiség ajánlattevő által, a gyártói kapacitás és a szavatossági idők figyelembe vételével történő előzetes beszerzése, készleten tartása, kiszállításának megszervezése. A kérelmező hivatkozott arra is, hogy előfordulhat, hogy az alapmennyiség gyakorlatilag kimerül és a szerződés hatályának leteltét megelőző napon nyújtja be az
16 ajánlatkérő a 30%-os opcionális mennyiségre vonatkozó igényét. Ekként a kérelmező nem kalkulálhat pontosan az ajánlatkérő beszerzési igényével, annak mennyiségével az alapmennyiség konkrét meghatározása nélkül. A kérelmező hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott közbeszerzési dokumentumoknak ennélfogva biztosítaniuk kell, hogy az eljárásban a gazdasági szereplők képesek legyenek műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható és gazdasági szempontból reális ajánlatot adni. Az opció gyakorlására vonatkozó részletes feltétel meghatározás elmaradásával ez a követelmény nem teljesül maradéktalanul. Az ajánlatkérő mindösszesen a korábbi százalékos mértéket opció kifejezésre nevezte át, azonban ennek ismérveit már nem határozta meg részletesebben. 3. A kérelmező a 3. kérelmi eleme körében hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérő korábbi, a beszerzés tárgyát érintő módosításai, illetve a jelen kérelemben jelzett kifogások elfogadása esetén sorra kerülő változtatások alapvetően érintik a megajánlható termékek körét. A változó műszaki paraméterek kivétel nélkül magukkal vonzzák a megajánlandó termékek módosítását, az előírt mennyiség gyártóval történő egyeztetését, előzetes kapacitáslekötések módosítását, szükség esetén új megállapodások megkötését. Túl azon, hogy az ajánlatkérő ezzel jelentős többletterhet ró az ajánlattevőkre, felvetik annak kérdését, hogy vajon volt-e olyan gazdasági szereplő, aki a korábbi előírások folytán távol maradt az eljárástól, azonban a módosult, általánossá vált feltételek utóbb az azon való részvételének szándékát erősítenék meg. A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérő a 159. rész esetében a műszaki követelmények módosításával újra meghatározta a megajánlható termékek körét, azaz az új feltételek lényegesnek, az ajánlattételi szándékot és lehetőséget érdemben befolyásoló körülménynek minősülnek. Az ajánlatkérő a 2017. március 14-i módosítással hatodik alkalommal módosította a közbeszerzési eljárása feltételrendszerét, ismételten érdemben és mélyen érintve a közbeszerzés tárgyát, illetve mennyiségét. A kérelmező csak a közbeszerzés most tervezett módosítása alapján kerülhetett abba a helyzetbe, hogy a kiszerelési forma alapján a részvételi szándékáról döntést hozhasson, azonban az ajánlattételre való felkészülési ideje így lényegesen rövidebb azon ajánlattevőkhöz képest, akik az eredeti kiszerelési forma alapján nem voltak elzárva az eljárásban való részvételtől. Az ajánlatkérő a 159. részre is kiterjedő módosításával újra meghatározta a megajánlható termékek körét, valamint az opcióra vonatkozó, új rendelkezések bevezetésével, nemkülönben az alapmennyiség és az opcionális mennyiség bizonytalansága folytán ugyancsak lényeges, az ajánlattételi szándékot és lehetőséget érdemben befolyásoló változtatásokat eszközölt. Azzal, hogy az ajánlatkérő a 159. rész esetében a műszaki követelmények módosításával újra meghatározta a megajánlható termékek körét, azaz az új feltételek lényegesnek, az ajánlattételi szándékot és lehetőséget érdemben befolyásoló körülménynek minősülnek. A kérelmező
17 álláspontja szerint a Kbt. szerinti alapelvi jogsértések abban állnak, hogy drágább terméknek minősül az eredeti ajánlatkérői feltételeknek megfelelő, általa ajánlott termék a zacskós kivitelű és bemeneteli portokkal nem rendelkező kiszerelési formájú termékkel szemben. A kérelmező kereskedelmi, forgalmazó cég, ezért a szükséges kereskedelmi előkészítést rontotta, hogy az ajánlatkérő a korrigendumok útján jutott végül is el a beszerzési igényének a végleges meghatározásához. Az is az opcióval kapcsolatos és erre a 3. kérelmi elemre kiható jogsértés a kérelmező szerint, hogy amennyiben a -30%-os mennyiségi, egyébként jogsértőnek minősülő meghatározáshoz képest 30%-os opció került volna eredetileg előírásra, ez esetleg a kérelmezőt a tenderen való részvételtől távolmaradásra bírhatta volna. Azáltal, hogy az opcionális feltételek meghatározásakor a jól tervezhetőség feltétele nem teljesült, ezért valósult meg a 3. kérelmi elemben hivatkozott jogsértés az ajánlatkérő részéről. A kérelmező az ajánlatkérő észrevételére az alábbi nyilatkozatot terjesztette elő: Az 1. számú kérelmi elemhez fűzött ajánlatkérői észrevétel kizárólag az alapelveknek való megfelelésre vonatkozó általános érvényű kijelentésre korlátozódik. Az ajánlatkérő a nem kellő gondossággal végrehajtott módosítás eredményeként ugyanazon hatóanyagú, mennyiségű terméksorokat hozott létre, azonban a megajánlható kiszerelési formát tekintve - orvosszakmai indokkal alá nem támasztva a sorhalmozó termékek között versenykorlátozó megkülönböztetést tett. A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.202/2011/4. számú ítélete szerint a vitarendezési kérelemre határidőn belül adott ajánlatkérői válasznak egzaktnak, a kifogásokat elfogadónak, vagy elutasítónak (igen/nem válasz) kell lennie. A kérelmező nézete szerint az ajánlatkérő vitarendezésre adott válasza (jogorvoslati kérelem benyújtásának hiányában) lényegében a kérelmező ezen részre vonatkozó ajánlatételi szándékát megszüntette, vagy legalábbis jelentősen korlátozta, azonban a saját álláspontjával szembe menő módosítása - a Kbt. 55. (6) bekezdését sértve ismételten befolyásolta azt. A kérelmező hivatkozott a Európai Bíróság a Lianakis és társai ügyben (C-532/06.), illetve a Wallon Buses ügyben (C-87/94.) hozott ítéleteire, mely szerint az átláthatóság követelményébe ütközik hirdetményben meghatározott, a szerződés odaítélése során alkalmazott bírálati módszer, ajánlatkérői döntési eljárás utólagos megváltoztatása. Ennek analógiájára (a sérelmezett ajánlatkérői cselekmények közötti lényegi azonosság alapján) levezethető, hogy az átláthatóság alapelvének sérelmét jelenti, ha az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás szabályozott intézményének alkalmazása során, a jogszabály által is megkövetelten egzaktan közölt álláspontját - melynek tartalma adott esetben az ajánlattevőket jogorvoslati eljárás kezdeményezésére kényszeríti utólagosan módosítja. A 2. számú kérelmi elemhez fűzött ajánlatkérői észrevétel nem alapos, mivel nem mindegy, hogy az opció a közebszerzési dokumentumokban közelebbről meg nem határozott alapmennyiség 30%-a, vagy a megadott teljes mennyiség
18 30%-a, a két értelmezés között jelentős mennyiségi eltérés van. Az ajánlatkérő az észrevételében mindösszesen a két értelmezés közül választott egyet, amelyet azonban a közbeszerzési dokumentumokban semmilyen formában nem közölt. Az ajánlatkérő alapmennyiség elnevezéssel számszerűsített mennyiségi adatot nem, csak teljes mennyiség alatt megjelölt darabszámot közölt. A kérelmező kifejtette, hogy, a jelenleg hatályos Kbt. nem ad felhatalmazást arra, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát képező pontos mennyiség megadása helyett a legalacsonyabb vagy legnagyobb mennyiséget rögzítse és meghatározza az attól való százalékos eltérés lehetőségét. A kérelmező hivatkozott arra, hogy bizonytalan a - 30 százalékon belül mennyiségű termék megrendelésének ütemezése, így várható időpontja és az egyes megrendelések szerinti mennyiség nem ismert. Az alapmennyiség kimerítésének időpontja előre szintén nem ismert, hiszen az megrendelői igénytől függ, azonban ennek bekövetkezte után - a vonatkozó szerződéses feltételek hiányában - megrendelő jogosult a 30 százalékon belül bármekkora mennyiség, így akár a teljes opciós mennyiség egyszerre történő megrendelésére is, mely jelentős terhet ró nyertes ajánlattevőre az akár meg sem rendelendő opciós mennyiség folyamatos készleten tartásával, vagy a szállítási késedelem folytán akár a súlyos szerződésszegés megkockáztatásával. A kérelmező előadta a 3. számú kérelmi elemhez fűzött észrevételében, hogy az ajánlatkérő elismerte, hogy a módosítással a verseny szélesítése volt a célja, azonban a Kbt. 55. (6) bekezdése értelmében a műszaki leírás olyan mértékű módosítása, amely alapvetően befolyásolhatta az érdekelt gazdasági szereplők arra vonatkozó döntését, hogy a közbeszerzési eljárásban tudnak-e ajánlatot tenni jogszabálysértőnek minősül. A kérelmező nézete szerint a műanyag zsákos kiszerelés biztosítása lehetővé tette ajánlattevők számára az olcsóbb, így versenyképesebb termék megajánlhatóságát, amely így érdemben befolyásolta a megajánlható termékek körét. Az adott termék kiszerelése ugyanis legalább olyan fontos jellemzője az ilyen termékeknek, mint a hatóanyag tartalma, ATC kódja. Az ajánlatkérő észrevételében kérte az alaptalan jogorvoslati kérelem elutasítását. Ad.1. Előadta, hogy álláspontja szerint, a kérelmező által kifogásolt eljárási cselekmények során az alapelvekből eredő kötelezettségek figyelembevételével, azaz az átláthatóság és a nyilvánosság elvéből fakadóan, a közbeszerzési eljárás során a garantált nyomon követhetőséggel, az érintett gazdasági szereplők tájékoztatásával, illetve a hirdetmény közzétételi kötelezettség betartásával, valamint a jóhiszeműség és a tisztességes joggyakorlás alapelve biztosításával járt el. Álláspontja szerint a rendeltetésszerű joggyakorlás a jóhiszeműség és tisztesség elvét sérti, hogy a kérelmező mindaddig, amíg a műanyag palack két egyenrangú bemeneti porttal kiszerelési forma meghatározása nem változott
19 nem emelt kifogást, nem kért tájékoztatást a 2017. február 27. napján benyújtott vitarendezési és jelen jogorvoslati kérelmet érintő tárgyakban. A kérelmezőnek a módosított kérelmi elem kivételével valamennyi kérelmi elemre a közbeszerzési eljárás korábbi szakaszában az Európai Unió Hivatalos Lapja kiegészítésében, a TED-en 2017/S 039-070791 azonosító számon megjelent módosító hirdetményben foglaltaktól függetlenül már reagálnia kellett volna, akár kiegészítő tájékoztatás keretében, akár jelen eljárástól független vitarendezési kérelem kapcsán a meghirdető felhívás, a felhívással együtt elérhető közbeszerzési dokumentumok, vagy azok módosítása esetén az általa jogsértőnek tartott elemek vonatkozásában. Az ajánlatkérő a kérelmező állításával szemben a TED-en 2017/S 057-105701 azonosító számon megjelent hirdetményben érintett részeket többek között a vitatott 159. részt is az eljárás eredményessége érdekében módosította műanyag palack, műanyag zsák kiszerelési formára, ezáltal a verseny szélesítésével biztosítva az egyenlő hozzáférést a piac valamennyi alkalmas szereplője számára. A két egyenrangú bemeneti porttal rendelkező kiszerelésre vonatkozó feltételt gazdasági megfontolás miatt is hagyta el az ajánlatkérő és a beszerzés sajátos tárgyára tekintettel a tervezésre, vagy kalkulációra vonatkozó kockázatot a kérelmezőnek vállalnia kellett. Ad.2. Az ajánlatkérő álláspontja szerint a beszerzés mennyiségét egyértelműen határozta meg azzal, hogy a 159. rész teljes mennyisége 37.950 db, mely 30% opciót (11.385 db) tartalmaz. A teljes mennyiségből kiindulva a 30 % opció determinálja az alapmennyiséget, amely 26.565 db, a teljes mennyiség 70%-a. Tehát a megadott teljes mennyiség (37.950 db) az alapmennyiség (26.565 db) és az opciós rész (11.385 db) összege. A kérelmező által felvázolt alternatívák közül a második szinte szó szerint fedi az ajánlatkérői előírást és a teljes mennyiség megadása okán nem értelmezhető a kérelmezőnek az az alternatív felvetése sem, amely az alapmennyiség 30 százalékaként próbálja értelmezni az opciót; a kérelmező feltételezését alapul véve az látszik, mintha az ajánlatkérő tört hányadú terméket kívánna beszerezni. Az ajánlatkérő előadta, hogy pontosan, nem egyszerű százalékos mennyiségi eltérésként, hanem részenként, a konkrét teljes mennyiség 30 százalékaként határozta meg az opció mennyiségét. Miután az ajánlattevőknek a specifikációban meghatározott teljes mennyiségre kell ajánlatot tenni, álláspontja szerint nem áll fenn sem bizonytalanság, sem tervezhetetlenség. Az ajánlatkérők eltérő földrajzi elhelyezkedésének, valamint a közös ajánlatkérők mindegyike által kikötött opciós eltérés lehetőségének a pénzügyi kockázat növelésének minősítése teljesen ellentmond a kérelmező által is jól ismert gyógyszer és infúzió forgalmazási gyakorlatnak. Ugyanis kiszámíthatatlan beszerzési körülmények merülhetnek fel, így pl. a gesztor kórház, azaz a szolnoki kórház vonatkozásában a 4. sz. főút közelsége miatt nagy a közúti balesetek valószínűsége, valamint a terápiás gyakorlatokat is figyelembe véve,