A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T - ot.

KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó utca 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail: dontobizottsag@kt.hu Ikt.sz.: D.279/15/2016. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T - ot. A Döntőbizottság a Közbeszerzési Hatóság elnöke (1026 Budapest, Riadó u. 5., képviseli: dr. Kugler Tibor felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó, a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező, hiv. szám: 00299/346/2016.) által a Nemzeti Infrastruktúra Fejlesztő Zrt. (1134 Budapest, Váci út 45., a továbbiakban: ajánlatkérő) Vállalkozási szerződés az M4 autópálya Abony- Fegyvernek III. építési szakasz (111+800-125+000 km sz.) kivitelezési munkáinak elvégzése (OT Industries-KVV Kivitelező Zrt.) tárgyú közbeszerzési eljárása eredményeként megkötött közbeszerzési szerződés teljesítésével kapcsolatban a nyertes ajánlattevőként szerződő STRABAG Általános Építő Kft.-vel (1117 Budapest, Gábor Dénes u. 2. Infopark D épület, a továbbiakban: kérelmezett) szemben benyújtott hivatalbóli kezdeményezés alapján indult jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy a kérelmezett megsértette a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 128. (2) bekezdését. A Döntőbizottság a kérelmezettel szemben 1.500.000.-Ft, azaz egymillióötszázezer forint bírságot szab ki. A Döntőbizottság felhívja a kérelmezettet, hogy a bírság összegét a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú előirányzatfelhasználási keretszámlájára átutalással teljesítse. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a

2 felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a rendelkezésére bocsátott, illetve a jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, a hivatalbóli kezdeményezés, az ajánlatkérő észrevétele, valamint a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az ajánlatkérő a 2013. április 10. napján feladott, és az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2013. április 12. napján 2013/S 072-119757 szám alatt közzétett ajánlati felhívásával a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a rendelkező részben meghatározott építési beruházás tárgyában. Az ajánlatkérő a felhívás II.1.8) és II.1.9) pontjában a részekre történő, illetve az alternatív ajánlattétel lehetőségét kizárta. A felhívás II.2.1) pontjában az ajánlatkérő a szerződés teljes mennyiségét az alábbiak szerint határozta meg: A szakasz főbb műszaki paraméterei: Kiépítés jellege: K.I.B külterületi síkvidéki autópálya Tervezési sebesség: 130 km/h Beavatkozás hossza: 13,2 km 111+800-125+000 km szelvények között koronaszélesség: 26,60 m Sávok száma: 2x2 sáv+leállósáv Elválasztó sáv szélessége: 3,60 m A burkolat szélessége összesen: 2*11,00 m Műtárgyak, csomópontok: Csomópontok száma: 2 db Különszintű keresztezés: 7 db Műtárgyak száma: 11 db Felüljárók: 3 db támaszköz felszerkezet típusa Törökszentmiklós keleti csomópont, 4-es út és kerékpárút felett 15,5+18,8+15,5 acél I-tartó / öszvér 4 sz. főút feletti csp-i ági híd 46 sz. főúton - MEGLÉVŐ 16,7+26,7+26,7+16,7 takaréküreges monolit vb. lemez Törökszentmiklós keleti csp. C-ági kerékpárút feletti híd 4,0 FP-20 Aluljárók: 8 db Földúti híd 23,1+22,1 acél I-tartó/öszvér Földúti híd (távlati közút) 25,4+24,4 acél I-tartó/öszvér Törökszentmiklós nyugati csomóponti híd 18,5+18,8+18,8+14,5 acél I- tartó/öszvér Törökszentmiklós nyugati csp., 4 sz. főút feletti csp-i ági híd 12,2+23,2+12,2 acél I-tartó/öszvér

3 32127 j. úti híd 20,5+18,8+18,8+14,6 acél I-tartó/öszvér Alagi úti híd 20,1+27,3+19,1 acél I-tartó/öszvér 32126 j. út pálya feletti híd - MEGLÉVŐ 23+23 FCI-90 Földúti híd 24,2+27,2 acél I-tartó/öszvér Keresztező országos közutak utak (8 db, 5 km) Keresztező földutak: 3,9 km Párhuzamos földutak: 16 km Kerékpárút 0,7 km Átereszek 2,5 km Hossz- és keresztcsatorna 1 km Burkolt meder és árok építése 29 000 m² Aszfalt burkolatok építése 79 000 m³ Földmű építése 800 000 m³ Egyéb építmények: ÜHK 13500 m nyomvonal építés Vízelvezetés Forgalomtechnika Környezetvédelem: Védőkerítés teljes hosszban, kétoldalt 31 000 m Normál kerítés 1 700 m Ökológiai átjárók: 3 db Véderdő telepítés: 1,6 ha Zajárnyékoló fal építés: 6,1 km Növénytelepítés Közműkiváltások: Nagyfesz. villamos hálózat kiváltása, szabványosítása: 1,7 km Kis- és középfesz. villamos hálózat kiváltása: 3,4 km Térvilágítás: 0,5 km Hír-, távközlési hálózat kiváltása: 3,1 km Szénhidrogén vezeték kiváltása: 1,8 km Víz-, csatorna vez. Kiváltás, védelembe helyezés: 6 db A fentieken kívül nyertes ajánlattevő feladata kiegészítő tervezési feladatok elvégzése az Ajánlatkérési dokumentációban foglaltak szerint. Becsült érték áfa nélkül: 25 600 000 000 HUF Az ajánlatkérő a felhívás II.3) pontjában a szerződés befejezési határidejeként 2016. szeptember 30. napját határozta meg. Az ajánlatkérő a felhívás III.2.3) pontjában a műszaki, illetve szakmai alkalmassági feltételek körében egyebek mellett az alábbiakat határozta meg: Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: A teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek vonatkozásában az ajánlathoz csatolni kell a megkívánt szakmai gyakorlatot igazoló, az adott szakember által

4 aláírt szakmai önéletrajz egyszerű másolati példányát, valamint a végzettséget/képzettséget igazoló irat egyszerű másolatát. Az önéletrajznak tartalmaznia kell az adott szakember gyakorlata megítélése szempontjából lényeges adatokat, így különösen a beruházás ismertetését, adott szakember által ellátott feladat, munkakör, tevékenységismertetését, a tevékenység kezdő és befejező idejét (év, hónap), valamint az ajánlattétel időpontjában annak a személynek a megjelölését, akivel/amellyel az adott szakember munkaviszonyban vagy foglalkoztatásra irányuló egyéb jogviszonyban áll. Az ajánlatnak tartalmaznia kell továbbá az adott szakember rendelkezésre állási nyilatkozatát, melyben nyilatkozik, hogy tárgyi közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítése alatt rendelkezésre fog állni. A magyarországi letelepedésű szakemberek tekintetében a megkövetelt jogosultságok érvényességét az ajánlatkérő ellenőrzi az illetékes szakmai szervezet (kamara) által vezetett nyilvántartásban. Jelöljék meg a szakemberek, hogy a jogosultság mely elektronikus elérési úton ellenőrizhető. Amennyiben a szakember nem szerepel a nyilvántartásban, vagy az nem ellenőrizhető a nyilvántartáson keresztül, a jogosultságot igazolódokumentum benyújtása szükséges. Más tagállamban szerzett jogosultság esetében a küldő vagy származási országban a jogosultságot igazolódokumentum magyar nyelvű fordításának benyújtása szükséges. Ajánlatkérő a gyakorlati idő meglétét az önéletrajz alapján ellenőrzi. Ajánlatkérő felhívja ajánlattevők figyelmét, hogy az időben párhuzamos gyakorlati idők csak egyszer számítanak bele az adott szakember gyakorlati idejébe. Az alkalmassági minimumkövetelmények igazolásával kapcsolatban az ajánlatkérő felhívja a figyelmet a Kbt.55. (4)-(6) bekezdésében foglaltakra. Az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben meg kell jelölni az ajánlatban ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozópontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt (követelményeket), melynek igazolása érdekében az ajánlattevő ezen szervezet erőforrására (is) támaszkodik. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet az előírt igazolási módokkal azonos módon köteles igazolni az adott alkalmassági feltételnek történő megfelelést, továbbá köteles nyilatkozni, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt. Az ajánlattevő az alkalmasság igazolása során más szervezet kapacitására a következő esetekben támaszkodhat a Kbt. 55. (6) bekezdése szerint: a) ha az alkalmasság igazolásakor bemutatott, más szervezet által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja

5 venni és ennek módjáról nyilatkozik, ilyen nyilatkozatnak tekintendő az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került, vagy b) ha az alkalmassági követelmény korábbi szolgáltatások teljesítésére vonatkozik, az ajánlattevő nyilatkozzon arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja, amely lehetővé teszi e más szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során. Az alkalmasság minimumkövetelménye(i): Alkalmatlan az ajánlattevő, közös ajánlattevők, ha: 2) nem állnak rendelkezésére legalább az alábbi teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek: 2.7 legalább 1 fő okleveles gáz- és olajipari mérnöki, okleveles gépészmérnöki, illetve gáz-és olajipari mérnök, üzemmérnöki, felsőfokú technikusi végzettségű szakember, szénhidrogén szállító vezetékek felelős műszaki vezetője pozícióra, aki szénhidrogén szállító vezetékek kiváltása és/vagy létesítése és/vagy felújítása területén 3 év szakmai gyakorlattal rendelkezik. Magyarországi letelepedésű szakember esetén a 244/2006. (XII.5.) Korm. rendelet szerint MV-GO/A (vagy azzal egyenértékű) érvényes felelős műszaki vezetői jogosultsággal, más tagállamban szerzett jogosultságesetében a küldő, vagy származási országban egyenértékű jogosultsággal rendelkezik. A felhívás IV.2.1) pontjában az ajánlatkérő értékelési szempontként a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást határozta meg. Az ajánlatkérő a felhívás IV.3.4) pontjában az ajánlattételi határidőt 2013. június 6. napjában határozta meg. A felhívás VI.2) pontjában az ajánlatkérő rögzítette, hogy a szerződés európai uniós alapokból finanszírozott projekttel (KÖZOP) kapcsolatos. Az ajánlatkérő a felhívás VI.3.5) és VI.3.20) pontjában további információként az alábbiakat közölte: VI.3.5) Ajánlattevőnek nyilatkoznia kell a Kbt. 40. (1) bekezdés a) és b) pontja, a Kbt. 60. (3) és (5) bekezdésében foglaltak, továbbá a Kbt. 126. (5) bekezdése szerint. A Kbt. 40. (1) bekezdés a) és b) pontja tekintetében a nemleges nyilatkozatot is kérjük csatolni. VI.3.20) Az ajánlathoz ajánlattevőnek a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek vonatkozásában összefoglaló táblázat benyújtásával kell nyilatkoznia arról, hogy nyertessége esetén az általa bemutatott szakembereket mely pozícióra kívánja megajánlani, a pozíció (alkalmassági feltétel) pontos megjelölése, a szakemberek nevének, végzettségének/képzettségének megjelölése, bevonás módja és jogosultságának megjelölése mellett. Nyilatkoznia szükséges továbbá arról, hogy a megajánlott szakember az adott pozíciónak megfelelő

6 jogosultsággal, kamarai nyilvántartásba vétellel a szerződés megkötéséig, illetőleg a szerződés teljes időtartama alatt rendelkezni fog. (A dokumentáció tartalmaz erre vonatkozó javasolt mintát). Az ajánlatkérő által készített dokumentáció I. része az útmutatót, II. része a szerződéses megállapodást és a szerződéses feltételeket, III. része a műszaki előírást, IV. része a mennyiség-kimutatásokat, a tételtartalom leírást, illetve az engedélyeket, nyilatkozatokat, hozzájárulásokat, V. része a terveket tartalmazta. A dokumentáció I. részének 3.3., 3.4. és 6.4. pontja egyebek mellett az alábbiakat tartalmazta: 3.3. Alvállalkozó A Kbt. 4. 2. pontja alapján alvállalkozó: az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve - azon gazdasági szereplőt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi, - a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész- vagy alapanyag-szállítót, - építési beruházás esetén az építőanyag-szállítót; Fentiek értelmében alvállalkozónak minősülnek mindazon gazdasági szereplők, akik a Ptk. szerinti vállalkozási jogviszonyban állnak az ajánlattevővel, továbbá azok is, amelyekkel a nyertes ajánlattevő megbízási jogviszonyt létesít akár tartós jogviszonyban állnak egymással, akár kifejezetten a közbeszerzési szerződés teljesítése érdekében köttetik a szerződés. 3.4. Az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet Az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevő más szervezet kapacitására támaszkodva is megfelelhet, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. 6.4. Tartalmi követelmények (checklist) E.2. Műszaki és szakmai alkalmasság - Teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek összefoglaló táblázata (teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek bemutatása) - Teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek dokumentumainak csatolása F. Ajánlattevői nyilatkozat alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetek megjelöléséről A nyilatkozatban meg kell jelölni: - Alkalmasság igazolásában résztvevő szervezet nevét, székhelyét - Alkalmassági követelmény ajánlati felhívás szerinti megjelölése, melynek igazolásában a megjelölt szervezet részt vesz

7 G. Kötelezettségvállaló nyilatkozat a Kbt. 55. (5) bekezdés szerinti alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetek számára (adott esetben) Amennyiben ajánlattevő a Kbt. 55. (5) bekezdése szerinti szervezetet vesz igénybe az alkalmasság igazolásához, akkor a kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezet alkalmasságát az adott alkalmassági feltétel tekintetében az ajánlattevőre előírttal azonos módon igazolni köteles. H. Ajánlattevői nyilatkozat a Kbt. 55. (6) bekezdés a)-b) pont szerint (adott esetben) Amennyiben az ajánlattevő a pénzügyi vagy műszaki alkalmasság igazolása során a Kbt. 55. (5) bekezdés szerint más szervezet kapacitására támaszkodik, és más szervezet által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni, ennek módjáról köteles nyilatkozni. Ilyen nyilatkozatnak tekintendő az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került. Az ajánlatkérő a dokumentáció II. részét képező szerződéses feltételek 1.1., 3.10. és 22.8. pontjában egyebek mellett az alábbiakat határozta meg: 1.1. Értelmező rendelkezések Bázisdokumentáció a 11.1. alcikkelyben meghatározott dokumentációt jelenti, amelyben a Vállalkozó az adott projekt tervezett időbeli megvalósítását, térbeli organizációját, az erőforrások biztosítását, s ezzel kapcsolatosan annak pénzbeli ütemezését a Megrendelő felé bemutatja, és azt a Megrendelő a Mérnök véleményét figyelembe véve jóváhagyja. 3.10. Alvállalkozók 3.10.1. Alvállalkozásba adás A Vállalkozó Feladatát saját maga által és/vagy Alvállalkozó(k) bevonásával köteles teljesíteni. A Vállalkozó Alvállalkozó(k) bevonása esetén is teljes körűen és közvetlenül felelős a jelen Szerződésben foglalt kötelezettségek teljesítéséért. A Megrendelő az ajánlati felhívásban és a Közbeszerzési Eljárás során igényelte azon Alvállalkozók, illetve a teljesítésben egyébként résztvevő szervezetek megnevezését, akiket a Vállalkozó a közbeszerzés értékének 10 %- át meghaladó mértékben kíván igénybe venni, ezen Alvállalkozók által ellátott feladatokat és a részvétel %-os arányát, továbbá azoknak a részfeladatoknak a megjelölését, amelyeket Vállalkozó alvállalkozó bevonásával kíván teljesíteni. Amennyiben a Vállalkozó az ajánlatában a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben kíván igénybe venni Alvállalkozókat, azokat a vállalkozási díj 25%-át meg nem haladó mértékig és kizárólag az Ajánlatában megjelölt részfeladatok teljesítésére veheti igénybe. Vállalkozó teljesítésében az Ajánlatban megjelölt vagy Megrendelőnek a szerződéskötést követően bejelentett Alvállalkozó működhet közre. A Szerződés teljesítésében köteles közreműködni az olyan Alvállalkozó és szakember, amely a Közbeszerzési Eljárásban részt vett Vállalkozó alkalmasságának igazolásában.

8 Vállalkozó köteles Megrendelőnek a teljesítés során minden olyan akár korábban megjelölt Alvállalkozó helyett igénybe venni kívánt Alvállalkozó bevonását bejelenteni, amelyet az Ajánlatában nem nevezett meg és a bejelentéssel együtt nyilatkoznia kell arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt Alvállalkozó nem áll a Kbt. 56. valamint, ha a megelőző Közbeszerzési Eljárásban azt Megrendelő előírta, a Kbt. 57. szerinti kizáró okok hatálya alatt. 3.10.2. Alvállalkozók bejelentése A Vállalkozó köteles valamennyi Alvállalkozóját, illetve azok alvállalkozóit a Megrendelőnek és a Mérnöknek is írásban bejelenteni legkésőbb addig az időpontig, amikor azok a Munkaterületen megkezdik a munkát. Az olyan Alvállalkozó vagy szakember (a továbbiakban Alvállalkozó) helyett, aki vagy amely a Közbeszerzési Eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában, csak az ajánlatkérő hozzájárulásával és abban az esetben vehet részt a teljesítésben más Alvállalkozó, ha a szerződéskötést követően a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében beállott lényeges körülmény, vagy az Alvállalkozó bizonyítható hibás teljesítése miatt a Szerződés vagy annak egy része nem lenne teljesíthető a megjelölt Alvállalkozóval, és ha az ajánlattevő az új Alvállalkozóval együtt is megfelel azoknak az alkalmassági követelményeknek, amelyeknek az ajánlattevőként szerződő fél a Közbeszerzési Eljárásban az adott Alvállalkozóval együtt felelt meg. A Vállalkozó kizárólag abban az esetben alkalmazhat, illetve vehet igénybe az ajánlatában nem nevesített Alvállalkozót, vagy egyéb szervezetet a jelen Szerződésből eredő kötelezettségei teljesítésére, amennyiben az adott Alvállalkozó vagy szervezet bevonásához a Megrendelő előzetesen írásban hozzájárult. A Vállalkozó a Megrendelő hozzájárulása esetén is az igénybe vett Alvállalkozók, szervezetek tevékenységéért, mulasztásáért sajátjaként felel. A Vállalkozó jótáll azért, hogy a bevont Alvállalkozó, szervezet rendelkezik minden olyan képesítéssel, engedéllyel, és jogosultsággal, amellyel Vállalkozó maga is rendelkezik és (vagy) amely a feladat teljesítéséhez szükséges. Megrendelő a Vállalkozó erre vonatkozó igénybejelentésének kézhezvételétől számított 8 napon belül köteles elbírálni. A jelen alcikkely előírásainak megsértése esetén Megrendelő jogosult a Szerződéstől elállni, vagy felmondani a Szerződést, a Vállalkozó pedig köteles az elálláshoz vagy felmondáshoz kapcsolódó jogkövetkezményeket viselni. A Vállalkozó a jogszerűen igénybevett Alvállalkozók tevékenységéért teljes körűen sajátjaként felel, Alvállalkozó jogosulatlan igénybevétele esetén pedig felelős minden olyan kárért is, amely anélkül nem következett volna be. A Vállalkozó köteles a Szerződés Alvállalkozókra vonatkozó szabályait az Alvállalkozókkal ismertetni. Az Alvállalkozó kizárólag munkaszerzésre más Alvállalkozót nem vehet igénybe, Alvállalkozó Alvállalkozót csak speciális szakterületre, vagy ilyen

9 beszállítására alkalmazhat, a kötelezettségek teljesítéséért a Vállalkozó felel. Az Alvállalkozók bejelentésének elmulasztása, illetve az alvállalkozási tilalom megsértése esetén a Megrendelő a be nem jelentett Alvállalkozói teljesítés nettó értéke 10%-ának megfelelő összegű kötbért érvényesíthet Vállalkozóval szemben minden egyes be nem jelentett Alvállalkozó után és/vagy azonnali hatállyal elállhat a Szerződéstől, vagy felmondhatja a Szerződést. 3.10.4 Alvállalkozói szerződésekkel kapcsolatos követelmények A Vállalkozó köteles minden Alvállalkozói szerződést írásba foglalni. A Vállalkozó nem köthet olyan szerződést az Alvállalkozóval, amelyben bármely feltétel korlátozza a Megrendelő jelen Szerződésen alapuló jogait, így különösen nem köthet szerződést Alvállalkozó tulajdonjogának fenntartásával. A Vállalkozó köteles valamennyi Alvállalkozó szerződésében érvényesíteni a Szerződés következő rendelkezéseit: a) Alvállalkozó Alvállalkozóinak alkalmazása és bejelentése a Vállalkozó felé a 3.10.2 alcikkely szerint 22.8 A teljesítés lehetetlenülése Ha mindkét fél érdekkörén kívül eső bármilyen olyan körülmény merül fel a Szerződés létrejöttét követően, amely lehetetlenné teszi vagy megtiltja bármely fél számára a szerződéses kötelezettségeinek teljesítését, vagy a Szerződésben érvényes jog szerint a Feleket felmentik a további teljesítés alól, akkor az elvégzett munka vonatkozásában a Mérnök felmérése alapján a Felek elszámolnak egymással. Az ajánlatkérő által 2013. május 31. napján adott kiegészítő tájékoztatás egyebek mellett az alábbi kérdést illetve választ tartalmazta: IV. Kérdéscsoport 3. Kérdés: A Szerződéses feltételek (SZF) alvállalkozókra vonatkozó előírásaival kapcsolatban Az SZF 3.10. alcikkelye szabályozza az alvállalkozók igénybevételi lehetőségét, alvállalkozók részvételét a teljesítésben. A 3.10.1. pont első és második bekezdése gyakorlatilag megismétli a Kbt. 128. (2) és (3) bekezdésének tartalmát. A 3.10.2. pont rendelkezik a vállalkozó kötelezettségéről az alvállalkozók bejelentési kötelezettségével kapcsolatban. Ezen pontban az ajánlatkérő/megrendelő túlterjeszkedik a Kbt. kógens előírásain, s előírja az összes alvállalkozó bejelentési kötelezettségét a megrendelő felé. A bejelentési kötelezettségen túlmenően Megrendelő előírja és meghatározott határidőhöz is köti a kötelező megrendelői hozzájárulás kérését minden alvállalkozói csere esetén, függetlenül attól, hogy a Kbt. 128. (2) bekezdése biztosítja az ajánlatkérő hozzájárulása nélkül is az alkalmasságot nem igazoló alvállalkozói cserét, illetőleg az ajánlatban nem nevesített alvállalkozó bevonását a szerződés teljesítésébe. A megrendelői hozzájárulás nélkül igénybe

10 vett alvállalkozó esetére az SZF igen súlyos jogkövetkezményt is tartalmaz, nevezetesen az elállás, illetőleg a felmondás jogát biztosítja a megrendelő részére, illetőleg kötbér fizetésére kötelezi a vállalkozót. Ugyanezen szabályokat írja elő a megrendelő a szubalvállalkozókkal kapcsolatban. Álláspontunk szerint az SZF 3.10.2. pontjában szabályozott megrendelői hozzájárulás és jogkövetkezményei ellentétesek a Kbt. 128. (2) bekezdésében meghatározott kógens szabályokkal, egyebekben az SZF 3.10.1. pontjában meghatározottakkal is. Kérjük a Tisztelt Ajánlatkérőt az SZF 3.10.1. és az SZF 3.10. 2. pontjai közötti ellentmondás feloldására, és a Kbt. 45. (6) bekezdése alapján figyelemmel a Kbt. 3. rendelkezéseire az SZF 3.10.2. pontjainak semmissé nyilvánítására. Válasz: Figyelemmel arra, hogy a Kbt.-nek nincsen olyan kógens rendelkezése, amely szerint ne lehetne alkalmazni a SZF 3.10.2. pontjában szabályozottakat, így Ajánlatkérő a Kbt. szerint járt el, ezen előírása nem ütközik a Kbt. rendelkezéseibe. Továbbá Ajánlatkérő felhívja a T. Ajánlattevő figyelmét, hogy a Kbt. 128. (2) bekezdése csak és kizárólag azt rögzíti, hogy az ajánlattevő köteles bejelenteni a minden olyan alvállalkozó bevonását, amelyet az ajánlatában nem nevezett meg, valamint nyilatkoznia kell a kizáró okok vonatkozásában. A bejelentés nem jelent automatikus jogszabályi megfelelőséget. Amennyiben például a vállalkozó az alvállalkozót bejelenti, azonban a kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatot nem teszi meg, a vállalkozó bejelentés már nem felel meg a Kbt. 128. (2) bekezdésében foglaltaknak. A szakasz értelmében a megrendelő így nem adhatja meg a hozzájárulását, ha az alvállalkozót bejelentik, azonban a kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatot nem teszi meg. Ajánlatkérő álláspontja szerint a SZF 3.10.1. és az SZF 3.10.2. pontjai közötti ellentmondás nincs. Az ajánlattételi határidőre két ajánlat került benyújtásra, az ajánlattevők neve után szereplő nettó ajánlati árral: - kérelmezett: 31.500.496.581.-Ft, - SMCH Konzorcium (tagok, mint közös ajánlattevők: Colas Hungária Zrt., SWIETELSKY Magyarország Kft): 34.501.572.391.-Ft. A kérelmezett ajánlatának releváns részei az alábbiak. Az ajánlat 13. oldalán csatolta a Kbt. 40. (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti, alábbi nyilatkozatát: a) a közbeszerzésnek az a része (részei), melynek teljesítéséhez az ajánlattevő alvállalkozót vesz igénybe:

11 - Útépítési munkarészek kivitelezése és egyes anyagainak beszerzése - Vízépítési és víztelenítési munkarészek kivitelezése és egyes anyagainak beszerzése - Szerkezetépítési munkarészek és egyes anyagainak beszerzése - Hídműtárgy-, szerkezetépítési munkarészek és egyes anyagainak beszerzése - Környezetvédelmi munkarészek és egyes anyagainak beszerzése - Közmű kiváltási, építési és védelembe helyezési munkarészek és egyes anyagainak beszerzése - Földgáz szállítóvezeték kiváltási, építési és védelembe helyezési munkarészek és egyes anyagainak beszerzése - Földmunkák egyes munkarészei - Üzemi hírközlés - Szállítási feladatok - Gépbérlet - Egyes részfeladatok felelős műszaki vezetése, építési feladatok irányítása - Minősítési-, minőségi-, labor- és egyéb vizsgálatokkal kapcsolatos munkarészek - Előkészítő- és területrendezési és bontási munkarészek - Befejező munkák - Geodéziai munkarészek - Tervezési feladatok, esetleges tervezői művezetés - Lőszermentesítés - Régészeti leletmentés - Szakértői feladatok - Szakfelügyeletek - Hulladékkezelés - Őrzés-védelmi feladatok b) Közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben alvállalkozókat nem kívánunk igénybe venni. Az ajánlat 105. oldalán a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek bemutatása című összefoglaló táblázatban és a 115. oldalon csatolt nyilatkozatában a III.2.3) 2.7. alkalmassági követelmény tekintetében a kérelmezett az alkalmasság igazolásában részt vevő foglalkoztató szervezetként a Kőolajvezetéképítő Zrt.-t (elnevezése 2014. november 1. napjától OT Industries-KVV Kivitelező Zrt., a továbbiakban: egyéb érdekelt) jelölte meg, míg szakemberként S. V. okleveles gépészmérnököt nevezte meg. Az ajánlat 183. és 185. oldalán került csatolásra S. V. szakmai önéletrajza, melynek utolsó bekezdése a szakember alábbi nyilatkozatát tartalmazta:

12 Alulírott S. V., mint a Kőolajvezetéképítő Zrt. (székhely: 8600 Siófok, Bajcsy- Zs. u. 207.) alkalmasság igazolásában részt vevő egyéb szervezet jelen eljárásban teljesítésbe bevonni kívánt szakembere nyilatkozom, hogy az M4 autópálya Abony-Fegyvernek III. építési szakasz (111+800-125+000 km sz.) kivitelezési munkáinak elvégzése tárgyú közbeszerzési eljárásban a teljesítés során végig rendelkezésre állok, munkavégzésemet más elfoglaltság nem akadályozza. A kérelmezett az ajánlata 233, 235. és 243. oldalán az egyéb érdekelt, mint alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet tekintetében a Kbt. 55. (5)-(6) bekezdése alapján az alábbi nyilatkozatokat tette: az általam képviselt ajánlattevő a Kbt. 55. (5) bekezdése alapján az alkalmasság igazolásához az alábbi szervezete(ke)t kívánja igénybe venni (megjelölve az alkalmassági követelmény(eke)t, melynek igazolása érdekében ezen szervezet erőforrására támaszkodik): Alkalmasság igazolásában résztvevő szervezet (neve. székhelye) Kőolajvezetéképítő Zrt. (8600 Siófok, Bajcsy Zsilinszky u. 207.) Alkalmassági követelményajánlati felhívás szerinti megjelölése III.2.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság 2.7 Legalább 1 fő okleveles gáz-és olajipari mérnöki, okleveles gépészmérnöki, illetve gáz-és olajipari mérnök, üzemmérnöki, felsőfokú technikusi végzettségű szakember, szénhidrogén szállító vezetékek felelős műszaki vezetője pozícióra, aki szénhidrogén szállító vezetékek kiváltása és/vagy létesítése és/vagy felújítása területén 3 év szakmai gyakorlattal rendelkezik - egyéb módon kívánom az erőforrást igénybe venni, azaz: A Kbt. 55. (6) bekezdés a) pont alapján Kőolajvezetéképítő Zrt. által rendelkezésre bocsátott erőforrás(oka)t a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe kívánjuk venni, az alábbi módon: Kőolajvezetéképítő Zrt, mint alkalmasság igazolásában részt vevő - szervezet alvállalkozónak minősül Az ajánlat 263. oldalán került csatolásra az egyéb érdekelt alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként tett, 2013. május 28. napján kelt kötelezettségvállaló nyilatkozata, mely egyebek mellett tartalmazta, hogy feltétlen és visszavonhatatlan kötelezettséget vállalok arra, hogy a Nemzeti Infrastruktúra Fejlesztő Zrt., mint Ajánlatkérő által indított M4 autópálya Abony-Fegyvernek III. építési szakasz (111+800-125+000 km sz.) kivitelezési munkáinak elvégzése tárgyú közbeszerzési eljárásban a STRABAG Általános Építő Kft. részére az alkalmasság megfelelésére az erőforrás(oka)t az Ajánlattevő által csatolt Kbt. 55. (5) bekezdése szerinti nyilatkozat tartalmának megfelelően biztosítom és nyilatkozom, hogy az ott megjelölt, a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt.

13 Az ajánlat 313-411. oldala tartalmazta többek között a gázvezeték kiváltás meglévő áthelyezéssel megnevezésű tételekre is vonatkozó árazott költségvetést, melyet a kérelmezett teljes terjedelmében üzleti titokká nyilvánított. Az ajánlatkérő 2013. augusztus 23. napján küldte meg az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezést, mely szerint az eredményes eljárásban mindkét ajánlat érvényes volt, és az eljárás nyertese a kérelmezett lett. Az ajánlatkérő, mint ajánlatkérőként szerződő fél (megrendelő) és a kérelmezett, mint nyertes ajánlattevőként szerződő fél (vállalkozó) között 2013. szeptember 5. napján jött létre a szerződéses megállapodás és a szerződéses feltételek fent idézett rendelkezéseinek is megfelelő tartalmú közbeszerzési szerződés. A munkaterület kérelmezett részére történő átadására 2013. október 22-én került sor. A kérelmezett által készített, 2013. november 8-ai keltezésű bázis ütemterv 158. sorában az Áteresz építés (új, vagy meghosszabbítás) megnevezésű munkarész kivitelezése a 2014. április 15. és 2015. október 30. közötti időszakra volt tervezve. Az egyéb érdekelt a 2014. április 7. napján kelt levelében arról tájékoztatta a kérelmezettet, hogy a tárgyi projekt szénhidrogén szállító vezetékek felelős műszaki vezetési feladatainak ellátására kapacitás hiányában nem tudunk vállalkozni. A kérelmezett 2014. július 28-án alvállalkozói szerződést kötött a TESTA 2000 Ipari Kereskedelmi és Szolgáltató Kft.-vel, mely többek között az alábbi rendelkezéseket tartalmazta: - Szerződés tárgya: M4 autópálya Abony-Fegyvernek III. építési szakasz kivitelezési munkáinak elvégzése vonatkozásában a szénhidrogén vezetékek kiváltása kivitelezési munkáinak a szerződéses dokumentumokban rögzített műszaki tartalom szerint. - Teljesítés helye: M4 autópálya Abony-Fegyvernek III. építési szakasz (111+800 125+000 km.sz.) kivitelezés helyszínei. - alvállalkozói díj: nettó 33.715.016.- Ft fix átalányár - munkaterület átadás: 2014. július 28. - teljesítési határidő: 2014. október 7. a vezeték élőre kötésének napja, 2014. október 31. a műszaki átadás-átvételi eljárás lezárásának napja - Alvállalkozó felelős műszaki vezetője: S. Gy.

14 A csatolt teljesítésigazolások és számlák, valamint az alábbiakban idézett kivitelezési dokumentumok adatai alapján a fenti szerződés teljesülésbe ment az alábbiak szerint. A generál építési napló Alvállalkozó- és Szerződés Nyilvántartási része 2014. augusztus 6-ai bejegyzéssel rögzíti a TESTA 2000 Ipari Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. 2014. augusztus 6-ai munkaterület átadás-átvételét, az alvállalkozó felelős műszaki vezetője, S. Gy. bejegyzését. Alvállalkozó az építési naplót önállóan vezette. A kooperációs emlkékeztetők releváns adatai az alábbiak: - a 19. sz., 20., 21. Emlékeztető 2014. 07. 30-tól 2. Tárgyidőszak főbb eseményei között rögzíti, hogy a a közműkiváltások folytatódnak, - a 22. Emlékeztető 2014. 09. 10. 2. Tárgyidőszak főbb eseményei között rögzíti, hogy a a gázvezeték kiváltások is gyakorlatilag elkészültek, - a 25. Emlékeztető 2014. 10. 15. 2. Tárgyidőszak főbb eseményei között rögzíti, hogy a a gázvezeték kiváltások műszaki átadása a tegnapi napon megtörtént, - a 26. Emlékeztető 2014. 10. 29. 2. Tárgyidőszak főbb eseményei között rögzíti, hogy a a gázkiváltások lezárultak, A Felmérési napló 2014. október havi dokumentuma a fenti kivitelezési munka befejezését 100%-os készültségi fokban rögzítette. A kérelmezett által a 2015. március 31-ei állapot alapján készített 17. műszaki előrehaladási jelentés tételes összesítőjének 8. oldalán a 252 Közép- és nagyközépnyomású gázvezetékek címsorban lévő adatok szerint Közép- és nagyközépnyomású gázvezetékek ép. csoport összes teljesítése: Költségvetési szerződött nettó költség (Ft) - 77.496.584.-Ft; tárgyhó végéig göngyölített nettó összegben (Ft) - 77.496.584.-Ft; tárgyhó végéig göngyölített nettó összeg %-ban 100 %. Az ajánlatkérő a 2015. május 14-én kelt levelében az alábbiakról tájékoztatta a kérelmezettet: Az M4 autópálya Abony-Fegyvernek új Tisza-híddal (kivitelezés) című projekttel kapcsolatos egyes intézkedésekről szóló 1213/2015. (IV.15.) Kormány határozatnak megfelelően a Nemzeti Fejlesztési Minisztérium Közlekedés Operatív Programokért Felelős Helyettes Államtitkársága 2015. április 15-én kelt levelével a támogatási szerződés hatályvesztéséről tájékoztatta az ajánlatkérőt, továbbá a Nemzeti Fejlesztési Minisztérium 2015. május 12-én kelt levelében közölte, hogy a projektre forrás Magyarország központi költségvetésében nem áll rendelkezésre. A támogatási szerződés hatályvesztésére és arra a tényre tekintettel, hogy a projektre sem uniós, sem magyar központi költségvetési forrás nem áll rendelkezésre, a vállalkozási

15 szerződés a szerződéses feltételek 22.8 pontja és a Ptk. 399. a) pontja alapján mindkét fél érdekkörén kívül eső okból lehetetlenült. A hivatalbóli kezdeményező a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: új Kbt.) 153. (1) bekezdés c) pontjára figyelemmel, az új Kbt. 152. (1) bekezdésének a) pontja alapján 2016. április 20. napján a kérelmezettel szemben benyújtott hivatalbóli kezdeményezésében a jogsértés megállapítását és bírság kiszabását indítványozta. A hivatalbóli kezdeményező előadta, hogy a Közbeszerzési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság) a Kbt. 187. (2) bekezdésének j) pontjában meghatározott hatáskörében figyelemmel kíséri a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződések módosítását és a Ket. alapján hatósági ellenőrzés keretében külön jogszabályban meghatározott részletes szabályok szerint is ellenőrzi azok teljesítését. Utalt arra, hogy a Hatóság a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések teljesítésének ellenőrzését a 308/2015. (X. 27.) Korm. rendelet (a továbbiakban Korm. rendelet) alapján végzi, melynek 4. -a alapján közzétett éves ellenőrzési terv alapján 2016. január 18-án elrendelésre került a tárgyi közbeszerzési szerződés ellenőrzése. A hivatalbóli kezdeményező e körben hivatkozott a felhívás, a dokumentáció, az ajánlat, illetve a közbeszerzési szerződés a fentiekben már idézett releváns rendelkezéseire, így arra, hogy a kérelmezett az ajánlatában az egyéb érdekeltet a Kbt. 55. (5)-(6) bekezdése alapján kapacitást nyújtó szervezetként, illetve alvállalkozóként jelölte meg. Előadta továbbá, hogy a Hatóság által a Korm. rendelet 8. (3) bekezdése alapján kibocsátott adatigénylésre az egyéb érdekelt úgy nyilatkozott, hogy csak árajánlatot készített, és adott, de kivitelezőként nem vett részt az építkezésen. A jogsértés megtörténtének időpontjaként 2013. október 22. napját, a munkaterület alvállalkozók részére történt átadásának időpontját, míg az erről való tudomásszerzés időpontjaként 2016. április 5-ét, az egyéb érdekelt fenti nyilatkozata beérkezésének dátumát jelölte meg. A hivatalbóli kezdeményező álláspontja szerint a fentiekre tekintettel a kérelmezett megsértette a Kbt. 128. (2) bekezdését, mely szerint az ajánlattevőként szerződő fél teljesítésében köteles közreműködni az olyan alvállalkozó és szakember, amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában. A hivatalbóli kezdeményező kifejtette, hogy a kérelmezett azon nyilatkozata, mely szerint az egyéb érdekelt a teljesítésbe azért nem került bevonásra, mert a teljesítés kezdeti szakaszában kapacitás hiánya miatt nem volt képes részt venni a teljesítésben, olyan lényeges tény, amelyet a kérelmezettnek az egyéb érdekeltet kapacitást nyújtó szervezetként az ajánlatban való megjelölése idejében tudnia kellett volna, azonban ennek ellenére is megjelölte azt ajánlatában.

16 Idézte a Kbt. 128. (3) bekezdését, mely szerint az olyan alvállalkozó vagy szakember (a továbbiakban e bekezdésben: alvállalkozó) helyett, aki vagy amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában, csak az ajánlatkérő hozzájárulásával és abban az esetben vehet részt a teljesítésben más alvállalkozó, ha a szerződéskötést követően a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében beállott lényeges körülmény, vagy az alvállalkozó bizonyítható hibás teljesítése miatt a szerződés vagy annak egy része nem lenne teljesíthető a megjelölt alvállalkozóval, és ha az ajánlattevő az új alvállalkozóval együtt is megfelel azoknak az alkalmassági követelményeknek, melyeknek az ajánlattevőként szerződő fél a közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozóval együtt felelt meg. E körben előadta, hogy a kérelmezett a nyilatkozatában egyrészt nem hivatkozott az egyéb érdekelt kapacitása hiányának előre nem láthatóságára, sem pedig más alkalmasság igazolására igénybe vett szakembert nem jelölt meg helyette, vagy kérte az ajánlatkérő erre vonatkozó hozzájárulását. A hivatalbóli kezdeményező utalt továbbá a kérelmezett azon nyilatkozatára, hogy az egyéb érdekelt a kapacitása hiánya miatt egy későbbi kivitelezési szakaszban a Vízépítési és víztelenítési munkarészek kivitelezése és egyes anyagainak beszerzése feladatkörben a meglévő 4. sz főút alatti (119+985 kmsz-ben) áteresz átsajtolási feladatokat látta volna el, melynek kezdési időpontja a bázis ütemterv szerint 2015. április 15. napja volt. A hivatalbóli kezdeményező álláspontja szerint az ajánlatkérő által megküldött alvállalkozói lista alapján azonban látható, hogy a fenti munkálatokra a kérelmezett az egyéb érdekeltet alvállalkozóként nem jelentette be, valamint a kizáró okok hiányát sem igazolta vele kapcsolatban. A kérelmezett észrevételében a jogsértés hiányának megállapítását kérte. A kérelmezett hangsúlyozta, hogy a tárgyi közbeszerzési szerződés 2013. szeptember 5. napján jött létre 2016. szeptember 30-ai befejezési határidővel. Utalt arra, hogy az egyéb érdekelt a 2014. április 7-ei nyilatkozata alapján a felelős műszaki vezetői feladatok ellátását kapacitás hiánya miatt nem tudta vállalni, ez azonban álláspontja szerint nem jelentette azt, hogy alvállalkozóként a projekt teljesítésének további szakaszában, más munkanem tekintetében nem működhetett volna közre. E körben kifejtette, hogy a Kbt. 55. (6) bekezdés a) pontja értelmében az alkalmassági feltételként előírt szakemberre vonatkozó követelmény esetén az igénybevétel módjáról nem kell külön nyilatkozatot tenni, ha az adott szervezet alvállalkozóként kerül megjelölésre. A rendelkezés tehát önmagában, az adott szervezet közbeszerzési eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés teljesítésében alvállalkozóként történő közreműködése teremti meg a jogi alapot arra, hogy alkalmasság körében a rendelkezésre bocsátott erőforrások tekintetében kapacitást biztosítson. A kérelmezett álláspontja szerint a Kbt. azonban nem korlátozza, hogy az ekként alkalmasságot igazoló alvállalkozó a teljesítés mely részében, milyen módon

17 vegyen részt. A rendelkezés alapján csak a teljesítésben való részvétel a meghatározó feltétel, az nem kerül tovább szűkítésre. Mindezek alapján tehát az ajánlattevőként szerződő fél a szerződés teljesítéséig, annak bármely szakaszában, bármely részfeladatra vonatkozóan teljesítheti az alkalmasságot igazoló alvállalkozóként nevesített gazdasági szereplő bevonására vonatkozó kötelezettségét. E körben hivatkozott egyrészt arra, hogy a szerződéses feltételek 11.1. pontjában meghatározott bázisdokumentáció részeként a nyertes ajánlattevőként szerződő fél műszaki bázisütemtervet volt köteles készíteni, havi aktualizálás mellett a mérnök jóváhagyásához kötötten, a bázisdokumentáció ezért a nyertes ajánlattevő által a kivitelezés tervezett folyamatát, a kivitelezés aktuális készültségét dokumentálja a mérnök által felülvizsgáltan. Másrészt hivatkozott arra, hogy az ajánlat 13. oldalán a Kbt. 40. (1) bekezdés a)-b) pontja szerinti nyilatkozatban a vízépítési és víztelenítési munkarészek kivitelezése és egyes anyagainak beszerzése, valamint az előkészítő, területrendezési és bontási munkarészek a közbeszerzés olyan részeként kerültek meghatározásra, melyre a nyertes ajánlattevőként szerződő fél alvállalkozót kíván bevonni. A kérelmezett előadta, hogy a fentiek alapján az egyéb érdekelt több részterületen, például vízépítési létesítmények építése, bontási munkák, műszaki tanácsadás munkarész tekintetében láthatott volna el feladatokat alvállalkozóként, így mivel kapacitás hiánya miatt nem volt képes ellátni a szénhidrogén szállító vezetékek tekintetében a felelős műszaki vezetői feladatokat egy későbbi kivitelezési szakaszban a Vízépítési és víztelenítési munkarészek kivitelezése és egyes anyagainak beszerzése feladatkörben a meglévő 4. sz. főút alatti (119+985 kmsz-ben) áteresz átsajtolási feladatokat látta volna el. Hivatkozott arra, hogy az általa csatolt bázisütemtervből megállapítható, hogy az áteresz építési munkák befejezésének időpontja 2015. október 30. napjára volt ütemezve, mivel a meglévő (forgalom alatt lévő) út alatti áteresz csak a tervezett koronaél végleges kialakítása után válhatott volna megvalósíthatóvá. E körben hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérő a 2015. május 14-ei levelében a szerződés lehetetlenülésére hivatkozással a szerződés megszűnését állapította meg, ezért a szerződés további teljesítésére így az egyéb érdekelt alvállalkozóként való bevonására már nem kerülhetett sor, mivel a szerződés megszűnését követően tervezett munkarészek megvalósítása elmaradt. A fentiekhez hozzáfűzte, hogy a projekt megvalósítása érdekében természetesen a kérelmezett részéről is alapvetően a teljesítés műszaki ütemezéshez igazodva került sor a teljesítésbe bevont alvállalkozókkal való szerződéskötésekre. Álláspontja szerint nem életszerű és nem gyakorlat, hogy a projekt megkezdése időpontjában már minden alvállalkozóval megkötésre kerüljenek az alvállalkozási szerződések. Ennek folyamata általában követi a műszaki ütemezés folyamatát és időpontjait, így az alvállalkozókkal történő

18 szerződéskötések is ütemezetten, mégpedig a kivitelezés haladási üteme által meghatározottan történnek. A kérelmezett hivatkozott továbbá a Ptk. 391. (1) bekezdésére, valamint hangsúlyozta, hogy a Kbt. 128. (2) bekezdés első fordulata kizárólag a fennálló teljesítési kötelezettség esetén értelmezhető. Álláspontja szerint, amennyiben a nyertes ajánlattevőként szerződő fél teljesítési kötelezettsége adott munkarészek tekintetében megszűnik, ahhoz kapcsolódóan alvállalkozó igénybevételének szükségessége sem áll fenn, ezért az alvállalkozók bevonásának szerződés lehetetlenülése miatti elmaradása nem kérhető számon a kérelmezetten, tekintettel arra is, hogy a lehetetlenülés közlésének időpontjában a szerződés befejezési határidejéből még több mint egy év hátra volt. Az ajánlatkérő a Döntőbizottság felhívására tett nyilatkozatában előadta, hogy az egyéb érdekelt mint, kapacitást nyújtó szervezet alvállalkozóként történő bevonásának bejelentése a szerződés megszűnéséig nem történt meg, illetve arra vonatkozóan nincs információ a birtokában, hogy az egyéb érdekeltet, mint alvállalkozót a kérelmezett mikortól tervezte a teljesítésbe bevonni. Előadta továbbá, hogy a gázvezeték kiváltási munkák a szerződés megszűnéséig befejeződtek. Az ajánlatkérő nyilatkozatához csatolta egyebek mellett a kérelmezett a fentiekben hivatkozott 2015. március 31-ei, utolsó szerződés szerinti teljesítéséhez benyújtott, a számlamellékletben szereplő 17. műszaki előrehaladási jelentés tételes összesítőjét, melynek tartalmával kapcsolatban kiemelte, hogy e dokumentumban került rögzítésre, hogy mely munkanemek és milyen arányban kerültek elvégzésre a szerződés megszűnéséig. Az egyéb érdekelt a Döntőbizottság felhívására tett nyilatkozatában előadta, hogy a kérelmezett részéről 2014. április 7. napjáig nem került sor az egyéb érdekelt bevonására a kivitelezésbe, így időközbeni kapacitás lekötés miatt a szakember biztosítása lemondásra került. A Döntőbizottság rögzíti, hogy az új Kbt. 197. (1) bekezdés második fordulatára tekintettel jelen jogorvoslati eljárás során az új Kbt. XXI. a jogorvoslati eljárás szabályairól szóló fejezete szerint járt el, míg az ügy érdemi elbírálása során a 2013. április 10. napján hatályos Kbt. rendelkezéseit alkalmazta, figyelemmel az új Kbt. 197. (1) bekezdés első fordulatára, illetve arra, hogy az ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárást megindító hirdetményt 2013. április 10. napján adta fel. A Döntőbizottságnak a Kbt. 128. (2) bekezdés első mondatának megsértését vélelmező hivatalbóli kezdeményezés keretei között abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a kérelmezett jogszerűen járt-e el akkor, mikor az egyéb

19 érdekeltet, mint kapacitást nyújtó szervezetet nem vonta be a teljesítésbe alvállalkozóként. A Kbt. 4. 2. pontja szerint e törvény alkalmazásában: 2. alvállalkozó: az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt. A Kbt. 40. (1) bekezdése szerint: (1) Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban köteles előírni, hogy az ajánlatban, illetve a részvételi jelentkezésben meg kell jelölni a) a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő (részvételre jelentkező) alvállalkozót kíván igénybe venni, b) az ezen részek tekintetében a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, valamint a közbeszerzésnek azt a százalékos arányát, amelynek teljesítésében a megjelölt alvállalkozók közre fognak működni. A Kbt. 55. (5)-(6) bekezdései szerint: (5) Az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben meg kell jelölni az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt (követelményeket), melynek igazolása érdekében az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ezen szervezet erőforrására (is) támaszkodik. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet az előírt igazolási módokkal azonos módon köteles igazolni az adott alkalmassági feltételnek történő megfelelést, továbbá köteles nyilatkozni, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt. (6) Az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az alkalmasság igazolása során az (5) bekezdés szerint más szervezet kapacitására a következő esetekben támaszkodhat: a) ha az alkalmasság igazolásakor bemutatott, más szervezet által rendelkezésre bocsátott erőforrásokat a szerződés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni és ennek módjáról nyilatkozik, ilyen nyilatkozatnak tekintendő az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került, vagy b) ha az alkalmassági követelmény korábbi szállítások, szolgáltatások vagy építési beruházások teljesítésére vonatkozik, az ajánlattevő (részvételre jelentkező) nyilatkozik arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja, amely lehetővé teszi e más szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerződés teljesítése során, vagy

20 c) a gazdasági és pénzügyi alkalmasság igazolása során - amennyiben az a) pontban foglaltaktól eltérően, az alkalmassági követelmények nem a teljesítéskor ténylegesen rendelkezésre bocsátható erőforrásokra vonatkoznak - akkor is, ha az ajánlattevő (részvételre jelentkező) ajánlatában (részvételi jelentkezésében) benyújtja az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet nyilatkozatát, amelyben e más szervezet a Ptk. 274. (1) bekezdésében foglaltak szerint kezességet vállal az ajánlatkérőt az ajánlattevő teljesítésének elmaradásával vagy hibás teljesítésével összefüggésben ért olyan kár megtérítésére, amely más biztosítékok érvényesítésével nem térült meg. A Kbt. 128. (2) bekezdése szerint az ajánlattevőként szerződő fél teljesítésében a (3) bekezdés szerinti kivétellel köteles közreműködni az olyan alvállalkozó és szakember, amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában. Az ajánlattevő köteles az ajánlatkérőnek a teljesítés során minden olyan akár a korábban megjelölt alvállalkozó helyett igénybe venni kívánt alvállalkozó bevonását bejelenteni, amelyet az ajánlatában nem nevezett meg és a bejelentéssel együtt nyilatkoznia kell arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll az 56. valamint, ha a megelőző közbeszerzési eljárásban azt ajánlatkérő előírta, az 57. szerinti kizáró okok hatálya alatt. A Kbt. 128. (3) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az olyan alvállalkozó vagy szakember (a továbbiakban e bekezdésben: alvállalkozó) helyett, aki vagy amely a közbeszerzési eljárásban részt vett az ajánlattevő alkalmasságának igazolásában, csak az ajánlatkérő hozzájárulásával és abban az esetben vehet részt a teljesítésben más alvállalkozó, ha a szerződéskötést követően a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében beállott lényeges körülmény, vagy az alvállalkozó bizonyítható hibás teljesítése miatt a szerződés vagy annak egy része nem lenne teljesíthető a megjelölt alvállalkozóval, és ha az ajánlattevő az új alvállalkozóval együtt is megfelel azoknak az alkalmassági követelményeknek, melyeknek az ajánlattevőként szerződő fél a közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozóval együtt felelt meg. A jogalkotó Kbt. 40. -ában foglaltak szerint az ajánlatkérő kötelezettségévé tette, hogy az eljárást megindító felhívásában írja elő, hogy az ajánlattevő illetve a részvételre jelentkező ajánlatában illetve a részvételi jelentkezésében jelölje meg egyrészt a közbeszerzésnek azt a részét, illetve azokat a részeit, amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő (részvételre jelentkező) alvállalkozót kíván igénybe venni, másrészt az ezen részek tekintetében a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, valamint a közbeszerzésnek azt a százalékos arányát, amelynek teljesítésében a megjelölt alvállalkozók közre fognak működni. E rendelkezés szerint az alvállalkozással érintett munkarész(ek) tekintetében valamennyi olyan részt fel kell tüntetni, amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő vagy a részvételi jelentkező alvállalkozót