A dolgozat során használt rövidítések jegyzéke Bevezetés... 7 I. A KÖZBESZERZÉS ALAPJAI... 12

Átírás

1 A dolgozat során használt rövidítések jegyzéke... 5 Bevezetés... 7 I. A KÖZBESZERZÉS ALAPJAI Elméleti alapvetés Közbeszerzési eljárás, közbeszerzési szerzıdés, közbeszerzési jog A közbeszerzési eljárás céljai, alapelvei A közbeszerzési eljárás céljai A közbeszerzési eljárás alapelvei A verseny tisztasága Nyilvánosság és transzparencia Esélyegyenlıség és egyenlı bánásmód A nemzeti elbánás elve A bírói gyakorlatban megjelenı alapelvek Alapelvek a tagállami szabályozásban A közbeszerzési eljárás elemei A közbeszerzési eljárás alanyai Az ajánlatkérı Az ajánlattevı A beszerzési tárgyak Az árubeszerzés A szolgáltatás-megrendelés Az építési beruházás A közbeszerzési értékhatárok A közbeszerzési eljárás típusai A nyílt közbeszerzési eljárás A meghívásos eljárás A tárgyalásos eljárás A versenypárbeszéd Az egyszerő közbeszerzési eljárás A keretmegállapodásos eljárás A dinamikus beszerzési rendszer II. A KÖZBESZERZÉS HATÁLYOS SZABÁLYOZÁSA A közbeszerzésre vonatkozó uniós szabályok A hatályos szabályozás kialakulása Az uniós közbeszerzés dichotom rendszere A klasszikus ajánlatkérıkre vonatkozó szabályozás A közszolgáltatókra vonatkozó közbeszerzési szabályok Összegzés Az uniós közbeszerzés speciális dimenziói A honvédelmi beszerzések Zöld közbeszerzés A közszféra és a magánszféra közötti partnerségek (PPP) A hatályos magyar szabályozás

2 A közbeszerzés kezdetei Magyarországon A modern magyar közbeszerzés A hatályos közbeszerzési törvény szerkezeti felépítése, fontosabb rendelkezései A közbeszerzéshez kapcsolódó egyéb jogszabályok III. A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS FOLYAMATA, SZAKASZAI A közbeszerzési eljárás elıkészítése Az eljárás megindítása az ajánlati felhívás Az ajánlati felhívás fogalma, jelentısége, tartalma Beszerzés ajánlati felhívás közzététele nélkül: a házon belüli beszerzések problematikája A házon belüli (in-house) beszerzések fogalma Kritériumok a Teckal-ügy A Stadt Halle ügy A Coname és a Parking Brixen ügyekben hozott ítéletek Kötelezettségszegési eljárás az in-house kivétel helytelen alkalmazása miatt: a Mödling-eset Az ANAV-ítélet A Carbotermo-ügy Az Auroux-ügy A TRAGSA-ítélet és a Correos-ügy a soha véget nem érı történet Az in-house gyakorlat legújabb fejleményei A magyar Kbt. házon belüli beszerzésekre vonatkozó rendelkezései Összegzés és néhány kritikai észrevétel az in-house beszerzések problematikájához Eljárási cselekmények az ajánlattételi határidı lejárta elıtt és után Az ajánlattételi határidı meghatározása Eljárási cselekmények az ajánlattételi határidı lejárta elıtt Az ajánlattétel módja Eljárási cselekmények az ajánlattételi határidı lejárta után A pályázatok elbírálása, a nyertes ajánlattevı kiválasztása, eredményhirdetés Az ajánlattevık közötti diszkrimináció megakadályozása Az elbírálás folyamata Az elbírálás szempontjai Az összességében legelınyösebb ajánlat A legalacsonyabb ellenszolgáltatás mint szempont A kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlat problematikája A kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlat fogalma A kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlat hatásai Következtetések A közbeszerzési szabályozás hatálya alá tartozó szerzıdés megkötése IV. A KÖZBESZERZÉSI SZABÁLYOZÁS HATÁLYA ALÁ TARTOZÓ SZERZİDÉS A közbeszerzési szabályozás hatálya alá tartozó szerzıdés jellege, elhelyezése a szerzıdések rendszerében A közbeszerzési szerzıdés kifejezés használatáról

3 A szerzıdés visszterhessége Elhelyezés a szerzıdések klasszikus rendszerében A koncessziós szerzıdés és a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerzıdés összevetése, elhatárolása A szerzıdési szabadság részleges érvényesülése a közbeszerzési szabályozás hatálya alá tartozó szerzıdés megkötése során A szerzıdési szabadság mint szerzıdési jogi (kötelmi jogi) alapelv A szerzıdési szabadság (hiánya) a közbeszerzési eljárásban Egyéb kógens rendelkezések a szerzıdés megkötéséhez kapcsolódóan A szerzıdés megkötésének elmaradása esetén alkalmazandó jogkövetkezmények A közbeszerzési szabályozás hatálya alá tartozó szerzıdés egyes elemeinek vizsgálata A közbeszerzési szerzıdés alanyai A közbeszerzési szerzıdés tárgya (közvetlen és közvetett tárgy) A közbeszerzési szerzıdés tartalma A szerzıdés teljesítése A szerzıdés teljesítésének szabályai a Ptk. és a Kbt. tükrében A szerzıdés teljesítése projekttársaság útján A teljesítésben közremőködı személyek Az alvállalkozó Az erıforrást nyújtó szervezet A szerzıdés módosítása A szerzıdések módosításának általános szabályai Szerzıdésmódosítás a Kbt. szerint A Kbt. és a Ptk. viszonya a szerzıdésmódosítás körében A közbeszerzési szerzıdés módosításának egyéb törvényi elıfeltételei A közbeszerzési szerzıdés módosításának lehetséges irányai Szerzıdésmódosítás törvényi elıfeltételek hiányában jogkövetkezmények Összegzés A szerzıdés érvénytelensége A szerzıdések érvénytelenségének Ptk-beli rendszere Az érvénytelenség következményeinek szabályozása a Kbt-ben Érvénytelenségi okok a Kbt-ben A Kbt. és a Ptk. érvénytelenségi szabályainak egymáshoz való viszonya A közbeszerzési szerzıdés érvénytelenségének megállapítása A közbeszerzési szerzıdéshez kapcsolódó biztosítékok rendszere Az ajánlati biztosíték Az ajánlati biztosítékról általában Elhatárolási kérdések A szerzıdés teljesítéséhez kapcsolódó biztosítékok A teljesítési biztosíték A jólteljesítési biztosíték Egyéb teljesítési biztosítékok A szerzıdéshez kapcsolódó jogorvoslatok rendszere A közbeszerzési jogorvoslatok rendszerének modelljei az Európai Unióban

4 A hatályos Kbt. jogorvoslati rendszere Jogorvoslati rendszerünk felépítése, neuralgikus pontok A KDB jogorvoslati eljárása A jogorvoslati kettısség egy sajátos esete: a közbeszerzési szerzıdés érvénytelenségének megállapítása A közbeszerzési szerzıdés érvénytelenségének megállapítására irányuló polgári peres eljárás A közbeszerzésekkel kapcsolatos egyéb polgári perek Összegzés V. A KÖZBESZERZÉSI JOG KAPCSOLATA MÁS JOGTERÜLETEKKEL Közbeszerzés és versenyjog Versenyjogi jellegő rendelkezések a közbeszerzési törvényben A versenytörvény rendelkezéseinek alkalmazhatósága a közbeszerzésben Az ajánlattevık által tanúsított tiltott versenyjogi magatartások Versenyellenes magatartások az ajánlatkérıi oldalon Az ajánlatkérı jelzési kötelezettsége versenykorlátozó magatartás észlelése esetén A versenyellenes magatartások jogkövetkezményei A kartellezés versenyjogi következményei Polgári jogi következmények Következtetések Közbeszerzés és büntetıjog A versenykorlátozó megállapodás büntetıjogi megítélése A korrupciós bőncselekmények és a korrupció elleni harc A korrupció fogalmának meghatározása A korrupció elleni védekezés eszközei A versenyjogi jogsértés megállapításának vagy a bőncselekmény elkövetése megállapításának jogkövetkezményei Összegzés és javaslatok de lege ferenda Összefoglaló Summary Irodalomjegyzék Hivatkozott jogforrások Bírósági gyakorlat jegyzéke A Közbeszerzési Döntıbizottság hivatkozott határozatai A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsának hivatkozott döntései Szerzıségi nyilatkozat

5 A DOLGOZAT SORÁN HASZNÁLT RÖVIDÍTÉSEK JEGYZÉKE BGB BH BDT BHO Btk. CMLR CPV DCFR DVBL EBHT EKSz. EU EUMSz. EuZW GPA HGrG HL GWB ÍH Kbt. Kbt. [1995] KDB KÉ Kontv. KommJur KT NJW NVwZ NZBau OECD PECL PPLR Bürgerliches Gesetzbuch Bírósági Határozatok Bírósági Döntések Tára Bundeshaushaltsordnung évi IV. törvény a Büntetı Törvénykönyvrıl Common Market Law Review Community Procurement Vocabulary Draft Common Frames of Reference Deutsches Verwaltungsblatt Európai Bírósági Határozatok Tára Az Európai Gazdasági Közösséget létrehozó szerzıdés Európai Unió Az Európai Unió mőködésérıl szóló szerzıdés Europäische Zeitschrift für Wirtschaftrecht Government Procurement Agreement Haushaltsgrundsätzgesetz Az Európai Unió Hivatalos Lapja Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Ítélıtáblai Határozatok évi XXIX. törvény a közbeszerzésekrıl évi XL. törvény a közbeszerzésekrıl Közbeszerzési Döntıbizottság Közbeszerzési Értesítı évi XVI. törvény a koncesszióról Kommunaljurist Közbeszerzések Tanácsa Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeutschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Baurecht Organisation for Economic Co-operation and Development Principles of European Contract Law Public Procurement Law Review 5

6 PPP Ptk. Tpvt. ÚPtk. VergabeR VgV VK VOB VOF VOL WTO ZfBR Public Private Partnership évi IV. törvény a Polgári Törvénykönyvrıl évi LVII. törvény a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról A Magyar Köztársaság Országgyőlése által elfogadott, ám végül hatályba nem lépett évi CXX. törvény a Polgári Törvénykönyvrıl Vergaberecht Vergabeverordnung Vergabekammer Verdingungsordnung für Bauleistungen Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen Verdingungsordnung für Leistungen World Trade Organisation Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht 6

7 Ha az ember belekezd valamibe és irányítani próbál, tévútra tér. De ha követi, útmutatást talál. (Változás Könyve) BEVEZETÉS A közös piac megvalósítása során az Európai Uniónak (a továbbiakban EU) számos nehézséggel kellett szembenéznie. A piac egységességét akadályozó korlátok fokozatos lebontása hosszas idıbe telt, ám ennek ellenére mind a mai napig léteznek olyan területek, amelyek bizonyos mértékben akadályként hárulnak a közös piac teljes megvalósítása elé. Az egyik ilyen, nem adó jellegő, a piaci versenyt is korlátozó terület a közbeszerzések joga, amelynek uniós szintő szabályozását több tényezı is indokolja, illetve tényszerően akadályozza. Az említett jogterület nemzeti szintő, az állami beszerzési politika keretei között történı szabályozása adott esetben versenykorlátozó hatással járhat, veszélyeztetheti a közös piac mőködését, lehetıvé teheti a tagállamok oldaláról protekcionista rendelkezések bevezetését, amely magatartások mind-mind negatív hatást gyakorolhatnak a közös piac mőködésére. Az Európai Közösség már az 1970-es évektıl kezdve törekedett a tagállamok közötti korlátok felszámolására az állami megrendelések területén is, ezáltal biztosítván, hogy adott tagállam minisztériumai, önkormányzatai és más, közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett intézményei által meghirdetett beszerzési eljárásokban más tagállamok vállalkozásai is indulhassanak, és megnyerhessék ezeket az állami megrendeléseket. Az uniós szabályanyag felülvizsgálata ugyan már az EU keleti kibıvülését megelızıen megindult, azonban az új szabályozás megalkotására csak 2004-ben került sor, miközben a reform sikeressége ténylegesen csak most, néhány év elteltével ítélhetı meg, hiszen a közösségi összeghatár felett az ajánlati felhívásokat immáron huszonhét államban kötelezı hozzáférhetıvé tenni. A reform eredményeként megalkotott 2004/17/EK és 2004/18/EK közösségi közbeszerzési irányelvek alkotják az egyes tagállamok közbeszerzési szabályai egységesítésének kereteit, amelyek alapján a tagállamok így köztük hazánk is kidolgozták saját nemzeti szabályaikat. A közbeszerzési szabályozás rendkívül bonyolult és szerteágazó területe komoly feladatot állít minden egyes tagállam elé, amely hatással van más uniós politikákra is, és emiatt 7

8 fokozottabb együttmőködést igényel a tagállamok részérıl, hiszen az átláthatóság megvalósítása és a korrupciós magatartások megelızésére kevésbé van lehetıség egy szupranacionális szintő összefogás nélkül. Minthogy a közbeszerzési jog önmagában hatalmas területet ölel fel, kutatásomat jelentıs mértékben leszőkítve, a dolgozat középpontjába a közbeszerzési szerzıdés, mint atipikus jellegő magánjogi szerzıdés vizsgálatát állítom. A közbeszerzési szerzıdés megkötésének folyamata, valamint a megkötött szerzıdéssel kapcsolatos jogi problémák, például a szerzıdés teljesítése, a teljesítésben résztvevı személyek köre, a szerzıdésmódosítás és az érvénytelenség mind-mind olyan kérdéskörökként határozhatók meg, amelyek specialitásukat a közbeszerzési szerzıdés közjog és magánjog határán való elhelyezkedésébıl, illetıleg az általános (polgári jogi) szerzıdési és a közbeszerzési jogi rendelkezések egymáshoz való viszonyából nyerik. A közbeszerzési szerzıdés annak megkötésétıl egészen a teljesítéséig, a szerzıdés megszőnéséig konkrétan behatárolható, bár jelentıs mértékben szerteágazó problémakört képez a közbeszerzési jogon belül, vagyis önmagában alkalmas lehet arra, hogy egy önálló kutatás, illetıleg tudományos dolgozat, majd ennek elkészültét követıen tudományos vita alapjául szolgáljon. A vizsgálat létjogosultsága egyes vélemények szerint megkérdıjelezhetı, hiszen a közjog oldaláról közelítık szerint egyértelmően magánjogi, kifejezetten szerzıdésjogi problémáról beszélünk, míg a magánjogászok elıszeretettel titulálják a közbeszerzési szerzıdést közjogi elemekkel bénított jogintézményként, amellyel ezen okból kifolyólag nem is érdemes foglalkozni. A dolgozat legfıbb célkitőzése a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendı szerzıdés (a továbbiakban közbeszerzési szerzıdés) magánjogi szempontú vizsgálata, ugyanakkor a szerzıdés elemzése szempontjából elengedhetetlen a dolgozat megfelelı elméleti megalapozása, így munkámban helyet kapnak a korlátozó közjogi elemek is a hatályos uniós és magyar joganyag, valamint az Európai Unió Bírósága (a továbbiakban Bíróság) és a Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban KDB) esetjogának ismertetése és feldolgozása formájában. A közbeszerzés, az állami pénzek megfelelı felhasználása, annak mikéntje, átláthatósága örökösen viták középpontjában áll. A téma aktualitása tehát vitathatatlan, különösen ha figyelembe vesszük, hogy mind uniós, mind pedig a magyar jogalkotás szintjén elindult egy egyeztetés a közbeszerzés reformjának elıkészítése érdekében. A közbeszerzés kimondottan összetett téma, amelynek teljes körő feldolgozása valószínőleg nem is lehetséges, tekintettel a vonatkozó szabályanyag bonyolultságára és a gyakori módosításokra. (Hatályos törvényünk 8

9 az elmúlt néhány évben körülbelül harminc kisebb-nagyobb módosításon esett át.) A közbeszerzéseknek ugyanakkor állandó, és gyakorlatilag változatlan eleme a szerzıdés megkötése, amely viszont indokolatlanul kevés tanulmány alapjául szolgál, holott a gyakorlatban számos problémát vet fel a közbeszerzés speciális, és specialitás hiányában a polgári jog általános szerzıdési jogi rendelkezéseinek is megfelelı alkalmazása. A közbeszerzési szerzıdés elemzéséhez feltétlenül hozzátartozik a közbeszerzési jog elızményeinek vizsgálata is, így dolgozatomban röviden áttekintem a közbeszerzés kialakulásának és fejlıdésének folyamatát is. A történeti elıkészítés egy darabig kettıs vonal mentén halad, minthogy külön ismertetem az Európai Unió közbeszerzési jogi szabályozásának, és a hatályos magyar rendelkezések kialakulásának folyamatát. Tekintettel viszont arra, hogy hazánk uniós csatlakozásától, és a közösségi közbeszerzési irányelvek implementálásától fogva a magyar szabályozás teljes mértékben megegyezik az EU által elıírt követelményekkel, a dolgozat túlnyomó részében a hatályos Kbt. rendelkezéseibıl indulok ki az egyes jogintézmények, kérdéskörök elemzése során. Dolgozatomban fontos szerepet kap a jogösszehasonlítás, amely a közbeszerzési szerzıdés megalapozását, elıkészítését szolgáló elméleti és történeti áttekintésnél a nemzetközi, uniós és a hatályos magyar szabályozás összevetését jelenti, így például az alapvetı közbeszerzési jogi fogalmakat is több szempontból közelítem meg. Az uniós és a hatályos magyar joganyag mellett több ponton is találkozunk más irányú nemzetközi kitekintéssel is, így egy-egy adott téma ismertetése kapcsán felbukkannak a WTO közbeszerzési egyezményének szabályai, valamint egyes uniós tagállamok, így Németország, Szlovákia vagy Lengyelország, illetve Románia közbeszerzési rendelkezései. A közbeszerzési szerzıdés mint magánjogi szerzıdés elemzése során az összehasonlító jelleg a különbözı jogszabályok rendelkezéseinek egymás mellé tételét jelenti, hiszen a szerzıdés megkötésétıl kezdve, annak teljesítésén és módosításán át, egészen a meghosszabbításig, illetıleg megszőnésig folyamatosan követem nyomon a hatályos Kbt. és a Ptk., sıt bizonyos helyeken az elfogadott, ám végül hatályba nem lépett ÚPtk. rendelkezéseit. A dolgozat a közbeszerzési jog speciális területéhez ugyan elsıdlegesen elméleti szempontból közelít, azonban elengedhetetlennek tartom, hogy az egyes kérdéskörök kapcsán kitérjek a hatályos közbeszerzési gyakorlatra, egyes jogesetek, illetıleg a gyakorlatban felmerülı problémákra. Ennek megfelelıen például az in-house (házon belüli) beszerzések témaköréhez kapcsolódóan törekszem minél teljesebb mértékben feldolgozni a Bíróság esetjogát, kiegészítvén a kapcsolódó, ám meglehetısen csekély hazai gyakorlattal. A hazai joggyakorlatot tekintve segítségül hívom egyrészt a Közbeszerzési Döntıbizottság (a 9

10 továbbiakban KDB) döntéseit, másrészt viszont különösen a közbeszerzési szerzıdés magánjogi aspektusainak bizonyítása során a magyar bíróságok ítéletei szolgálhatnak az elméleti megállapítások megfelelı alátámasztására. A dolgozat alapvetıen öt nagyobb részre oszlik, amelyet számos további fejezetre és alfejezetre bontottam. Az elsı rész a dolgozat elméleti megalapozásául szolgál, megmagyarázza a közbeszerzés során használatos legalapvetıbb fogalmakat, kitér az eljárási típusokra, majd a közbeszerzés céljait határozza meg és bontja ki lépésrıl-lépésre a jogszabályi rendelkezésekben, illetıleg a bírói gyakorlatban lefektetett legfontosabb alapelveket. A dolgozat második része a közbeszerzések jogszabályi hátterét vizsgálja, elıször az uniós jogi rendelkezéseket, majd a hatályos magyar joganyagot ismertetve. A harmadik rész a közbeszerzési eljárás folyamatára fókuszál, az ajánlattételi felhívás közzétételétıl az ajánlatok benyújtásán, majd elbírálásán és a kiválasztáson át egészen a közbeszerzési szerzıdés megkötéséig, mely utóbbi szakasz önállóan, a dolgozat negyedik részében nyer részletes elemzést. A dolgozat záró fejezete a közbeszerzési jog más jogterületekkel való kapcsolatát emeli ki, különös figyelmet fordítva a büntetıjogi és versenyjogi vonatkozásoknak. Úgy gondolom, a gyakorta tapasztalható szakmai ellenállás és megfogalmazódó elıítéletek és vélemények ellenére a közbeszerzési szerzıdést igenis fontos vizsgálat tárgyává tenni, hiszen egy olyan, alapvetıen magánjogi alapokon nyugvó sajátos szerzıdési formának tekinthetı, amely specialitását fıként a szerzıdéskötést megelızı, közjogi elemekkel leszőkített versenyeztetési eljárásból nyeri, noha a szerzıdéssel kapcsolatosan (pl. közremőködık, érvénytelenség, módosítás, stb.) is bıven fellehetık speciális vonások. Elméletileg mint szerzıdésre alkalmazhatók lennének a szerzıdésekre vonatkozó általános polgári jogi szabályok, azonban a közbeszerzési szabályanyag mégis számos ponton rögzít olyan feltételeket, amelyek egyértelmővé teszik, hogy a szerzıdés és az arra vonatkozó rendelkezések nem helyezhetık el egyértelmően sem a közjog, sem pedig a magánjog területén, sokkal inkább a két terület határán fekszenek. A dolgozat jelentısége nem csupán abban áll, hogy hazánkban a közbeszerzéssel foglalkozó szakirodalom meglehetısen csekély, hanem az a tény is indokolja, hogy még a hatályos magyar szabályozással is csupán a szakemberek igen kis része foglalkozik, átláthatatlansága és bonyolultsága miatt többnyire csak a kormányzat oldaláról megjelentetett átfogó ismertetık lelhetık fel. A közbeszerzés témájában az elmúlt években ugyan született már doktori értekezés, azonban Tátrai Tünde a közbeszerzéssel mint sajátos beszerzési 10

11 tevékenységgel közgazdasági nézıpontból foglalkozik 1, Farkas Csaba pedig magánjogi szempontú vizsgálatát az ajánlattételre és az ajánlatok értékelésére szőkíti le 2, így a közbeszerzési szerzıdés sajátosságainak elmezésével úgy gondolom, további kutatási eredményekkel tudok szolgálni. A kutatást megnehezítette továbbá, hogy hazánkban a közbeszerzés joga szemben a nyugati államokban uralkodó felfogással nem képez önálló jogterületet. A közbeszerzésre vonatkozó ismeretanyagot tantárgyi keretek között nem oktatják valamennyi jogi karon (van, ahol a kereskedelmi jog, máshol a pénzügyi jog része, megint máshol szabadon választható alternatív tárgy), így a gyakorlatban tevékenykedı jogi szakemberek nagy részének hatalmas feladatot jelent, amikor valamilyen, a közbeszerzéssel kapcsolatos jogvitával kerül szembe. 1 TÁTRAI Tünde: A közbeszerzés mint sajátos beszerzési tevékenység és fejlıdési lehetıségei Magyarországon, Doktori értekezés, Budapesti Corvinus Egyetem, Budapest, FARKAS Csaba: Ajánlattétel, ajánlatok értékelése a nyílt közbeszerzési eljárásban, Doktori értekezés, Szegedi Egyetem, Szeged,

12 I. A KÖZBESZERZÉS ALAPJAI Mielıtt közelebbrıl bemutatnám a közbeszerzésre vonatkozó szabályanyagot, és részletesen áttekinteném, milyen szabályok vonatkoznak a közbeszerzési eljárás lebonyolítására, majd a szerzıdés megkötésére és módosítására, a szerzıdésszegés jogkövetkezményeire, lényeges tisztázni mindazokat az elméleti alapokat, amelyek nélkülözhetetlenek ahhoz, hogy megértsük a közbeszerzési eljárás folyamatának egyes mozzanatait. Elméleti megalapozás nélkül valamennyi jogterület megértése, feldolgozása kétes eredményre vezet. Különösen igaz ez azonban a közbeszerzések jogára, amelynek összetettsége, bonyolult szabályozása eleve feltételezi, hogy megfelelı alaptevés nélkül eltévedünk a jogszabályok útvesztıiben Elméleti alapvetés Elsıként a közbeszerzés elméleti alapjaival foglalkozom. Meghatározom a közbeszerzés, közbeszerzési eljárás fogalmát, majd a közbeszerzési jog viszonylagosan önálló jogterületkénti kezelése mellett, illetve ellen szóló érvek felsorakoztatásával a közbeszerzési jogot elhelyezem a jogrendszeren belül. A magánjogi és kisebb részben közjogi alapfogalmak definiálása és a közbeszerzési jog jogrendszeren belüli elhelyezése mellett röviden ismertetem az eljárás alapelemeit is, így az eljárás résztvevıit, a beszerzési tárgyakat, az eljárás általános értékhatárait, valamint a különbözı eljárási típusokat, amelyek egymástól való elhatárolásakor igyekszem a legfıbb különbségeket kiemelni. A közbeszerzések jog a már Ulpianus által is megkülönböztetett, a jogrendszert alkotó két nagy jogterület, a közjog és a magánjog határán helyezkedik el, amely bár erıs közjogi jelleggel bír, véleményem szerint azonban mégis sokkal inkább tekinthetı magánjogi területnek. A közbeszerzési szerzıdés esetén tömegesen megjelenı magánjogi elemek, jogintézmények pedig kifejezetten indokolttá teszik a magánjogi szempontú vizsgálatot. Ilyen elemek, kapcsolódási pontok lehetnek például egyes polgári jogi alapelvek, mint a jóhiszemőség és tisztesség, az elvárhatóság, illetıleg a joggal való visszaélés tilalmának fokozott érvényesülése. Emellett kiemelendı a közbeszerzésben résztvevı személyek, szervezetek önálló jogalanyisága és ehhez kapcsolódóan az akarati autonómia, valamint a klasszikus szerzıdési jog vonalára felfőzhetı, ám sajátos jellemzıkkel bíró intézmények, mint a felhívás ajánlattételre, az ajánlat ajánlattételi határidı új ajánlat mechanizmusa, a szerzıdés megkötése, végülis a szerzıdési szabadság közjogi elemekkel korlátozott volta. 12

13 A magánjogi elemek mellett ugyanakkor számos közjogi elem is megjelenik, amelyek minden esetben a magánjog valamilyen korlátozásaként foghatók fel. A tipikus közjogi vagy legalábbis közjogias elemek (például bírság alkalmazása, alanyi kör megkötése, kizáró okok köre, nyilvánosság és átláthatóság követelménye, határidık kogens jellege) többnyire a közbeszerzési szerzıdés megkötését megelızı eljárási szakaszban lelhetık fel, míg mások késıbb, a közbeszerzések jogorvoslati szakában bírnak kiemelkedı jelentıséggel Közbeszerzési eljárás, közbeszerzési szerzıdés, közbeszerzési jog A közbeszerzés, közbeszerzési eljárás gazdaságelméleti szempontból a piaci szerkezetek egyik különleges formájaként határozható meg. 3 Jogi szempontból megközelítve egy olyan eljárást jelent, amelynek keretében az állam, a területi és a települési önkormányzatok, valamint a közjogi intézmények kötnek szerzıdést áruk, vagy szolgáltatások beszerzésére, vagyis ilyen értelemben a közbeszerzési eljárás nem más, mint a közbeszerzési szerzıdés megkötésére irányuló eljárás. A közbeszerzési szabályozás hatálya alá tartozó, a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendı szerzıdés az üzleti, gazdasági életben használatos szerzıdések speciális formájaként határozható meg, melynek jellegzetessége alanyainak minıségében és a szerzıdési szabadság korlátaiban keresendı. Míg maga a közbeszerzési eljárás folyamata egy közjogi elemekkel bıven átszıtt, tehát alapvetıen közjogi jellegő eljárást jelent, addig a szerzıdés megkötésének pillanatától a szerzıdı felek közötti kapcsolat magánjogi jogviszonnyá alakul át, minthogy a felek által megkötött szerzıdés egy magánjogi szerzıdés, amelyhez magánjogi jogkövetkezmények, és adott esetben (gondolva például az alvállalkozói szerzıdésekre), további magánjogi szerzıdések kapcsolódnak. Ezzel ellentétes álláspontot képvisel Berényi Sándor és Harmathy Attila, valamint Molnár Miklós, akik a közbeszerzési szerzıdést egyértelmően közigazgatási jogi kategóriaként fogják fel. 4 Az EU jogi szabályozásban a közbeszerzési szerzıdés fogalma a közbeszerzés tárgya szempontjából szemlélve a következıképpen nyer megfogalmazást: a közbeszerzési szerzıdés egy vagy több gazdasági szereplı és egy vagy több ajánlatkérı szerv által írásban 3 TÖRÖK Ádám GYİRFFY Ágnes HERNÁDI Ilona: Közbeszerzés, piacmőködés és az állami pénzügyek védelme. In: Pénzügyi Szemle, 2007/1. szám, 5. o. 4 BERÉNYI Sándor: A közigazgatási szerzıdések, In: FAZEKAS Marianna FICZERE Lajos (szerk.): Magyar közigazgatási jog. Általános rész, Osiris Kiadó, Budapest, 2004 és HARMATHY Attila: Szerzıdés, közigazgatás, gazdaságirányítás, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1983, valamint MOLNÁR Miklós: Megjegyzések a közbeszerzési jogorvoslatok bírói modelljéhez, In: Új magyar közigazgatás, 2010/2. szám, o. 13

14 megkötött visszterhes szerzıdés, amelynek tárgya a vonatkozó közösségi irányelv 5 szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása. 6 A fogalom meghatározása számunkra azért is bír különösen nagy jelentıséggel, mivel hatályos közbeszerzési törvényünk (a közbeszerzésekrıl szóló évi CXXIX. törvény, a továbbiakban Kbt.) a közbeszerzési szerzıdés fogalmát egyáltalán nem tartalmazza, ában mindössze annyit rögzít, hogy a közbeszerzési szerzıdés alatt a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendı szerzıdést kell érteni. A közbeszerzési szerzıdés fogalmának rögzítése, illetıleg annak elmaradása további fejtegetésekre ad alapot, minthogy azonban jelen dolgozat elsısorban a közbeszerzés magánjogi aspektusait hivatott vizsgálni, a közbeszerzési szerzıdéshez kapcsolódó elméleti és gyakorlati kérdésekkel, így például a szerzıdés jellegzetességeivel a dolgozat egyik önálló fejezetében, részletesen foglalkozom. A közbeszerzési eljárás, közbeszerzési szerzıdés fogalmának meghatározásán túl ki kell térnem arra a kérdésre, tekinthetı-e önálló jogágnak a közbeszerzés joga, illetıleg az miként helyezhetı el a jogrendszer, a jogágak egymástól való elhatárolásának klasszikusan felvázolható rendszerében. A területtel foglalkozó szakemberek körében szokás emlegetni a közbeszerzést, a közbeszerzési jogot, amely a terület viszonylagosan önálló létére, vagy legalábbis annak funkcióját illetıen viszonylagosan önálló kezelésére utal. Abban az esetben azonban, amennyiben a jogi képzésben oktatott jogági felosztást tekintjük kiindulópontunknak, ez az állítás nehezen igazolható. Tény, hogy a terület speciális jellemzıkkel bír, tekintettel a közjogi és magánjogi elemek egyidejő jelenlétére, azonban tudós körökben a közbeszerzési jog elhelyezésére leggyakrabban magánjog, azon belül is a polgári jog területén belül kerül sor. Más szempontból közelítve ugyanakkor és én magam is ezzel a felfogással értek egyet, a közbeszerzési jog a polgári jog provinciájából kiemelve, úgynevezett keresztülfekvı jogágként is meghatározható, hiszen a magánjogi elemek léte a közbeszerzési jog közjogon belüli, a közjogi elemek bısége pedig a magánjog tartományán belüli elhelyezkedést kérdıjelezi meg. A hazai felfogástól eltérıen, az EU nyugati tagállamaiban, így például a Német Szövetségi Köztársaságban, a közbeszerzést különösen fontos, kiemelt jogterületként kezelik, amely ugyan a nemzeti és nemzetközi, illetıleg európai gazdasági joghoz szorosan 5 Az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelve (2004. március 31.) az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, HL L 134., , o /18/EK irányelv, 1. cikk (2) bekezdés a) pont 14

15 kapcsolódik, ám mégis viszonylagos önállósággal rendelkezı jogterület. A német jogi oktatás a közbeszerzés jogát egyértelmően a közjogi diszciplínákon belül helyezi el, a vonatkozó kutatások, tanulmányok is többnyire közjogi, gazdasági jogi szempontokat figyelembe véve vizsgálják a közbeszerzés folyamatát, szereplıit, jogkövetkezményeit. Az alapvetıen közjogi megközelítés ellenére, a szakirodalomban mégis nagyon sok tanulmány foglalkozik a közbeszerzési eljárás szereplıinek jogvédelmével, és szintén nagyon érdekes kutatásokra figyelhetünk fel a felelısség, nevezetesen a közbeszerzés és a culpa in contrahendo kapcsolatának területén. 7 A német értelmezés szerint a közbeszerzés joga magában foglalja mindazoknak a szabályoknak és elıírásoknak az összességét, amelyek az állam, valamint az annak alárendelt szervek és intézmények, továbbá a befolyása alatt álló vállalkozások számára a feladataik teljesítéséhez (ellátásához) szükséges áruk és szolgáltatások beszerzésének meghatározott módját, és ezáltal egy többoldalú szerzıdés megkötését írják elı. 8 Egyértelmő, hogy a német fogalom a közpénzek védelmét mint célt szem elıtt tartva szintén az eredmény, vagyis az eljárás lefolytatásának eredményeként megkötendı szerzıdés megkötése felıl közelít, ami a magyar felfogással rokonítható, annak ellenére, hogy a Kbt. absztrakt fogalmat nem tartalmaz. A közbeszerzés német megközelítésével részben egyetértve, az elıbbi gondolatokat összegezve úgy gondolom, hogy a közbeszerzési jog egy viszonylagosan önálló jogterületnek tekinthetı, amely egyértelmően nem rendelhetı sem a közjog, sem pedig a magánjog fennhatósága alá. Tekintettel arra, hogy mindkét terület jellegzetességeit magán viseli, határterületként fogható fel 9, amennyiben a közbeszerzés céljának és funkciójának meghatározása (közpénzek védelme, átlátható felhasználásának elısegítése) és a közbeszerzési eljárás elsı szakasza (elıkészítés, eljárás) még egyértelmően közjogi megközelítést tükröz, azonban második szakasza (a szerzıdés megkötése, annak módosítása és teljesítése) már kifejezetten magánjogi jellemzıket mutat, a szerzıdési jog eszközrendszerét hívva segítségül. Dolgozatom során a közbeszerzési joghoz ilyen értelemben közelítve foglalkozom kezdetben a közbeszerzési eljárással, majd a szerzıdés 7 E vonatkozásban lásd: ADAM, Jürgen: Öffentliche Auftragsvergabe und culpa in contrahendo, Schriften zum Wirtschaftrecht, Band 189, Duncker & Humblot, Berlin, 2004 és WAGNER, Volkmar: Haftung der Bieter für Culpa in contrahendo in Vergabevervahren, In: NZBau, 2005, Heft 8, o. 8 JESTAEDT, Thomas KEMPER, Klaus MARX, Friedhelm PRIEß, Hans-Joachim: Das Recht der Auftragsvergabe. Auftraggeber, ausschreibungspflichtige Auftrage, Vergabeverfahren, Sektoren, Rechtsschutz, Luchterhand Verlag, Neuwied, Kriftel, 1999, 1. o.; KOENIG, Christian HARATSCH, Andreas: Grundzüge des deutschen und des europäischen Vergaberechts, In: NJW, 2003, Heft 37, o., o. 9 Ld. errıl bıvebben: REGLER, Rainer: Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht, Schriften zum öffentlichen Recht, Band 1055, Dunkler & Humblot GmbH, Berlin,

16 megkötésétıl kezdve az egyes magánjogi elemekkel és az azokhoz kapcsolódó problémakörökkel A közbeszerzési eljárás céljai, alapelvei Egy adott jogintézményt vizsgálata során az elsı feladat csaknem mindig az, hogy megnézzük, mire is szolgál az adott jogintézmény, miért van helye a jogrendszerben, mi a jelentısége, milyen célok érdekében jött létre, valamint, hogy mőködése milyen elvekre alapozható. Ennek megfelelıen, a közbeszerzési eljárás vizsgálatakor is fontos szerephez jut a célok és alapelvek áttekintése. A dolgozat jelen alfejezetében elsıként azokat a jogalkotó által megfogalmazott, a szabályozással elérni kívánt célokat és alapelveket tekintem át, amelyek részben az uniós jog, részben pedig a bírói joggyakorlat hatására kerültek be a közbeszerzési eljárásba. Ez utóbbi jelentıségét különösen fontos hangsúlyoznunk, hiszen jelen dolgozat számos fejezete közül, amelyekben fokozottan hivatkozom a Bíróság joggyakorlatára, a közbeszerzési alapelvek területe az egyik olyan terület, ahol a testület tevékenysége a leglátványosabb, azzal, hogy ezen bírói döntések általános érvényő közbeszerzési jogi alapelvek kialakulásához vezettek. Az uniós jogban akár a jogalkotó döntése alapján, akár a Bíróság igazságszolgáltatási tevékenységének köszönhetıen explicit módon jelenlévı közbeszerzési alapelvek mellett fontos kitérni az egyes, tagállami közbeszerzési törvényben, szabályokban megjelenı esetleges további alapelvekre is, hiszen egy adott tagállam saját jogában további olyan alapelveket is megállapíthat, amelyek az uniós közbeszerzési irányelvekben nem kerültek definiálásra. Ezután ismertetem majd a hatályos magyar Kbt-ben rögzített alapelveket, valamint térek ki a más uniós tagállamok alapelveket illetı megoldásaira A közbeszerzési eljárás céljai A közbeszerzési eljárás céljának meghatározásakor a hatályos magyar Kbt-t hívom segítségül, amely bevezetésében úgy fogalmaz, hogy a törvényt az Országgyőlés a közpénzek ésszerő felhasználása átláthatóságának és széles körő nyilvános ellenırizhetıségének megteremtése, továbbá a közbeszerzések során a verseny tisztaságának biztosítása érdekében alkotta meg. A jogalkotó itt arra is felhívja a figyelmet, hogy az elfogadott, a közbeszerzésre vonatkozó rendelkezések a nemzetközi szerzıdésekkel és az Európai Unió jogszabályaival is összhangban állnak. 16

17 A magyar országgyőlés tehát a törvény megalkotásakor egyértelmően célként tőzte ki, hogy a közbeszerzés középpontjában a közfeladatok minél hatékonyabb ellátásának, a társadalmi kontroll érvényesíthetıségének, a korrupció elleni küzdelemnek és a jogharmonizációs kötelezettségek teljesítésének kell állnia. Igaz ugyan, hogy a közbeszerzés fı vezérfonala a best value for money ( pénzért valódi értéket ) elv lehetı legteljesebb érvényre juttatása, azonban látensen a közbeszerzés nemhogy a közpénzek megtakarítását eredményezi, hanem kifejezetten árdrágító hatással jár. A közbeszerzési eljárás szabályozásával elérni kívánt céloktól azonban nem választhatók el határozottan az alapelvek: ugyan a két kategória számtalan esetben összefonódik, ám míg a meghatározott célkitőzések önmagukban nem képezhetik bírói döntések alapját, addig az alapelvek az egész törvényen átívelnek, és generálklauzulaként, általános érvénnyel határozzák meg a jogértelmezés helyes irányát, és adott esetben kitöltik a szükségszerően elıforduló joghézagokat is A közbeszerzési eljárás alapelvei Amikor a közbeszerzési eljárás során érvényesülı alapelvekrıl beszélünk, az elsı és legfontosabb dolog, amelyet le kell szögeznünk, az nem más, mint az a megállapítás, hogy a közbeszerzés alapját az EK-Szerzıdésben (a továbbiakban EKSz.) lefektetett négy alapszabadság, vagyis az áruk, a szolgáltatások, a munkaerı és a tıke szabad mozgása képezi. 11 Ez nem is vitatható, hiszen a közbeszerzési jog uniós szintő szabályanyagának megalkotását eleve a közös piac megvalósításának igénye, a tagállamok közötti szabad kereskedelem megteremtése motiválta. Az említett négy alapszabadság megvalósulását szem elıtt tartva, azokra ráépülve jelennek meg a specifikus, kifejezetten a közbeszerzéshez kapcsolódó alapelvek, amelyek a teljes közbeszerzési eljárás során, (sıt, bizonyos esetekben még az eljárás befejezıdését, a szerzıdés megkötését követıen is) érvényesülnek. Valamennyi nevesített, illetve nem nevesített alapelv a közbeszerzési eljárás teljes folyamatára vonatkozik, vagyis alapvetıen nem létezik az eljárásnak (a közbeszerzési szerzıdés prekontraktuális létszakának) egyetlen olyan pillanata, mozzanata sem, amikor az alapelvek érvényesülésének szükségessége megkérdıjelezhetı lenne. 10 FRIBICZER Gabriella KOTHENCZ Éva MAIYALEHNÉ dr. Gregóczki Etelka: A közbeszerzés általános ismeretei, Magyar Közigazgatási Intézet, Budapest, 2006, 3. o. 11 BARTOSH, Andreas: The Relationship Between Public Procurement and State Aid Surveillance The Toughest Standard Applies? In: Common Market Law Review, Volume 39, June 2002, p

18 Az alapelvek között ugyanakkor különbséget kell tennünk eredetük szempontjából, hiszen míg egyes alapelvek definiálására kifejezetten uniós szinten került sor, és így az uniós jog nyomásának hatására (az irányelvek kötelezı implementálásának eredményeként) kerültek bele a nemzeti így a magyar szabályozásba, addig más alapelvek a Bíróság ítélkezési gyakorlata során nyertek megfogalmazást, majd innen szivárogtak át a tagállami közbeszerzési rendelkezésekbe. A hazai közbeszerzési gyakorlatban a késıbbiekben részletesen kifejtendı versenyeztetés, verseny tisztasága mint alapelv kapcsán a Fıvárosi Ítélıtábla is foglakozott a közbeszerzési eljárás alapelveivel. Az eljáró testület ítéletében kimondta, hogy az alapelvek kiemelkedı jelentıséggel bírnak a közbeszerzés általános szabályai között, és generálklauzula jellegüknél fogva önmagukban is alkalma jogviták eldöntésére. A közbeszerzésben a szubszidiáriusan alkalmazandó szabály szerepét töltik be, ily módon segítséget nyújtanak mindazokban az esetekben, amikor a jogszabály az adott tényállásra kifejezett rendelkezést nem tartalmaz. Az ítélıtábla a közbeszerzési alapelvek funkcióját abban rahadta meg, hogy azok kötelezıen megadják a Kbt. eszmei alapjait a joggyakorlat számára, vagyis a közbeszerzési eljárás szereplıinek ezek figyelembevételével kell cselekedniük és megfelelı magatartást tanúısítaniuk A verseny tisztasága A verseny tisztaságának alapelve, másképpen fogalmazva a tisztességes verseny, a versenyfeltételek tiszteletben tartása uniós jogi eredető alapelv, amely a közbeszerzési eljárás csaknem valamennyi mozzanatánál jelentıséggel bír, ugyanakkor szorosan kapcsolódik a közbeszerzési eljárás során létezı többi alapelvhez is. Az alapelv a versenyeztetés követelményét egyidıben jelenti mind uniós, mind pedig nemzeti dimenzióban, habár tekintettel arra, hogy a két szabályozási rendszer céljai nem egészen azonosak (az EU a nemzeti piacok megnyitására, a szabad átjárásra törekszik, míg a tagállam a lehetı lekedvezıbb megoldás megtalálását, a költségtakarékosságot tőzi ki célul) 13, némiképp ambivalens módon érvényesül. A verseny tisztaságának fenntartása egyidejőleg terheli a közbeszerzési eljárásban résztvevı valamennyi felet, vagyis az ajánlatkérıt (ajánlatkérıket) és ajánlattevıt (ajánlattevıket) is, ám míg az ajánlatkérı számára ez a kötelezettség egyfajta aktív 12 ÍH SUMMANN, Katharina: Vergabegrundsätze und Vergabeverfahren im rechtsvergleich Deutschland U.S.A., Nomos Verlaggesellschaft, Baden-Baden, 2007, 30. o. 18

19 magatartást jelent, addig az ajánlattevı számára a jogalkotó passzív magatartást ír elı. Az ajánlatkérı feladata az uniós irányelvek terminológiája szerint a verseny tisztaságának betartása, vagyis az ajánlattételi felhívás közzététele, hiszen ennek elmaradása (például a késıbbiekben ismertetendı in-house beszerzések problematikája esetén) kifejezetten sérti a verseny tisztaságát, illetıleg magát a versenyt (versenyhelyzet kialakulását) hiúsítja meg. Meghívásos eljárás esetén az ajánlatkérı szintén a tisztességes verseny alapelvének szem elıtt tartásával köteles eljárni az egyes ajánlattevık meghívása során. Az ajánlattevıt az irányelv az ajánlatkérı kötelezettségének megfogalmazásától eltérı módon a verseny tisztaságának tiszteletben tartására kötelezi, azaz egyfajta távolmaradást vár el a különbözı, negatív megítélés alá esı versenyjogi magatartásoktól, így különösen a versenykorlátozó megállapodásoktól, a kartell-cselekményektıl. 14 A verseny tisztasága alapelvének betartása alapvetı követelményét képezi annak, hogy a fair play szabályai szerint a legjobb ajánlat nyerjen. 15 Az alapelv legfontosabb és legegyértelmőbb megnyilvánulásai az iktatási rendszerben, az ajánlattevıkkel való kommunikáció csatornái, illetve a dokumentálás során érhetık tetten, de ide kapcsolhatók egyes esetekben a már említett tiltott versenyjogi magatartásokra vonatkozó versenyjogi rendelkezések is. A verseny tisztaságához kapcsolódóan említhetık meg továbbá az összeférhetetlenségi szabályok is, amelyek elsıdlegesen annak megakadályozására irányulnak, hogy egy adott személy vagy szervezet ne tölthessen be kettıs szerepet egy adott közbeszerzési eljárás során, vagyis, hogy például az eljárás elıkészítésében ne vehessenek részt azok a személyek, illetve szervezetek, amelyek az eljárás késıbbi szakaszában majd ajánlattevıként, illetıleg alvállalkozóként, esetleg erıforrást nyújtó szervezetként kívánnak megjelenni Nyilvánosság és transzparencia A nyilvánosság alapelve a közbeszerzési eljárás teljes folyamatán átívelı alapelv, amely jelenti egyrészt a közbeszerzési eljárás során hozott döntések, megtett nyilatkozatok és tanúsított magatartások átláthatóságát, másrészt viszonyt a közpénzek felhasználásának nyomon követhetıségét is. 14 A közbeszerzési kartellekkel kapcsolatos elemzéseket részletesen a dolgozat 5.1. pontja ( Közbeszerzés és versenyjog ) tartalmazza. 15 TÁTRAI Tünde: Közbeszerzési eljárás és technikák, Magyar Közigazgatási Intézet, Budapest, 2007, 1. o. 19

20 Az átláthatóság, idegen kifejezéssel élve a transzparencia elvét a Bíróság C-353/99. sz. Tanács kontra Hautala ügyben 16 hozott ítéletében olyan alapvetı jogként ismerte el, amely nemcsak a közbeszerzés, hanem az ahhoz szorosan kapcsolódó uniós kohéziós politika, vagyis a strukturális alapokból érkezı támogatások felhasználása területén is kiemelkedı jelentıséggel bír. Az átláthatóság tágabb értelemben kiterjed a teljes programozási folyamatra, míg szőkebb értelemben csupán a támogatások felhasználásának ellenırizhetıségét, legszőkebb értelemben pedig kizárólag a közbeszerzési eljárás lefolytatásának nyomon követhetıségét jelenti. Az alapelv fontosságát mutatja, hogy érvényesülésérıl a Bizottság 2006 májusában zöld könyvet fogadott el 17, amely európai átláthatósági kezdeményezés néven az uniós pénzek felhasználásáról kíván tájékoztatást adni oly módon, hogy alaposabb magyarázatot nyújt a kapcsolódó uniós szintő döntésekrıl és ezek jelentıségérıl, valamint a döntések hátterérıl. Az átláthatóság követelményét a Bíróság az imént hivatkozott ügyön kívül, számos egyéb alkalommal is értelmezte. A C-324/98. sz. Telaustria ügyben 18 hozott ítéletében a testület úgy fogalmazott, hogy az átláthatóság követelményének értelmében valamennyi potenciális ajánlattevı érdekében megfelelı mértékő nyilvánosságot kell biztosítani, amely lehetıvé teszi a szolgáltatási piac verseny elıtt történı megnyitását, és az eljárások pártatlanságának ellenırzését. 19 A Bíróság az átláthatóság elvének ez utóbbi értelmezését erısítette meg késıbb a C-231/03. sz. Coname-ügyben 20 és a C-248/03. sz. Parking Brixen ügyben 21 hozott ítéleteiben is. Visszatérvén az átláthatóság elvének legszőkebb értelmezéséhez, vagyis a közbeszerzési eljárás során garantált nyomon követhetıséghez, legrövidebben úgy fogalmazhatnánk, hogy a nyilvánosság elve azt garantálja, hogy az érintettek minden esetben tájékoztatást kapjanak az eljárás cselekményeirıl, azok a lehetı legteljesebb mértékben legyenek nyilvánosak. 22 A nyilvánosság elve gyakorlati alkalmazásának további megnyilvánulása például a hirdetmények közzététele, valamint a tájékoztatók közzétételi kötelezettsége lehet. (Az EU jogának határain túlra kitekintve azt is láthatjuk, hogy az átláthatóságnak a közbeszerzés eljárás során alapelvként való érvényesülését nemcsak az uniós jogi szabályok, 16 A Bíróság C-353/99. sz. Tanács kontra Hautala ügyben december 6-án hozott ítélete, EBHT [2001], I o. 17 Zöld könyv Európai átláthatósági kezdeményezés, COM (2006) 194 végleges, Brüsszel, A Bíróság C-324/98. sz. Telaustria-ügyben december 12-én hozott ítélete, EBHT [2000], I o. 19 C-324/98. sz. Telaustria-ügyben hozott ítélet, 62. pont 20 C-231/03. sz. Coname-ügyben hozott ítélet, pont 21 C-458/03. sz. Parking Brixen ügyben hozott ítélet, 49. pont 22 Itt megjegyezendı azonban, hogy hazánkban a nyilvánosság elvének korlátját képezi a Kbt. üzleti titokra vonatkozó rendelkezése (73. ), amely ésszerő keretek között biztosítja az ajánlattevık jogos üzleti érdekeit. 20

21 és a kapcsolódó bírói joggyakorlat ismeri el, hanem a WTO szintjén, az úgynevezett szingapúri kérdések (pl. beruházások liberalizálása, közbeszerzések átláthatóbbá tétele, kereskedelemkönnyítı intézkedések) körében is felmerült a szóban forgó elv érvényesítésének fontossága, különösen a kormányzati beszerzések esetén, mégpedig leginkább a fejlıdı országokban.) Esélyegyenlıség és egyenlı bánásmód Az esélyegyenlıség és az egyenlı bánásmód alapelve a verseny tisztaságának alapelvéhez hasonlóan az uniós jogból a nemzeti szabályozásba átültetett alapelv, amelynek alapját az Európai Unió mőködésérıl szóló szerzıdés (a továbbiakban EUMSz.) cikke (az EKSz. korábbi 12. cikke) képezi. Az egyenlı elbánás elvéhez nagyon szorosan kapcsolódik, gyakorlatilag annak másik oldalról való szemlélését jelenti a hátrányos megkülönböztetés tilalma, amelynek szintén az EUMSz. elıbb említett cikkén alapul. 25 Gyakorlati szempontból szemlélve az esélyegyenlıség és az egyenlı bánásmód alapelve azt jelenti, hogy az ajánlatkérı köteles biztosítani, hogy a közbeszerzési eljárás során valamennyi ajánlattevı azonos információkkal rendelkezzen 26, ne legyenek többletinformációval rendelkezı ajánlattevık, vagyis az ajánlatkérı ne nyújtson semmilyen megengedhetetlen elınyt bármely ajánlattevınek a többi ajánlattevıvel szemben. (Látható, hogy a többletinformáció az adott ajánlattevıt olyan elınyhöz juttatná, amely felborítaná a tisztességes verseny egyensúlyát, így egyértelmő, hogy az egyenlı bánásmód nagyon szoros kapcsolatot mutat a korábbiakban már részletesen ismertetett, a tisztességes verseny alapelvével). A verseny tisztaságánál példaként említett összeférhetetlenségi szabályok az egyenlı elbánás elvénél szintén kiemelkedı jelentıséggel bírnak, amennyiben nem teszik lehetıvé, hogy az eljárás elıkészítésében olyan személy, illetve szervezet vegyen részt, amely a 23 EVENETT, Simon J. HOEKMAN Bernard M.: International Cooperation and the Reform of Public Procurement Policies, a letöltés ideje: február Az Európai Unióról szóló szerzıdés és az Európai Unió mőködésérıl szóló szerzıdés egységes szerkezetbe foglalt változata, HL C 83, március KOENIG, Christian KÜHLING, Jürgen: Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit des Ausschreibungsvervahrens Konvergenz von EG-Beihilfrecht und Vergaberecht,, In: NVwZ, 2003, Heft 7., o. 26 BOESEN, Arnold: Rechtschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge aus Sicht der Europäischen Kommission, In: GORMLEY, Laurence: Gordische Knoten im europäischen Vergaberecht. Das übereinkommen über das öffentliche Beshaffungwesen Standards Sektoren Rechtsmittel, Europäische Rechtakademie Trier, Bundesanzeiger Verlagses. mbh., Köln, 1997, 48. o. 21

22 késıbbiekben ajánlattevıként érdekelt lehet, és elıkészítı pozíciójánál fogva többletinformációval rendelkezne. A Bíróság joggyakorlata szerint az állampolgárság alapján történı hátrányos megkülönböztetés az egyenlı bánásmód elvének különös kifejezıdése, mint azt a testület a korábban már hivatkozott, C-458/03. sz. Parking Brixen ügyben is megfogalmazta. A nemzeti alapon történı diszkrimináció tilalma tehát szorosan kapcsolódik az egyenlı elbánás elvéhez, úgy tekinthetık, mint ugyanazon problémakör két oldala, melynek segítségével az ajánlattevık kettıs védelemben részesülhetnek A nemzeti elbánás elve A nemzeti elbánás elve alapvetıen uniós jogi alapelv, habár azt a WTO égisze alatt megkötött Általános Közbeszerzési Megállapodás nemzetközi szinten is deklarálja. A nemzeti elbánás alapelvének megfelelıen az ajánlatkérı a törvény rendelkezései alapján köteles az Európai Unió, illetve az Európai Gazdasági Térség (a továbbiakban EGT) tagállamaiban letelepedett ajánlattevık számára a honos ajánlattevıkkel azonos elbánást biztosítani, vagyis az ajánlattevık között nem tehetı semmilyen megkülönböztetés honosságukra tekintettel. A nemzeti elbánás elve az eljárás során leginkább a mőszaki leírások, igazolások, valamint az alkalmasság vizsgálata során jelenik meg. A nemzeti elbánás elve tehát mint alapelv szoros kapcsolatot mutat az imént már említett diszkrimináció, mégpedig a nemzeti alapon történı megkülönböztetés tilalmával. Az uniós közbeszerzési szabályozás egyik alapvetı célja, hogy az ajánlati felhívás széles körben ismertté váljon, vagyis ne csak az adott tagállam vállalkozásai tehessék meg ajánlataikat. Mindezeket figyelembe véve a nemzeti elbánás elve a tagállami, esetlegesen protekcionista jelleggel bíró közbeszerzési szabályozásnak is gátat vet, kötelezvén a tagállamokat arra, hogy az említett elvet építsék be a vonatkozó tagállami rendelkezések közé. Fontos megjegyezni, hogy a nemzeti elbánás elvének alkalmazására olyan esetben is sor kerülhet, amikor az ajánlattevıi oldalon olyan vállalkozás áll, amelynek székhelyállama nem tagja sem az Európai Uniónak, sem pedig az EGT-nek. Ebben az esetben az elv alkalmazásának feltételei kétoldalú megállapodásban rögzíthetık, mint ahogyan ez látható például hazánk esetében is. 27 Az EU szintjén a WTO megállapodással párhuzamosan 27 A nemzeti elbánás elvének alkalmazásával kapcsolatosan fennálló kötelezettségekrıl részletesen ld.: 8001/2005.(X. 27.) KüM-TNM-IM együttes tájékoztató a Magyar Köztársaságnak és az Európai Közösségnek a közbeszerzés terén fennálló nemzetközi kötelezettségeirıl 22

23 bilaterális egyezmény áll fenn az USA-val, Izraellel, Koreával, Svájccal és Mexikóval 28, amelyek szintén kötelezı erıvel bírnak Magyarországra vonatkozóan is A bírói gyakorlatban megjelenı alapelvek Az imént áttekintett, a közbeszerzési jogban (irányelvekben, tagállami szintő egyéb jogszabályokban) expressis verbis megjelenı alapelvek mellett számos olyan elvvel is találkozunk, amelyek elsıdlegesen a Bíróság ítélkezési gyakorlatában nyertek megfogalmazást. A közbeszerzések szempontjából ugyanakkor ezek az elvek is kiemelkedı jelentıséggel bírnak, így minden esetben tekintettel kell lenni, például az áruk szabad mozgására, az importra vonatkozó mennyiségi és azzal azonos hatású korlátozások tilalmára, a szolgáltatások nyújtásának szabadságára és a személyek (munkaerı) szabad mozgására, valamint a letelepedés szabadságára. A törvényben megjelenı egyenlı elbánás alapelvének követelménye, negatív oldalról megfogalmazva, tilalom formájában, a diszkrimináció tilalmaként is megjelenik, valamint alapelvként fogalmazódik meg az arányosság (proporcionalitás) követelménye is. Annak ellenére, hogy a Bíróság által kidolgozott alapelvek nem nyertek kifejezett deklarálást a magyar közbeszerzési törvény rendelkezéseiben, érvényesítésük a közbeszerzési eljárások szereplıinek számára ugyanúgy kötelezettségként jelenik meg az eljárások lefolytatása során, mint ahogyan a kifejezetten rögzített alapelvek esetén. A bírói gyakorlatban megfogalmazott alapelvekhez kapcsolódóan érdemes megjegyezni, hogy a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint a szerzıdést kötı ajánlatkérınek abban az esetben is be kell tartania az uniós jog elıbb bemutatott általános elveit, ha az ajánlati felhívás tárgyát képezı szerzıdés értéke nem éri el az uniós irányelvek alkalmazhatóságára vonatkozó küszöbértéket, és a kérdéses szerzıdés így nem tartozik ezen irányelvek hatálya alá Alapelvek a tagállami szabályozásban Az imént felsorolt alapelvek mellett szintén említést érdemel az a tény, hogy az egyes nemzeti közbeszerzési szabályok további alapelveket is meghatározhatnak. Erre különösen jó példa a német közbeszerzési szabályozás, amely amellett, hogy az implementációs kötelezettségnek eleget téve tartalmazza az uniós irányelvek által 28 Ld. errıl bıvebben: PRIEß, Hans-Joachim: Handbuch des europäichen Vergaberecht, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München, 2001, o. 29 C-324/98. sz. Telaustria ügyben hozott ítélet, pont, C-231/03. sz. Coname-ügyben hozott ítélet pont, C-458/03. sz. Parking Brixen ügyben hozott ítélet pont, valamint a Bíróság C-6/05. sz. Medipac- Kazantzidis AE kontra Venizeleio-Pananeio (PE. S. Y. KRITIS) ügyben november 21-én hozott ítélete, EBHT [2007], I o., 33. pont 23

24 meghatározott, és a bírói gyakorlatban kikristályosodott alapelveket is (például tisztességes verseny, átláthatóság, diszkrimináció tilalma), azokat más, kifejezetten nemzeti jellegő alapelvekkel is kiegészíti. A német közbeszerzési szabályozás egy alapvetıen többszintő, horizontális és vertikális irányban egyaránt tagolt rendszer, amelynek felépítésével dolgozatom egyik késıbbi fejezetében foglalkozom részletesebben. Jelen esetben pusztán annyit érdemes rögzítenünk, hogy a német közbeszerzési eljárás elveit a német versenytörvény (a német kifejezésbıl a továbbiakban GWB) a tartalmazza. (a) A hivatkozott szakasz kimondja, hogy az állam beszerzései során, a szerzıdéses viszonyokban magánjogi jogalanyként jelenik meg (Privatrechtsprinzip), vagyis a jogszabályok szerint az államot is mint magánszemélyt kell kezelni. Az állam által ily módon kötött szerzıdések magánjogi szerzıdésnek minısülnek, és az állam beszerzései során a magánjogi vállalkozásokhoz hasonlóan köteles magát alávetni a kartelljogi szabályoknak is. (b) A német közbeszerzési rendszerre jellemzı, speciális alapelvként jelenik meg a decentralizált beszerzés elve (Prinzip des dezentralen Beschaffung), amelynek törvényi szinten való rögzítése kifejezetten a német állam szövetségi jellegére vezethetı vissza. Az elv értelmében a központi beszerzés alkalmazása a lehetı legteljesebb mértékben elkerülendı, vagyis a beszerzéseknek elsıdlegesen helyi szinten kell megtörténnie. Szintén a német szabályozás speciális jellegébıl adódik a közbeszerzési jog államháztartási joggal való szoros kapcsolatának és összhangjának rögzítése (Haushalzsrechtsprinzip), hiszen a közbeszerzés bizonyos szabályai mai napig a német államháztartási törvényben nyernek megfogalmazást. Az alapelvek körébıl említésre méltó még a középes mértékő érdekek ( mittelständische Interessen ) figyelembe vételének elve, amelynek értelmében az ajánlatkérı beszerzési igényeinek meghatározásakor az átlagos igényeket köteles alapul venni. Ez az alapelv a hazai gyakorlatban a szokásos jó minıség követelményével állítható párba. A gazdaságosság elvének (Grundsatz der Wirtschaftlichkeit) értelmében az eljárás legfıbb célja az, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatására köteles ajánlatkérı az adott áruhoz vagy szolgáltatáshoz a legkedvezıbb feltételek mellett jusson hozzá. 31 Nem egyszerő azonban megfogalmazni, mi mindent is jelent a (német) közbeszerzési jogban a gazdaságosság elve. Az elv elsıdlegesen a beérkezett ajánlatok elbírálásánál, elbírálási kritérium formájában 30 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB, KOENIG HARATSCH i.m., o. 24

25 testesül meg 32, amikor az ajánlatkérı a beérkezett ajánlatok közül a gazdaságilag legelınyösebbet kívánja kiválasztani. Az uniós közbeszerzési alapelveknek a német megoldás szerinti kiegészítése mellett más uniós tagállamok gyakorlata is tartalmaz figyelemreméltó megoldásokat. A lengyel közbeszerzési törvény 33 például rögzíti a pártatlanság és objektivitás követelményét, és a szerzıdések odaítélési eljárásainak közjogi jellegét, valamint a nyílt és meghívásos eljárások elsıdlegességét. Több tagállam vonatkozó szabályozása is alapelvként rögzíti valamilyen formában az anyagi erıforrások hatékony felhasználását (itt említendı például Lettország 34, Litvánia 35 és Románia 36 ), amelyet a lett törvény az ajánlatkérı hatóság kockázatának lehetı legteljesebb lecsökkentésével, míg a román törvény a felelısség követelményével is kiegészít. Luxemburgban a környezetvédelem és a fenntartható fejlıdés elısegítése alapelvének rögzítése 37 tekinthetı a szabályozás kifejezetten elıremutató elemének. A máltai közbeszerzési törvény kiindulván abból, hogy a közbeszerzési eljárás során az ajánlatkérık bizalmas információk birtokába juthatnak, a diszkrimináció tilalma mellett rögzíti az ajánlattevıktıl származó adatok bizalmas kezelésének (kvázi titoktartás) kötelezettségét A közbeszerzési eljárás elemei A közbeszerzés, közbeszerzési eljárás, közbeszerzési jog fogalmának tisztázását, a célok és alapelvek áttekintését követıen a közbeszerzési eljárás elemeivel foglalkozom, majd az egyes eljárástípusokat ismertetem röviden. Itt lényeges leszögezni, hogy a közbeszerzési eljárás elemei alatt az EU közbeszerzési szabályai és a hatályos magyar Kbt. logikáját követve a közbeszerzés mint közjogi viszony alanyait, tárgyát értem és mutatom be. Igaz ugyan, hogy az egyes elemek magánjogi oldalról szintén vizsgálat tárgyává tehetık, hiszen az 32 BURGI, Martin: Der Wirtschaftlichkeits-begriff im Vergaberecht, IHK Schlesswig-Holstein, November 2008, 14. o. 33 Act of 29 January 2004 Public Procurement Law, Journal of Law of 2004 No. 19, item 177 (Dziennik Ustaw z 2004r. Nr 19, poz. 177), a letöltés ideje: február Law on Procurement for State or Local Government Needs (1st January 2002), Section 2, 3) pont, a letöltés ideje: február 16., 2. (3) bekezdés 35 Law on Procurement (13 August 1996, I-1491, Vilnius), 3., (2) bekezdés, a letöltés ideje: február Law regarding the award of the public procurement contracts, public works concession contracts and services concession contracts, 2. (2) bekezdés, a letöltés ideje: február Public Procurement Act of 30 June 2003 (Loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics), Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg, A - N 93, 10 juillet 2003, Art Subsidiary Legislation Public Contracts Regulations, 1st January, 2004, 4. (4) bekezdés, a letöltés ideje: február

26 eljárás alanyai idıvel szerzıdı felekké válnak, a beszerzési tárgy pedig jelenti egyben a közbeszerzési szerzıdés tárgyát is,azonban az ilyen irányú vizsgálódás nem itt, hanem a közbeszerzési szerzıdés részletes elemzése körében kap majd helyet A közbeszerzési eljárás alanyai A közbeszerzési eljárás, közbeszerzési szerzıdés és közbeszerzési jog fogalmának meghatározását követıen foglalkoznunk kell az eljárás alapvetı elemeivel, így elsıként az eljárásban résztvevı felekkel, vagyis a közbeszerzési eljárás alanyaival. A magánjogban, a szerzıdések csoportosításánál alkalmazott szempont, miszerint a szerzıdések a felek érdekállása szerint lehetnek egy-, két-oldalúak, vagy polarizált jogviszonyok 39, az eljárásokra, így a közbeszerzési eljárásra is alkalmazható, különösen azt figyelembe véve, hogy a szereplık eljárásban elfoglalt helye egyúttal a késıbbi szerzıdés során betöltött pozíciójukat is determinálja. Elmondható, hogy a közbeszerzési eljárásnál alapvetıen két pólus, két érdekcsoport van: az egyik oldalon áll az ajánlatkérı, akinek legfıbb érdeke, hogy a feladatai teljesítéséhez szükséges legjobb minıségő áruhoz vagy szolgáltatáshoz a lehetı legkedvezıbb feltételek mellett jusson hozzá. Ez az érdek a közbeszerzési jogi szakirodalomban best value for money ( pénzért valódi értéket ) elvként nyert megfogalmazást, amely amellett, hogy a szerzıdések elbírálásakor és a nyertes ajánlattevı kiválasztásakor is különös jelentıséghez jut, egyúttal a közbeszerzés fı funkciójaként is felfogható. Az eljárás másik résztvevıje az ajánlattevı fél, mely kifejezés rendszerint soha nem egyetlen személyt vagy szervezetet jelöl, hanem az ajánlattevık spontán, vagy az ajánlatkérı igényei szerint (meghívásának, részvételi felhívásának megfelelıen) kialakult csoportját jelenti. Az így kialakult ajánlattevıi közösségekkel a közbeszerzési gyakorlatban számos probléma vetıdik fel, gondolván itt például az alkalmasság igazolására vagy a szerzıdés teljesítéséért való helytállásra Az ajánlatkérı Ajánlatkérı alatt értendık mindazok a szervezetek, amelyek beszerzéseik során a közbeszerzési szabályok hatálya alá tartoznak, vagyis akiket különbözı jogi és gazdasági jellemzıkre, tényezıkre tekintettel a törvény a közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelez. 39 BÍRÓ György: Kötelmi jog. Közös szabályok. Szerzıdéstan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2010, 230. o. 26

27 Elsıdlegesen két ajánlatkérıi kör között kell különbséget tennünk: megkülönböztethetjük az úgynevezett klasszikus ajánlatkérıket és a közszolgáltatókat. Elıbbi csoport közbeszerzési törvény alá vonását közpénzekbıl való gazdálkodásuk indokolja, vagyis ebbe a körbe tartozik minden olyan szervezet, amely beszerzéseit állami finanszírozással valósítja meg. A közbeszerzések során a klasszikus ajánlatkérık helyzete meglehetısen speciális, hiszen esetükben az állam szerepe többes. Az állam megalkotja egyrészt a közbeszerzési játékszabályokat, azonban ezzel egyidejőleg az állam döntıbíróként és játékosként is jelen van az eljárások során a közhatalmi szervek által, amelyek ugyanakkor az eljárásban nem a közhatalmat képviselik, hanem abban kvázi magánjogi alanyként 40 vesznek részt. A vonatkozó uniós irányelv értelmében ajánlatkérı szerv az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmény, továbbá az egy vagy több ilyen szerv, illetve közjogi intézmény által létrehozott társulás. 41 A közjogi intézmény fogalmát szintén a uniós irányelv, illetıleg a nemzeti közbeszerzési jogszabályok pontosítják. A vonatkozó rendelkezésekre a dolgozat következı fejezetében, a uniós és a hatályos nemzeti szabályanyag részletes ismertetésekor térek ki. A másik ajánlatkérıi körbe, vagyis a közszolgáltatók közé kizárólag meghatározott, a vízügyi, energia, közlekedési és postai ágazatban, a 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvben meghatározott tevékenységet végzı szolgáltatók tartozhatnak. Azt, hogy az említett két ajánlatkérıi típusba konkrétan milyen alanyok tartoznak, a vonatkozó uniós irányelvek, valamint a kapcsolódó bírói gyakorlat határozza meg, ennek ismertetésére szintén a késıbbiekben, a dolgozat második fejezetében kerül sor. A klasszikus ajánlatkérık és a közszolgáltatók mellett érdemes pár mondat erejéig foglalkoznunk egy harmadik ajánlatkérıi csoporttal is, akiket önkénteseknek nevezhetünk. Ebbe a körbe mindazok a szervezetek sorolhatók, akiket jogszabály ugyan nem kötelez a közbeszerzési eljárására, azonban saját döntésüknél fogva errıl mégis rendelkezhetnek. Ebben az esetben kötelesek magukat teljes mértékben alávetni a törvény által az eljárásra és a jogorvoslatra vonatkozó rendelkezéseknek. Végül negyedsorban, az ajánlatkérıi körbe speciális esetekben olyan szervezetek, jogi személyek is bekerülhetnek, amelyek alapvetıen nem kötelesek a közbeszerzési eljárás lefolytatására. Ilyen speciális esetként jelenik meg az EU strukturális alapokból, illetve a Kohéziós Alapból származó támogatások felhasználása, melynek során a pályázat nyertese 40 Quasi-Privater, ld.: KUNERT, Oliver: Vergaberecht und öffentliches Recht, Studien zum öffentlichen Wirtschaftrecht, Band 54, Carl Heymanns Verlag GmbH, Köln Berlin Bonn München, 2003, 17. o /18/EK irányelv, 1. cikk (9) bekezdés 27

28 (például egy adott kis- vagy középvállalkozás) meghatározott feltételek teljesülése esetén köteles lefolytatni a közbeszerzési eljárást. A támogatás kedvezményezettje tehát az uniós támogatás mint közpénz elnyerése folytán kerül a közbeszerzési szabályok hatálya alá, feltéve, hogy az EU-ból származó forrásból többségi támogatást élvez Az ajánlattevı Az ajánlattevı a közbeszerzési eljárás során az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplı (vállalkozó, szállító, szolgáltató) hivatalos megnevezése. 43 A uniós szabályban meghatározott ajánlattevı fogalom mellett fontos megnéznünk a hatályos magyar közbeszerzési törvény által alkalmazott rendelkezéseket is, amelyek értelmében ajánlattevınek az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet minısül, aki, illetıleg amely a közbeszerzési eljárásban ajánlatot tesz. A felsoroltak mellett továbbá ajánlattevınek minısül a külföldi székhelyő vállalkozás magyarországi fióktelepe is. 44 Az említett ajánlattevı fogalom a Kbt. egyik legutóbbi módosításának 45 eredményeként, szeptember 15-tıl tovább bıvült: az ajánlattétel mint kifejezett magatartás mellett megalapozza az ajánlattevıi minıséget az is, ha a fent említett valamely személy ajánlati biztosítékot bocsát az ajánlatkérı rendelkezésére 46 vagy aki az ajánlattételi határidı lejártáig a dokumentációba az ajánlatkérınél betekintett, azt átvette, kiegészítı tájékoztatást kér, illetıleg elızetes vitarendezést kezdeményez. Lényeges ugyanakkor rögzítenünk, hogy az ajánlattevı mint általános megnevezés mellett a közbeszerzésekben használatos még a részvételre jelentkezı fél fogalma is, amely az eljárás során azt a gazdasági szereplıt jelöli, aki a meghívásos vagy tárgyalásos eljárásban, illetve a versenypárbeszédben való részvételre történı meghívásért folyamodik. 47 ajánlattevıhöz hasonlóan a részvételre jelentkezı fél meghatározásánál is némiképp eltér a hatályos Kbt. a uniós irányelvben foglaltaktól. A Kbt. 4. -ának szintén szeptember 15-i hatállyal módosított 31. pontja szerint az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, illetıleg a külföldi székhelyő vállalkozás magyarországi fióktelepe, aki a két 42 Kbt. 22. (2) bekezdés, b) pontja /18/EK irányelv, 1. cikk, (8) bekezdés, harmadik mondat 44 Kbt pont évi LXXXVIII. törvény a közbeszerzésekrıl szóló évi CXXIX. törvény módosításáról. Megjelent: Magyar Közlöny, 201. évi 131. szám 46 Megjegyezendı, hogy az ajánlati biztosítéknak az ajánlatkérı rendelkezésére bocsátása csak a Kbt. 59. (5) bekezdésének a) pontja, vagyis az ajánlati biztosíték visszafizetésére vonatkozó rendelkezések alkalmazásában alapozza meg az ajánlattevıi minıséget /18/EK irányelv, 1. cikk, (8) bekezdés, negyedik mondat Az 28

29 szakaszból álló eljárás elsı, részvételi szakaszában részvételi jelentkezést nyújt be, valamint aki a részvételi dokumentációt átvette. A hivatkozott pont értelmében szintén részvételre jelentkezınek kell tekinteni azt, aki az ajánlatkérınél a dokumentációba beletekintett, illetıleg kiegészítı tájékoztatást kér vagy elızetes vitarendezést kezdeményez. 48 Az ajánlattevı személyét el kell határolnunk továbbá a pályázó személyétıl is, aki gyakorlatilag speciális ajánlattevınek is tekinthetı. A pályázó olyan természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet lehet, aki, illetıleg amely a tervpályázati eljárásban pályázatot (pályamővet) nyújt be; pályázónak minısül továbbá a külföldi székhelyő vállalkozás magyarországi fióktelepe is. 49 Az elıbbi fogalom alapján tehát a pályázó nem más, mint egy speciális közbeszerzési eljárás, a tervpályázat 50 ajánlattevıje, amely eljárás nem valamely áru beszerzésére, szolgáltatás nyújtására, vagy építmény kivitelezésére, illetve üzemeltetésére irányul, hanem egy sajátos, külön jogszabályban részletesen szabályozott tervezési versenyformát jelöl, amely tervezési feladatok elıkészítésére szolgál, illetıleg pályamő alapján a tervezı kiválasztásának egyik módja, amelynek tárgya kifejezetten egy bizonyos építészeti-mőszaki, illetve terület- és településrendezési jellegő terv elkészítése A beszerzési tárgyak A közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódóan az egyik legfontosabb kérdéskör a különbözı beszerzési tárgyak egymástól való elhatárolása. Egészen 2004-ig, vagyis az uniós közbeszerzési szabályok reformjáig három beszerzési tárgyról beszélhettünk: (1) az árubeszerzésrıl, (2) a szolgáltatás-megrendelésrıl és az (3) építési beruházásról. A beszerzési tárgyak e zárt köre az új irányelvek hatálybalépésével két új beszerzési tárggyal, a (4) szolgáltatási koncesszióval és (5) az építési koncesszióval egészült ki. Tekintettel viszont arra, hogy e két utóbbi kategória még viszonylagosan új a szabályozásban, valamivel részletesebb vizsgálatukra, illetıleg a bevezetésükkel felmerülı problémákra (például szolgáltatásmegrendelés és szolgáltatási koncesszió elhatárolása, a közbeszerzési irányelv hatályának kiterjesztése), az uniós közbeszerzési szabályok ismertetésénél térek ki, jelen fejezet keretében pedig kizárólag az árubeszerzés, a szolgáltatás-megrendelés, és az építési beruházás fogalmát tisztázom. 48 Ez kizárólag a Kbt (5) bekezdésének alkalmazásában igaz. 49 Kbt pont /2004. (IV. 29.) Kormányrendelet a tervpályázati eljárások részletes szabályairól 51 Kbt pont 29

30 Az árubeszerzés Az uniós jogszabályok az árubeszerzés fogalmának meghatározása helyett az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerzıdés fogalmát definiálják, amely alatt olyan szerzıdés értendı, amelynek tárgya termékek megvétele, bérlete, haszonbérlete, részletvétele vagy pénzügyi lízingje, vételi joggal vagy anélkül. 52 A fogalomból visszakövetkeztetve tehát szerzıdésjogi szempontból az árubeszerzés az áruknak adásvétel, bérlet, valamint a pénzügyi lízinggel történı megszerzését jelöli, mely utóbbihoz kapcsolódóan opciós jog kikötésére is van lehetıség. A magyar szabályozás értelmében az árubeszerzés alatt a forgalomképes és birtokba vehetı ingó dolgok tulajdonjogának vagy használatára, illetve hasznosítására vonatkozó jogának az ajánlatkérı általi megszerzése értendı. 53 A dolog használati, valamint hasznosítási jogának törvénybe iktatásával a magyar szabályozás gyakorlatilag az irányelvben foglaltakat ülteti át azzal, hogy míg az uniós szabályozás alapvetıen szerzıdési jogi szempontból közelít (lásd az egyes szerzıdéstípusok (adásvétel, bérlet, pénzügyi lízing) felsorolása), addig a magyar Kbt. az egyes dologi jogok (tulajdonjog, használati és egyéb hasznosítási jog) megnevezésébıl indul ki. A Kbt. a 2004/18/EK irányelvvel megegyezıen kimondja továbbá, hogy az árubeszerzés magában foglalja szolgáltatásként a dolog beállítását és üzemeltetését is (vállalkozási szerzıdési jelleg), feltéve, hogy ez az árubeszerzéshez képest csak mellékes jelleggel jelenik meg A szolgáltatás-megrendelés Az árubeszerzéshez hasonlóan, az uniós szabályozás a szolgáltatás-megrendelésnél is a szerzıdés fogalmát adja meg, miközben mindazokat a szolgáltatási jellegő tevékenységeket, amelyek ezen szerzıdések tárgyát képezhetik, a vonatkozó irányelv II. számú melléklete sorolja fel. (A listán szerepelnek például a számítógépes és azzal összefüggı, továbbá a számviteli, könyvvizsgálói és könyvelési szolgáltatások, de ide sorolhatók a reklámszolgáltatások, valamint a jogi szolgáltatások is, vagyis e tevékenységek esetén a megbízási jelleg a domináns.) A hatályos magyar közbeszerzési törvény megfogalmazása szerint a szolgáltatás megrendelése olyan árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minısülı visszterhes szerzıdés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérı /18/EK irányelv, 1. cikk, (2) bekezdés, c) pont 53 Kbt

31 részérıl. 54 A meghatározásból kitőnik, hogy a jogalkotó a szolgáltatás-megrendelés fogalmát az irányelvi meghatározáshoz hasonlóan negatív oldalról, az árubeszerzés és az építési beruházás fogalmához viszonyítva közelíti meg, amely az adott beszerzési tárgy megbízási (facere) jellegét erısíti. A szolgáltatásokon belül két fı csoportot különböztethetünk meg: beszélhetünk egyrészt mindazokról a szolgáltatásokról, amelyek a határon átnyúló közbeszerzések esetén a belsı piac mőködése szempontjából kiemelkedı jelentıséggel bírnak (és így szigorúbb közbeszerzési szabályok alkalmazandók rájuk), míg a szolgáltatások másik csoportját azok a tevékenységek alkotják, amelyek közbeszerzési szabályozási szempontból enyhébb megítélés alá esnek (pl. szállodai és éttermi szolgáltatások, oktatási és szakképzési szolgáltatások, stb.) 55, mely utóbbi kifejezés alatt az uniós szabályok korlátozottabb érvényesülése értendı Az építési beruházás Az árubeszerzés és a szolgáltatás-megrendelés mellett a közbeszerzés beszerzési tárgyainak harmadik típusát az építési beruházás képezi, amely jelentheti egyrészt egy adott építési projekt vagy egy építmény kivitelezését, valamint kivitelezését és tervezését együtt. 56 A Kbt. értelmében az építési beruházásra irányuló szerzıdés alatt olyan visszterhes szerzıdés értendı, amelynek tárgya valamilyen, a törvényben meghatározott, munka megrendelése (és átvétele) az ajánlatkérı részérıl. 57 Ilyen munkának minısülnek egyrészt hazánkban (1) a Kbt. 1. sz. mellékletében foglalt tevékenységek (pl. építési terület elıkészítés, épületbontás, földmunka, próbafúrás, stb.), másrészt pedig kifejezetten (2) egy adott építmény kivitelezése a tervezéssel együtt, avagy anélkül, valamint (3) az ajánlatkérı által meghatározott követelményeknek megfelelı építmény bármilyen eszközzel, illetıleg módon történı kivitelezését. Az építési beruházás tárgyú közbeszerzési szerzıdés polgári jogi szempontból szemlélve vállalkozási szerzıdés formájában testesül meg. A törvényi fogalomnak megfelelıen tehát az építési beruházás a szó szoros értelmében vett építési munkálatoknál tágabb kört ölel fel, abba beletartozik számos más tevékenység is, amelyek ugyanakkor kapcsolódhatnak (illetve kapcsolódnak is) magához az építési tevékenységhez is. Építési beruházásnak minısülhet továbbá a tervezési tevékenység is, 54 Kbt BOZZAY Erika: A közbeszerzési törvény alkalmazási köre, személyi és tárgyi hatálya, közbeszerzési értékhatárok, In: FRIBICZER Gabriella: Közbeszerzés, Complex Kiadó Jogi és Üzleti Tartalomszolgáltató Kft., Budapest, 2007, o., 111. o /18/EK irányelv, 1. cikk, (2) bekezdés, b) pont 57 Kbt

32 amely akár önállóan is állhat, akár hasonlóan például a földmunkához együtt is járhat az adott építmény kivitelezésével A közbeszerzési értékhatárok A közbeszerzésekhez kapcsolódóan lényeges témakör a közbeszerzési értékhatárok megállapítása, amelynek különösen nagy jelentısége abban áll, hogy az uniós közbeszerzési szabályok csak bizonyos, a közösségi értékhatárt elérı, illetve az azt meghaladó közbeszerzések esetén alkalmazandók. Minden, a közösségi értékhatárt el nem érı beszerzés esetén a nemzeti közbeszerzési szabályok érvényesülnek, amelyek alkalmazása viszont a nemzeti értékhatárokat el nem érı beszerzések esetén kizárt. A közösségi közbeszerzési értékhatárokat a vonatkozó közbeszerzési irányelvek határozzák meg, azonban figyelemmel kell lenni az értékhatárok változásaira is, hiszen különbözı gazdasági okok (például az elmúlt néhány évben tapasztalt gazdasági válság hatása), vagy más megfontolások miatt az uniós jogalkotó módosíthat a beszerzések értékhatárain. A beszerzési értékhatárok felülvizsgálatára legutóbb 2009 végén került sor 58, az ekkor megállapított értékek irányadók a jelen beszerzési idıszakra is. A nemzeti közbeszerzési szabályokat tekintve is megfigyelhetı egy további differenciálódás: a tagállamok gyakorlatát áttekintve megállapítható, hogy a jogalkotók valamennyi tagállam esetében meghatároznak egy nemzeti közbeszerzési értékhatárt, amelynek elérése, illetve meghaladása maga után vonja a nemzeti közbeszerzési szabályok alkalmazandóságát. Az irányadó magyar nemzeti értékhatárt (vagyis azt a minimumot, amelynek elérése megalapozza a Kbt. alkalmazását) az éves költségvetési törvény 59 határozza meg. Elıfordul azonban olyan eset is, amikor az adott beszerzés ezt az értékhatárt sem éri el. Habár ezeket a helyzeteket a különbözı tagállamok eltérıen kezelik, azonban a jogalkotók semmi esetre sem hagyják figyelmen kívül ezeket az eseteket, ahol a beszerzés kis összegére tekintettel, méltánytalannak tőnik a szigorú közbeszerzési szabályok és a bonyolult eljárási rend alkalmazása. A hazai gyakorlat az ilyen kis összegő beszerzésekre korábban önálló eljárási rendet dolgozott ki, amelyet egyszerő közbeszerzési eljárás néven tartalmazott a Kbt. negyedik része. 58 A jelenleg hatályos közösségi közbeszerzési értékhatárokat a következı jogszabály módosította: a Bizottság 1177/2009/EK rendelete (2009. november 30.) a 2004/17/EK, a 2004/18/EK és a 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a közbeszerzési eljárásokra irányadó értékhatárok tekintetében történı módosításáról, HL L 314., , o. 59 A évre irányadó nemzeti közbeszerzési értékhatárokat a Magyar Köztársaság évi költségvetésérıl szóló évi CLXIX. törvény (megjelent: Magyar Közlöny, évi 200. szám) 74. -a határozza meg. 32

33 1.5. A közbeszerzési eljárás típusai Egészen 2006-ig (a 2004-ben elfogadott új közbeszerzési irányelvek hatályba lépéséig) a közbeszerzési eljárást tekintve három különbözı eljárási típus, (1) a nyílt, (2) a meghívásos és (3) a tárgyalásos közbeszerzési eljárás között tehettünk különbséget. Az unós közbeszerzési szabályozás 2004-es reformját követıen azonban az elfogadott két új irányelv, vagyis a 2004/17/EK és a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek 2006-tól egy új eljárási formát vezettek be, a versenypárbeszédet. A 2004/18/EK irányelv 28. cikke kimondja, hogy az ajánlatkérı szervek a közbeszerzési szerzıdések odaítélésekor a nemzeti eljárásokat alkalmazzák, mely eljárásokat ugyanakkor az irányelv céljaihoz kell igazítani. A szabályozás lényeges eleme, hogy az ajánlatkérı nyílván a jogszabályi keretek között szabadon dönthet arról, melyik közbeszerzési eljárást kívánja alkalmazni, ugyanakkor a Kbt. 41. (5) bekezdése is rögzíti azt a tilalmat, miszerint a közbeszerzési eljárások során nem érvényesül a ius variandi, vagyis az ajánlatkérıt nem illeti meg az a jog, hogy egyik eljárási típusról egy másikra térjen át. Jelen alfejezet keretei között röviden áttekintem a közbeszerzési eljárások típusait, valamivel nagyobb hangsúlyt fektetve ugyanakkor a versenypárbeszédre, amely mint relatíve új intézmény valamivel több magyarázatra szorul. Megítélésem szerint az eljárás alkalmazásával kapcsolatosan felmerülı problémák, nehézségek nevesítése kifejezetten lényeges, hiszen azokhoz számos olyan további járulékos kérdés kapcsolódhat, amelynek megoldása valószínősíthetıen magánjogi területen lelhetı majd meg A nyílt közbeszerzési eljárás A nyílt közbeszerzési eljárás gyakorlatilag a közbeszerzési eljárások alaptípusaként fogható fel, tekintettel arra, hogy az feltétel nélkül tartható, vagyis sem uniós, sem pedig nemzeti szintén nem találunk olyan elıírást, amely valamilyen elıfeltételt, korlátozást határozna meg az eljárás alkalmazhatóságára nézve. (Természetesen értelemszerő, hogy valamennyi eljárás, és egyáltalán az uniós, illetve nemzeti beszerzési szabályok alkalmazásának feltétele a közösségi, nemzeti közbeszerzési értékhatárok elérése, illetıleg meghaladása. A nemzeti értékhatárt el nem érı értékő beszerzések nem esnek a Kbt. tárgyi hatálya alá.) 33

34 A nyílt közbeszerzési eljárás olyan eljárást jelent, amelyben bármely érdekelt gazdasági szereplı tehet ajánlatot. 60 A gazdasági szereplı fogalom magában foglalja a vállalkozó, a szállító és a szolgáltató fogalmát is, attól függıen, hogy milyen beszerzési tárgyról beszélünk. A vállalkozó, szállító, illetve szolgáltató pedig értelemszerően nemcsak természetes személyt jelölhet, hanem érthetı alatta jogi személy, vagy közjogi intézmény, illetve e személyek és/vagy szervezetek csoportja is. A nyílt közbeszerzési eljárás szerkezetét tekintve lényeges, hogy csupán egyetlen szakaszból áll, amelynek során a tárgyalásra egyáltalán nincs lehetıség. (Ezt a tilalmat megfogalmazza a Kbt ának (2) bekezdése is.) Maga az eljárás az ajánlati felhívás hirdetmény útján történı közzétételével indul 61, amely a Kbt ának megfelelıen tartalmazza az ajánlattétel nyelvének megjelölését, az eredményhirdetés és a szerzıdéskötés tervezett idıpontját A meghívásos eljárás A meghívásos eljárás esetében bármely gazdasági szereplı kérelmezheti részvételét, de csak az ajánlatkérı által meghívott jelentkezık a Kbt. szóhasználata szerint az ajánlattevı által kiválasztottak tehetnek ajánlatot. 62 Az eljárás magyar nyelvő megnevezése kissé megtévesztı lehet, hiszen azt sugallja, hogy az ajánlattételre eleve az ajánlatkérı hívja meg az ajánlattevıket. Ez a kijelentés azonban ebben a formában nem igaz, hiszen a részvételi felhívás közzétételét követıen gyakorlatilag bárki jelentkezhet, az ajánlatkérı mindössze korlátozza a résztvevık számát az általa fontosnak tartott szempontok figyelembe-vételével. Innen nézve tehát helytállóbb az uniós irányelvek terminológiája, mely ezt a típusú eljárást korlátozott ( restricted ) eljárásként aposztrofálja. A meghívásos eljárás szemben a nyílt eljárással két szakaszra osztható. Az eljárás elsı szakasza a részvételi felhívás közzétételétıl a felhívásban megjelölt határidı leteltéig tart. Az ajánlatkérı által meghatározott határidın belül a közbeszerzési eljárásban való részvételre lehet jelentkezni, vagyis magára az ajánlattételre itt még nincs lehetıség, az ajánlatkérı csupán a jelentkezık alkalmasságát vizsgálja. A meghívásos eljárás második szakasza az ajánlattételi felhívás közzétételével indul meg, és hasonlóan az elsı szakaszhoz, a felhívásban megjelölt határidı leteltéig tart. Ebben a /18/EK irányelv, 1. cikk, (11) bekezdés, a) pont, Kbt pont 61 Kbt. 48. (1) bekezdés /18/EK irányelv, 1. cikk, (11) bekezdés, b) pont, Kbt

35 szakaszban kizárólag csak azok vehetnek részt ajánlattevıként, akiket az eljárás elsı szakaszában az ajánlatkérı alkalmasnak talált. Az eljárás folyamatának áttekintését követıen akár úgy is fogalmazhatnánk, hogy a meghívásos eljárás során az ajánlatkérı két alkalommal is döntéshelyzetbe kerül: elıször, amikor a beérkezett részvételi jelentkezések közül dönti el, mely ajánlatkérıket tartja alkalmasnak arra, hogy az eljárásban ajánlatot tehessenek, majd másodszor, amikor az ajánlatkérı a beérkezett ajánlatok közül kiválasztja a nyertes ajánlatot A tárgyalásos eljárás A tárgyalásos eljárás esetében az ajánlatkérı a saját maga által kiválasztott gazdasági szereplıkkel konzultál, és közülük eggyel vagy többel tárgyalja meg a szerzıdés feltételeit. 63 A hatályos közbeszerzési törvényünk szövege szerint a közbeszerzési eljárás tárgyalásos típusa alatt olyan eljárás értendı, amelyben az ajánlatkérı az általa a Kbt-ben elıírtak szerint kiválasztott egy vagy több ajánlattevıvel tárgyal a szerzıdés feltételeirıl. 64 Az uniós, illetıleg a magyar szabályozás határain túltekintve érdemes megjegyezni, hogy Közép-Kelet-Európa egyes államaiban, így a lengyel és a román közbeszerzési szabályozásban is a tárgyalásos eljárás speciális típusaként nevesítik az úgynevezett egyforrásos beszerzési eljárást 65. A hazai gyakorlatban egyáltalán nem ismert eljárás lényege, hogy annak során az ajánlatkérı kizárólag egyetlen gazdasági szereplıvel tárgyal az ajánlattétel és az ajánlat feltételeirıl. A tárgyalásos eljárásokon belül szintén speciális eljárási rendet alkalmaz Spanyolország az úgynevezett csekély értékő szerzıdések ( minor contracts ) 66, vagyis a nemzeti törvényhozásban meghatározott értékhatárt el nem érı beszerzések esetén. Megjegyezendı, hogy a tárgyalásos eljárás alkalmazása meglehetısen korlátozott, amennyiben arra kizárólag a törvény kifejezett megengedı rendelkezése esetén van lehetıség. Ennek hátterében az a megfontolás áll, hogy a tárgyalásos eljárásban a verseny korlátozottabb, mint a nyilvános eljárás esetén, mivel az ajánlatkérı saját maga által meghatározott szereplık közül válogat, vagyis a jogalkotó a tárgyalásos eljárás alkalmazása lehetıségének szőkre szabásával (kivételes jellegővé tételével) a versenyeztetés elvét kívánja szolgálni. Ezt a megfontolást támasztotta alá a vonatkozó régi és a hatályos uniós irányelv is, /18/EK irányelv, 1. cikk (11) bekezdés, d) pont 64 Kbt pont 65 ZUCCOLOTTO, Stefania: Public Procurement in Europe, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Segretariato Generale Dipartamento per le Risorse Umane e Strumentali, Rome, 2005, 144. o. és 163. o. 66 ZUCCOLOTTO i.m o. 35

36 melyek értelmében az ajánlattételre felhívott jelentkezık számának minden körülmények között elegendınek kell lennie a tényleges verseny biztosításához. 67 Nem tisztázott ugyanakkor, mit ért az irányelv az elegendı kifejezés alatt. Az említett kifejezés értelmezésével kapcsolatosan kezdeményezett a Bíróság elıtt elızetes döntéshozatali eljárást a magyar Fıvárosi Ítélıtábla a 2005-ben indult Hochtiefügyben 68, melynek kiindulópontját a Kbt. azon rendelkezése képezte, amely elıírta, hogy tárgyalásos eljárásban az ajánlattevık létszáma vagy keretszáma nem lehet kevesebb háromnál. Az ügyben az ajánlatkérı (a Budapest Fıvárosi Önkormányzat) a beérkezett öt részvételi jelentkezés közül mindössze kettıt minısített alkalmasnak, és az eljárást csak ezekkel kívánta folytatni, csak részükre küldte meg az ajánlattételi felhívást. A határozat ellen benyújtott jogorvoslati kérelem a döntés jogszerőségét vitatta arra hivatkozással, hogy a Kbt. értelmében az eljárás nem lett volna folytatható, mivel az alkalmas jelentkezık száma nem érte el az elıírt minimális létszámot. Az ügyben meghozott ítéletében a Bíróság úgy foglalt állást, hogy amennyiben a szerzıdést tárgyalásos eljárás útján ítélik oda, és az alkalmas jelentkezık létszáma nem éri el a szóban forgó eljárásra elıírt minimális létszámot (ami jelen esetben három), az ajánlatkérı ennek ellenére folytathatja az eljárást úgy, hogy meghívja az alkalmas jelentkezıt vagy jelentkezıket a szerzıdési feltételek megtárgyalására. 69 A Fıvárosi Ítélıtábla a Bíróság állásfoglalásának megfelelıen hozott ítéletet 70, amellyel szemben a Hochtief felülvizsgálati kérelmet nyújtott be. Az ügyben 2011 februárjában született meg a végsı döntés, amikor a Legfelsıbb Bíróság az ítélıtáblai határozatot hatályában fenntartotta. A tárgyalásos eljáráson belül különbség tehetı aszerint, hogy az eljárás hirdetmény elızetes közzétételével, avagy hirdetmény elızetes közzététele nélkül indul. Ezek lehetıségeit és szabályait a 2004/18/EK irányelv cikkei, valamint a hatályos magyar Kbt ai határozzák meg részletesen. A Kbt (2) bekezdése négy olyan esetkört határoz meg, amikor sor kerülhet hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás alkalmazására. Ezek között szerepel elsıként az az eset, amikor a nyílt, a meghívásos eljárás vagy a versenypárbeszéd azért volt eredménytelen, mert az ajánlattevık csak érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be, illetve egyik ajánlattevı sem tett megfelelı ajánlatot. Ilyenkor ha az eredménytelenség fennállása mellett 67 93/37/EGK irányelv, 22. cikk és 2004/18/EK irányelv 44. cikk, (3) bekezdés 68 A Bíróság C-138/08. sz. Hochtief AG és Linde-Kca-Dresden GmbH kontra Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntıbizottság ügyben október 15-én hozott ítélete, EBHT [2009], I o. 69 Hochtief ügyben hozott ítélet, 42. pont 70 Fıvárosi Ítélıtábla, 3.Kf /2008/3. 36

37 a felhívásnak, a dokumentációnak és az ismertetınek a feltételei sem változtak meg idıközben lényegesen lehetıség van a tárgyalásos eljárás lefolytatására. Kivételes jelleggel akkor is lefolytatható tárgyalásos eljárás, ha a beszerzés tárgyának sajátos természete vagy az ehhez kapcsolódó kockázatok nem teszik lehetıvé az ellenszolgáltatás elızetes, mindenre kiterjedı meghatározását. Építési beruházás esetén a tárgyalásos eljárás lefolytatásának lehetıségét alapozza meg az a helyzet is, amikor egy adott építési beruházásra (annak beszerzésére) kizárólag kutatási, kísérleti vagy fejlesztési célból kerül sor, ide nem értve azt az esetet, amikor a szóban forgó beruházás megalapozza a beszerzı piacképességét, illetıleg fedezi a kutatás-fejlesztés költségeit. Szolgáltatás-megrendelésénél a Kbt. szintén lehetıséget ad a tárgyalásos eljárás alkalmazására, amennyiben annak természete miatt nincs lehetıség a szerzıdéses feltételek olyan pontos meghatározására, amely lehetıvé tenné a nyílt vagy a meghívásos eljárásban a legkedvezıbb ajánlat kiválasztását. Ilyen szolgáltatások különösen egyes pénzügyi szolgáltatások, így a biztosítási, banki, valamint befektetési szolgáltatások. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazásának esetkörei némiképp tágabbak, ám hasonlóképpen precízen meghatározottak, mint a hirdetménnyel induló eljárás alkalmazásának lehetıségei. A Kbt (2) bekezdése alapján az ajánlatkérı hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha a nyílt vagy meghívásos eljárás ajánlat hiányában, vagy a meghívásos vagy hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás részvételi jelentkezés hiányában vált érvénytelenné, és a felhívás, valamint a dokumentáció feltételei idıközben nem változtak meg lényegesen. Szintén hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatására van lehetıség abban az esetben, amikor a szerzıdést meghatározott okból (pl. mőszaki-technikai sajátosságok, mővészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme) kizárólag csak egy meghatározott szervezet vagy személy képes teljesíteni. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának harmadik lényeges esetköre, amikor az eljárás lefolytatása, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérı által elıre nem látható okból elıállt rendkívüli sürgısség miatt a nyílt, a meghívásos vagy a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra elıírt határidık nem lennének betarthatóak, feltétlenül szükséges. A hazai közbeszerzési gyakorlatban viszonylag gyakori az ajánlatkérık rendkívüli sürgısségre való hivatkozása, hiszen a Kbt. adta teret minél jobban szeretnék kihasználni. Minthogy azonban a versenyt a többi eljárástípushoz képest jelentısebb mértékben korlátozó tárgyalásos eljárás rendkívüli sürgısségre való alapozása magában hordozza a joggal való visszaélés veszélyét is, a jogalkotó azzal próbálja ezt korlátok közé 37

38 szorítani, hogy rögzíti, a rendkívüli sürgısséget indokoló körülmények nem eredhetnek az ajánlatkérı mulasztásából. 71 A gyakorlatban a rendkívüli sürgısség fennállásának (és ez alapján a tárgyalásos eljárás lefolytatásának jogszerősége) megállapítása számos esetben jogviták tárgyát képezi. Az általános elfogadott álláspont szerint a rendkívüli sürgısség fogalma (és a tárgyalásos eljárás kivételes jellege) kizárja a hosszabb idıtartamú szolgáltatás beszerzését. A szerzıdés csak a rendkívüli helyzet által megkívánt idıre köthetı, vagyis adott esetben a tárgyalásos eljárás eredményeként 48 hónapra megkötött szerzıdés már lényegesen meghaladja a rendkívüli helyzetet indokoló szükséges mértéket, hiszen ennyi idıre nem állhat fenn olyan szükséghelyzet, ami alapján az ajánlatkérı ne tudná a nyílt eljárás szabályai szerint lefolytatni a közbeszerzési eljárást. 72 Egy másik alkalommal a KDB jogszerőnek ítélte meg a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás megindítását, amikor a fél a rendkívüli sürgısséget azzal indokolta, hogy az eredetileg megkötött szerzıdés teljesítése elıre nem látható okból hiúsult meg, és emiatt volt kénytelen a szerzıdés azonnali hatályú felmondására. 73 Döntésében a KDB hangsúlyozta ugyanakkor, hogy a rendkívüli helyzet bekövetkezése nem az ajánlatkérı mulasztásából eredt (felróhatóság hiánya), mivel haladéktalanul gondoskodott az új közbeszerzési eljárás elıkészítésérıl és lefolytatásáról. Egy harmadik esetben az ajánlatkérı hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatását rendkívüli sürgısségre hivatkozással indította meg, minthogy a (megváltozott) beszerzési igénye, vagyis az adott korház aktív ágyai számának növelése elıre nem látható okból, egy másik kórház osztályának bezárása következtében merült fel. Az ügyben a KDB megállapította a jogsértést és bírságot szabott ki az ajánlatkérıvel szemben, mivel álláspontja szerint az ajánlatkérı köteles lett volna mindent megtenni a rendkívüli sürgısségi helyzet elhárításához. Döntését továbbá arra alapozta, hogy nem valósult meg az a törvényi feltétel, miszerint más eljárásfajta szerinti határidı nem lett volna belátható, és az sem, hogy a beszerzés minthogy az ajánlatkérı a másik kórház részlegének bezárásáról már nem hivatalosan tudott ne lett volna elıre látható. 74 A határozat bírói felülvizsgálata során eljársó bíróság, és végsı soron a Fıvárosi Ítélıtábla sem látta megalapozottnak a jogsértés megállapítását, mivel álláspontja szerint a beszerzési igény keletkezése nem volt elırelátható, minthogy ennek megállapítása során nem elégséges a közbeszerzési igény majdani, 71 Vö.: Ptk. 4. (4) bekezdés: Saját felróható magatartására elınyök szerzése végett senki sem hivatkozhat. 72 Fıvárosi Ítélıtábla 3.Kf /2010/7. 73 A Közbeszerzési Döntıbizottság D. 512/8/2007. sz. határozata 74 A Közbszerzési Döntıbizottság D. 530/6/2007. sz. határozata 38

39 potenciális bekövetkezésérıl való tudomásszerzés, hanem az elıreláthatóság megállapításához azt az idıpontot kell figyelembe venni, amikortól az ajánlatkérı pontos ismeretekkel rendelkezik a beszerzési igényrıl. 75 A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatásának elıbb említett három fı esetköre mellett a Kbt. külön eseteket rögzít az egyes beszerzési tárgyakhoz kapcsolódóan is. Lényeges, hogy az ajánlatkérı a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazásakor eljárását akár több jogcímre is alapíthatja, melyek fennállása (fenn nem állása) külön-külön viszgálandó. 76 Annak ellenére, hogy az uniós jogalkotó célja szerint a tárgyalásos eljárás a közbeszerzési eljárások között kivételesen alkalmazható, az 1990-es évek végétıl kezdve mégis a tárgyalásos eljárások számának fokozatos, már-már túlzott emelkedését lehetett megfigyelni. Ezt felismerve a Bizottság úgy döntött, hogy a tárgyalásos eljárások visszaszorításának érdekében bevezet egy olyan új jogintézményt, amely amellett, hogy a verseny szempontjából is megfelelıbb, egyúttal alkalmas arra, hogy kitöltse a nyílt és meghívásos eljárás, valamint a tárgyalásos eljárás alkalmazhatósága közötti őrt A versenypárbeszéd A versenypárbeszéd az EU közbeszerzési szabályanyaga 2004-es reformjának eredményeként került be az egyes nemzeti közbeszerzési jogokba, így a hatályos magyar közbeszerzési törvénybe is. Alkalmazására 2006-tól van lehetıség a tagállami szabályozás által meghatározott azon különlegesen összetett esetekben, amikor az ajánlatkérı szerv úgy ítéli meg, hogy a nyílt vagy a meghívásos közbeszerzési eljárás nem tenné lehetıvé a szerzıdés odaítélését. 77 Azt, hogy mit kell különlegesen összetett eset alatt értenünk, a 2004/18/EK irányelv határozza meg értelmezı rendelkezései között. Az 1. cikk (11) bekezdése rögzíti, hogy különlegesen összetett a helyzet, amikor az ajánlatkérı objektíve nincs abban a helyzetben, hogy a mőszaki leírásra vonatkozó rendelkezésekkel összhangban meghatározza az igényeinek vagy céljainak megfelelı mőszaki eszközöket, illetıleg az adott projekt jogi, pénzügyi feltételeit. Maga a versenypárbeszéd egy olyan eljárást jelöl, amelynek során bármely gazdasági szereplı kérelmezheti részvételét, és amelynek keretében az ajánlatkérı szerv párbeszédet folytat az eljárásba bevont a Kbt. terminológiájával a kiválasztott jelentkezıkkel, azzal 75 Fıvárosi Ítélıtábla 4.Kf.27/201/2008/8. 76 ÍH /18/EK irányelv, 29. cikk, (1) bekezdés 39

40 a céllal, hogy a követelményeinek megfelelı egy vagy több alternatívát dolgozzon ki, amelynek, illetve amelyeknek alapján a kiválasztott jelentkezıket ajánlattételre hívja fel. 78 A versenypárbeszéd tehát bizonyos szempontból rokonságot mutat mind a meghívásos, mind a tárgyalásos eljárással, azok elınyeit ötvözi, hiszen a jelentkezık közül elızetesen válogat, mint ahogyan az ajánlattevı ezt a meghívásos eljárás során is teszi, másrészt viszont tárgyalásokat (az irányelv szóhasználatával élve párbeszédet) folytat le a szelekció feltételeirıl. További hasonlóságként említhetı, hogy akárcsak a tárgyalásos eljárás, a versenypárbeszéd is csak meghatározott feltételek teljesülése esetén alkalmazható, vagyis szintén a korlátozással tartható eljárások körébe tartozik. A versenypárbeszéd alapvetıen egy háromszakaszos eljárás, habár a Kbt. kifejezetten csak két szakaszt, a részvételi és az ajánlattételi szakaszt határolja el. Az Egyesült Királyság Kormányzati Kereskedelmi Hivatalának és Pénzügyminisztériumának közös ajánlása azonban szintén három szakaszt (párbeszédet megelızı szakasz, párbeszéd, párbeszédet követı szakasz) határol el 79, és az Európai Bizottság versenypárbeszédhez kapcsolódó értelmezı közleménye 80 is az eljárás hármas tagolásáról beszél. A továbbiakban a Kbt. megoldásától eltérve a versenypárbeszédet én magam is háromszakaszos eljárásként ismertetem. A versenypárbeszéd elsı, úgynevezett részvételi szakaszában az ajánlatkérı szerv hirdetményt tesz közzé (részvételi felhívás), amely alapján az eljárásra jelentkezhetnek az ajánlatkérı által megjelöltek, valamint mindazok, akik alkalmasak a szerzıdés teljesítésére. 81 Ezt követıen az ajánlatkérı szerv kiválasztja azokat a részvételre jelentkezıket, akik a késıbbiekben részt vesznek majd az eljárásban, vagyis akikkel párbeszédet kezd. A párbeszéd megkezdésével az eljárás a második szakaszába lép, amelynek célja az, hogy az ajánlatkérı és a résztvevık között folytatott folyamatos információcsere, párbeszéd eredményeként megfogalmazást nyerjenek az ajánlatkérı pontos igényei, és a lehetséges megoldások (megoldási javaslatok), és ennek megfelelıen a résztvevık a legjobb ajánlatot nyújthassák majd be. Az ajánlatkérıt a párbeszédek lefolytatásának megszervezése során gyakorlatilag semmilyen elıírás nem köti, szabadon döntheti el, hogy elsıként egy úgynevezett projektindító találkozó ( Kick-off-Meeting ) keretében találkozik a résztvevıkkel, avagy elıször írásban kéri be a megoldási javaslatokat és ezek alapján kezdi /18/EK irányelv, 1. cikk, (11) bekezdés, c) pont, Kbt /A. pont 79 Competitive Dialogue in OGC/HMT Joint Guidance on Using the Procedure, Office of Government Commerce, a letöltés ideje: november 27., 11. o. 80 Az Európai Bizottság értelmezı jegyzete: Klasszikus irányelv Versenypárbeszéd, CC/2005/04_rev 1, Brüsszel, október 5., _versenyparbeszed-_hu_vegleges.pdf, a letöltés ideje: november Kbt. 123/B., (3) bekezdés 40

41 majd meg a párbeszédet (párbeszédeket). 82 A párbeszédek lezárulását követıen az ajánlatkérı felkéri a résztvevıket, hogy a párbeszéd folyamán bemutatott és meghatározott megoldás vagy megoldások alapján nyújtsák be végleges ajánlatukat. Ettıl a ponttól kezdve az eljárás a harmadik, ajánlattételi szakaszába lép, ahol a résztvevık oldaláról megtörténik a végsı ajánlattétel. Ezt követıen az ajánlatkérı elbírálja a beérkezett ajánlatokat, és a gazdaságilag legelınyösebb ajánlat szempontjának figyelembe vételével kiválasztja a számára legkedvezıbb ajánlatot. A versenypárbeszéd elıbbiekben röviden bemutatott folyamatát, és az eljárás alapvetı jellemzıit alapul véve úgy tőnhet, hogy a közbeszerzési eljárás ezen újabb típusa a már korábban létezı típusoknál is bonyolultabb képet mutat, hiszen alkalmazására eleve csak különösen összetett szerzıdések esetén kerül sor. Minthogy azonban az eljárás alkalmazására csupán 2006 óta van lehetıség, a közbeszerzés versenypárbeszéd útján történı lefolytatásának tömeges elterjedésérıl valójában még az EU egyetlen tagállamában sem beszélhetünk. Ennek ellenére azonban bizonyos tapasztalatok megfogalmazása már így is lehetséges, a 2006 óta eltelt tapasztalatok összegezhetık. Egy német tanulmány 83 a versenypárbeszédre vonatkozó rendelkezések hatályba lépésétıl a 2007 augusztusáig terjedı idıszakban vizsgálta, hogy Németországban hány esetben kerül sor ezen új közbeszerzési eljárási forma alkalmazására. Az eredmény kifejezetten meglepı: a vizsgált idıszakban, Németországban mindössze 53 ilyen eljárás indult, ami rendkívül kevés, különösen, ha figyelembe vesszük például azt, hogy Franciaországban a versenypárbeszédek száma havonta (!) közé tehetı. 84 Kérdésként merül tehát fel: mivel magyarázható a versenypárbeszédek kifejezetten alacsony száma, milyen jogi és gyakorlati problémák vannak, amelyek megnehezítik ezen új eljárási forma alkalmazását? Alapvetıen már az eljárás alkalmazásának lehetısége sem egészen egyértelmő, hiszen komoly értelmezési problémákat jelent az eljárás különösen összetett 85 jellege. A Kbt. 123/A. (1) bekezdése szerint ez a különös összetettség akkor áll fenn, ha az ajánlatkérı (a) a közbeszerzés tárgyára vonatkozó közbeszerzési mőszaki leírás meghatározására vagy (b) a szerzıdés típusának vagy jogi, illetve pénzügyi feltételeinek meghatározására nem, vagy nem a nyílt, illetve meghívásos eljárásban szükséges részletességgel képes. Ez a törvényi 82 OPITZ, Marc: Wie funktioniert der Wettbewerbliche Dialog? Rechtliche und praktische Probleme, In: VergabeR, 4/2006, o., 453. o. 83 FRITZ, Aline: Erfahrungen mit dem Wettbewerblichen Dialog in Deutschland, In: VergaberR, Sonderheft 2a/2008, o. 84 FRITZ i.m., 380. o /18/EK irányelv, 29. cikk, (1) bekezdés 41

42 magyarázat ugyanakkor további kérdéseket vet fel, hiszen szintén nehezen állapítható meg, az, mi is tekintünk a nyílt vagy a meghívásos eljárásban szükséges részletességnek. További problémát jelenthet az a tény is, hogy a többi közbeszerzési eljáráshoz képest a versenypárbeszéd esetén fokozottabban jelenhet meg a résztvevık közötti diszkrimináció, hiszen a hosszadalmas, és többnyire zárt ajtók mögött lefolytatott párbeszédek során nem garantálható, hogy a résztvevık valamelyike nem jut többletinformációhoz. 86 Megjegyezhetjük viszont, hogy ez nemcsak a versenypárbeszéd, hanem általában valamennyi közbeszerzési eljárás egyik központi problémája is egyben. A versenypárbeszédek különösen érzékeny és problematikus területe a titokvédelem, amely az ajánlatkérı és a résztvevık között fennálló bizalmi viszonyból ered. Az eljárás során az ajánlatkérı párbeszédet folytat a résztvevıkkel, amelynek során tudomására juthatnak (és jutnak is) olyan információk, amelyet az adott résztvevı kifejezetten üzleti titoknak 87, de legalábbis olyan bizalmas információnak (például know-how) minısít, amelyet nem kíván a többi résztvevı tudomására hozni. Ezeket az ajánlatkérı kizárólag abban az esetben oszthatja meg az eljárás többi résztvevıjével, amennyiben a titokgazda ehhez kifejezetten hozzájárul. Az üzleti titok és más bizalmas információk lehetı legteljesebb védelme érdekében a Kbt. elıírja, hogy az adott megoldási javaslatban kifejezetten rögzíteni kell, annak mely része üzleti titok, és mely információk közölhetık a többi résztvevıvel. 88 Habár a Kbt. hivatkozott rendelkezése egyfajta biztonságot nyújt az üzleti titok védelme terén, mégsem zárja ki teljes mértékben annak lehetıségét, hogy az ajánlatkérı a cherry-picking módszert alkalmazza, vagyis kimazsolázza a megoldási javaslatok legértékesebb, leghasználhatóbb elemeit, hogy a késıbbiekben így jusson majd hozzá a számára lehetı legjobb megoldáshoz. Az üzleti titokhoz és a bizalmas információkhoz szorosan kapcsolódik a szellemi alkotások védelme, különösen a know-how védelme is, amelyekre való utalást a hatályos Kbt. egyáltalán nem tartalmaz. Egyfajta minimális, ezen alkotások védelmére irányuló törekvésnek tekinthetı ugyanakkor például a román közbeszerzési törvény egyik rendelkezése, amelyben a jogalkotó kimondja, hogy az ajánlatkérı köteles biztosítani a bizalmas információk védelmét, 86 OPITZ i.m., o. 87 A Kbt. alkalmazása során (annak pontja alapján) üzleti titok alatt a Ptk ának (2)-(3) bekezdésében így meghatározott fogalom értendı. 88 Kbt. 123/D., (3) bekezdés, c)-d) pontja 42

43 így különösen azokat, amelyek üzleti titokra vagy szellemi alkotásra vonatkoznak. 89 A német jog az üzleti titok védelmén túl a személyes adatok védelmének is figyelmet szentel. 90 Azt figyelembe véve, hogy a magyar Kbt. a közbeszerzési eljárások során az üzleti titok Ptk-ban meghatározott fogalmát rendeli alkalmazni, felveti a kérdést, hogy egy esetleges jogsérelem esetén ez automatikusan jelenti-e azt is, hogy a titokgazda az általa üzleti titoknak minısített információ nyilvánosságra (legalábbis a többi résztvevı tudomására) jutását követıen a Ptk. 84. szerinti polgári jogi igényt is érvényesíthet az ajánlatkérıvel szemben. A Kbt (2) bekezdése rögzíti, hogy a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerzıdéssel kapcsolatos jogviták (egyes kivételektıl eltekintve), valamint a közbeszerzési eljárással kapcsolatos polgári jogi igények elbírálása a bíróság hatáskörébe tartozik. Ilyen polgári jogi igény az üzleti titok megsértésébıl eredı igény is, vagyis ez esetben a bíróság, és nem a Közbeszerzési Döntıbizottság jár el. Az elıbbiekben említett problémakörök, vagyis a versenypárbeszéd alkalmazhatóságának meghatározása, illetıleg a titokvédelemmel kapcsolatosan felmerülı kételyek mellett érdemes rögzíteni azt is, hogy a versenypárbeszéd lefolytatása a többi közbeszerzési eljárási típushoz képest jelentıs többletköltségekkel jár, amely szintén közrejátszik abban, hogy az ajánlatkérık kevésbé döntenek szívesen ezen eljárás alkalmazása mellett. Fontos továbbá felhívni a figyelmet arra, hogy egyes szerzık szerint bizonyos vonatkozásokban a WTO közbeszerzésre vonatkozó egyezményével való összhang is megkérdıjelezhetı Az egyszerő közbeszerzési eljárás A közbeszerzési értékhatárok ismertetésénél már kitértem arra, hogy a közösségi közbeszerzési értékhatárok elérésétıl vagy el nem érésétıl függıen különbözı eljárási rend alkalmazható. A közösségi értékhatárt elérı, illetve azt meghaladó beszerzések esetén a közösségi közbeszerzési eljárás alkalmazandó. Azoknál a beszerzéseknél viszont, amelyek ezt az értékhatárt nem érik el, ugyanakkor a költségvetési törvény által meghatározott, nemzeti közbeszerzési értékhatárt viszont meghaladják, a Kbt. egyszerő közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályai alkalmazandók. 89 Law regarding the award of the public procurement contracts, public works concession contracts and services concession contracts, 24., OECD, a letöltés idıpontja: március POLENZ, Sven: Informationsfreiheit und Vergaberecht, In: NVwZ, 2009, Heft 14, o., 886. o. 91 Ld. errıl bıvebben: KNAUFF, Matthias: Neues europäisches Vergabeverfahrensrecht: Der wettbewerbliche Dialog, In: VergabeR, 3/2004, o., o. 43

44 Megjegyezendı, hogy korábban hazánkban valamivel bonyolultabb eljárási rend volt hatályban (trichotom rendszer, külön közösségi, nemzeti és egyszerő eljárási rend), azonban a jogalkotó a Kbt es módosításával 92 a korábbi rendszer egyszerősítése és a közbeszerzés átláthatóbbá tétele érdekében ezt az összetettséget, vagyis a nemzeti eljárási rendet megszüntette. Az újonnan bevezetett egyszerő eljárás alkalmazandó mind a klasszikus, mind pedig a közszolgáltató ajánlatkérık esetén a nemzeti beszerzési értékhatárt meghaladó, azonban a közösségi értékhatárt el nem érı beszerzéseik esetén, továbbá mindazokban az esetekben, amelyekben a korábbi szabályozás a módosítással szintén megszüntetett egyszerősített eljárást rendelte alkalmazni. A Kbt. az egyszerő eljáráson belül megkülönbözteti az általános egyszerő eljárást ( ) és a különös egyszerő eljárást ( ), mely utóbbi különösségét az ajánlatkérı szervekbıl nyeri, minthogy ezen eljárások ajánlatkérıi a vízügyi, az energia-, a közlekedési és a postai ágazatokban mőködı egyes ajánlatkérık. A megkülönböztetés alapján elmondhatjuk, hogy a magyar jogalkotó egyetlen jogszabályba próbálja átültetni a 2004/18/EK és a 2004/17/EK irányelv rendelkezéseit, és az irányelvek által kijelölt kettısséget a Kbt. egész folyamán megtartja, a közösségi értékhatárokat és a nemzeti értékhatárokat meghaladó beszerzések esetén is A keretmegállapodásos eljárás 93 A keretmegállapodás az EU 2004-es közbeszerzési reformjának eredményeként bevezetett, azonban csak relatíve új jogintézmény, minthogy már az új irányelvek hatályba lépése elıtt is ismert volt a szektorális beszerzések területén. Azáltal, hogy az uniós jogalkotó a jogintézményt a klasszikus ajánlatkérık számára is elérhetıvé tette, új jelentést adott a keretmegállapodásnak, egyidejőleg több olyan gyakorlati problémát is generálva ezzel, amelyek korábban egyáltalán nem, vagy csak nagyon ritkán merültek fel. Keretmegállapodás alatt az olyan, egy vagy több ajánlatkérı szerv és egy vagy több gazdasági szereplı között létrejött szerzıdés értendı, amelynek célja az egy adott idıszakban odaítélendı szerzıdésekre irányadó feltételek megállapítása, különösen az 92 A közbeszerzésekrıl szóló évi CXXIX. törvény módosításáról szóló évi CVIII. törvény. Megjelent: Magyar Közlöny, évi 187. szám 93 A keretmegállapodásos eljárás kifejezést a közösségi közbeszerzési irányelvek nem tartalmazzák, azt mindössze a magyar Kbt. 7/A. címe használja azoknak a közbeszerzési eljárásoknak a megnevezésére, amelyekben keretmegállapodás létrehozására kerül sor. 44

45 árra és szükség szerint az elıirányzott mennyiségre vonatkozóan. 94 A keretmegállapodás jogintézményének alkalmazása teljes mértékben az ajánlatkérı belátásától, döntésétıl függ, azonban amennyiben az alkalmazás mellett dönt, az nem szolgálhat arra, hogy valamilyen visszaélésszerő magatartást tanúsítson, vagyis nem irányulhat a verseny akadályozására, korlátozására, torzítására. 95 A Kbt. 136/A. (9) bekezdése átveszi az irányelv elıbb hivatkozott rendelkezését, és szintén kimondja a versenykorlátozási célú keretmegállapodások alkalmazásának tilalmát. Az intézmény bevezetése alapvetıen azt a célt szolgálja, hogy a keretmegállapodás érvényességi idején belül az ajánlatkérı és az általa kiválasztott ajánlattevı között az úgynevezett visszatérı beszerzések (ismétlıdıen lefolytatandó beszerzési eljárások) 96 eredményeként megkötendı szerzıdések esetén ne kelljen újra és újra tárgyalni a szerzıdéses feltételekrıl, hanem a keretmegállapodásban meghatározott feltételek kerüljenek alkalmazásra. 97 Ez azt jelenti, hogy adott esetben akár a verseny újbóli megnyitása alól is mentesülhet az ajánlatkérı, attól függıen, hogy a keretmegállapodás tartalmazza-e valamennyi szerzıdéses feltételt, avagy sem. Az Európai Bizottságnak a keretmegállapodás mint a klasszikus ajánlatkérık által alkalmazható új közbeszerzési jogi jogintézmény alkalmazásának megkönnyítése érdekében kiadott értelmezı jegyzete 98 is felhívja a figyelmet a keretmegállapodások imént említett két típusára, vagyis különbséget tesz a valamennyi feltételt meghatározó, valamint azok között a keretmegállapodások között, amelyek nem határozzák meg valamennyi feltételt. Pusztán magyarázó célzattal, az értelmezı jegyzet elıbbieket keretszerzıdésnek, míg utóbbiakat szők értelemben vett (stricto sensu) keretmegállapodásoknak nevezi. 99 A szők értelemben vett megállapodások lényege abban áll, hogy mivel nem tartalmazzák valamennyi szerzıdéses feltételt, akadnak olyan feltételek, amelyek meghatározására majd utólag (a keretmegállapodás megkötéséhez képest egy késıbbi idıpontban) kerül sor. Ehhez képest a keretszerzıdések esetén mivel valamennyi feltételt tartalmazzák nem szükséges a versenyt újból megnyitni, ebben áll a keretmegállapodás és a keretszerzıdés közötti legfıbb különbség. A keretszerzıdés keretmegállapodás terminológiai kettısségével, illetıleg a feltételek /18/EK irányelv, 1. cikk, (5) bekezdés /18/EK irányelv, 32. cikk, (2) bekezdés, ötödik albekezdés 96 ROSENKÖTTER, Annette SEIDLER, Anne-Carolin: Praxisprobleme bei Rahmenvereinbarungen, In: NZBau, 2007, Heft 11, o., 684. o /18/EK irányelv, (11) preambulumbekezdés 98 Az Európai Bizottság értelmezı jegyzete: Klasszikus irányelv Keretmegállapodás, CC/2005/03_rev 1, Brüsszel, július 14., _keretmegallapodasok-_hu_vegleges.pdf, a letöltés ideje: november CC/2005/03_rev 1, 3. o. 45

46 rögzítettségével kapcsolatosan érdemes megemlíteni egy 2006-os ítélıtáblai döntést, amely rögzítette, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött vállalkozási keretszerzıdést elnevezésétıl függetlenül végleges szerzıdésként kell elbírálni, amennyiben az tartalmazza a vállalkozási szerzıdés valamennyi lényeges elemét. 100 (Mellékesen érdemes megjegyezünk, hogy a szők értelemben vett keretszerzıdések dogmatikai problémát is felvetnek, amennyiben azok némi rokonságot mutatnak az elıszerzıdés intézményével is. Graef kifejezetten nekünk szegezi a kérdést: vajon szerzıdés-e egyáltalán a keretmegállapodás? 101 Magánjogi megközelítésben tényleg érdekes lehet, hogy a keretmegállapodást mint szerzıdést vagy mint a Ptk (1) bekezdése szerinti elıszerzıdést (pactum de contrahendo) kezeljük. A Ptk (2) bekezdése rögzíti, hogy a szerzıdés létrejöttének alapvetı feltétele a szerzıdı feleknek a szerzıdés lényeges (lényegesnek minısített) elemeiben (essentialia negotii) való megállapodása. Bíró György szerint a keretszerzıdés a tartós gazdasági kapcsolatban álló felek absztrahált szerzıdéses feltételeinek konszenzusos rögzítése, amely a felek számára nyitva hagyja a keretszerzıdés tartalmától való eltérés lehetıségét, és amelybıl egyébként a konkrét szerzıdést illetıen szerzıdéskötési kötelezettség nem keletkezik. 102 A keretmegállapodások ugyanakkor tipikusan csak az adott beszerzésre vonatkozó lényeges elemeket rögzítik, azonban tartalmaznak kikötést késıbbi szerzıdések lehetséges megkötésére vonatkozóan. A keretmegállapodás tehát közvetlenül nem keletkeztet teljesítési kötelezettséget, csupán egy olyan megállapodást jelent, amely bemutatja a jövıbeli beszerzéseket 103, amely azonban több, mint puszta szándéknyilatkozat.) A keretmegállapodások az elıbb ismertetett két típuson belül még tovább bonthatók aszerint is, hogy a megállapodás megkötésére egyetlen gazdasági szereplıvel kerül sor (ezeket nevezzük egyedi keretszerzıdéseknek), avagy az ajánlatkérı több gazdasági szereplıvel hozza létre a keretmegállapodást (többszereplıs keretszerzıdések). Abban az esetben, ha az ajánlatkérı a többszereplıs keretmegállapodás mellett dönt, úgy a 2004/18/EK irányelv 32. cikkének (4) bekezdése értelmében a gazdasági szereplık száma legalább három kell, hogy legyen. Ennek feltétele az, hogy megfelelı számú gazdasági szereplı feleljen meg a kiválasztási szempontoknak, illetıleg megfelelı számú elfogadható ajánlat feleljen meg az odaítélési szempontoknak. 100 ÍH GRAEF, Eberhard: Rahmenvereinbarungen bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen de lege lata und de lege ferenda, In: NZBau, 2005, Heft 10, , 563. o. 102 BÍRÓ György: A keretszerzıdés új megközelítésben, In: Jogtudományi Közlöny, 1988/4. szám, o., 210. o. 103 GRAEF i.m o. 46

47 A gyakorlatban azok a megállapodások, amelyeket az ajánlatkérı mindössze egyetlen gazdasági szereplıvel köt meg, és tartalmaz valamennyi feltételt, ritkán vetnek fel jogalkalmazási nehézségeket. Annál több bizonytalanság merül fel a több gazdasági szereplıvel megkötött keretmegállapodások esetén, különösen akkor, ha az nem rögzíti valamennyi feltételt. A keretmegállapodások legfıbb veszélye, hogy mivel abban az ajánlatkérı a gazdasági szereplıvel megkötendı szerzıdések feltételeit rögzíti, és a megállapodás meghatározott idıre (maximálisan négy évre, kivételes esetben ennél hosszabb idıre) szól, ezalatt az idı alatt a keretmegállapodás hatálya alá esı beszerzési tárgyak vonatkozásában gyakorlatilag nincs verseny, miközben a cél továbbra is az általános közbeszerzési alapelvek (így például az egyenlı bánásmód és a verseny elve) érvényesülése lenne. Magának a négy éves futamidınek a meghatározása sem egészen aggálytalan, mivel a szabályozás természetesen csak kivételképpen, de enged pozitív irányú eltérést. Kérdés tehát, milyen érdekek motiválhatták az uniós jogalkotót, amikor lehetıvé tette a keretmegállapodás futamidejének kivételes túllépését. Lehetséges indokként meg kell például említeni azokat a beszerzéseket, amelyek olyan termékeket érintenek, amelyek rövid idı alatt is gyors fejlıdést mutatnak (például számítógépek), illetıleg amelyek értéke viszonylag erısen ingadozik 104, hiszen az ilyen termékek esetén az ajánlatkérı érdekét leginkább az szolgálja, ha valamivel hosszabb futamidıben tud megállapodni az adott gazdasági szereplıvel, szereplıkkel. A futamidı kiterjesztett maximuma azonban nincs rögzítve, így ennek kidolgozása többnyire a tagállamok hatáskörében marad. Ezt erısíti meg az egyik német közbeszerzési kamara eseti döntése is 105, amelyben a testület kimondta, hogy egy 30 éves futamidı meghatározása már visszaélésnek minısül. A keretmegállapodás jogintézménye kapcsán összefoglalásként rögzíthetı, hogy a megállapodás klasszikus ajánlatkérık számára történı hozzáférhetıvé tétele mindenféleképpen pozitív eredmény. Vitathatatlan az is, hogy a keretmegállapodás rugalmasságot visz a közbeszerzési eljárások eddigi merev szabályai közé, és az ajánlatkérı szükségleteinek kapcsolása a szerzıdések odaítélésének racionalizálásához, a közbeszerzési eljárás költségeinek csökkenéséhez vezet. Mindezen pozitív vonások ellenére azonban mégis azt jósolhatjuk, hogy a keretmegállapodás a közbeszerzés során továbbra is csak 104 KNAUFF, Matthias: Neues europäisches Vergabeverfahrensrecht: Rahmenvereinbarungen, In: VergabeR 1/2006, o., 30. o. 105 VK Arnsberg (Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg), Beschluss von VK 29/05. 47

48 mellékszerepet tölt majd be, és ez messze alulmúlja az uniós jogalkotó eredetileg maghatározott elvárásait A dinamikus beszerzési rendszer 106 A dinamikus beszerzési rendszer hasonlóan a versenypárbeszédhez és az imént ismertetett keretmegállapodáshoz a 2004-es reformmal bevezetett nóvum, amely az uniós jogalkotó részérıl egyfajta választ jelent a 21. század kihívásaira. A dinamikus beszerzési rendszer olyan, gyakori beszerzések lebonyolítására szolgáló, teljes mértékben elektronikus folyamat, amelynek jellemzıi a piacon általában rendelkezésre álló formában megfelelnek az ajánlatkérı szerv által meghatározott követelményeknek, és amelynek mőködése határozott idejő, és érvényességi ideje alatt bármely olyan gazdasági szereplı számára nyitott, aki, illetve amely megfelel a kiválasztás szempontjainak és benyújtotta az ajánlattételhez szükséges dokumentációnak megfelelı elızetes ajánlatát. 107 A jogintézmény bevezetésével az uniós jogalkotó legfıbb célja az volt, hogy fokozza a versenyt és ezzel egyidejőleg a közbeszerzést is egyszerősítse, miközben nemcsak idıt, hanem pénzt is megtakarít. 108 A dinamikus beszerzési rendszer esetén ugyanúgy érvényesül az ajánlatkérı választási szabadsága az eljárások között, azonban fontos, hogy az elektronikus folyamat alkalmazása nem jelenthet kibúvót az uniós közbeszerzési szabályok, alapelvek (például egyenlı bánásmód, átláthatóság) alól, hanem ezeknek akárcsak a hagyományos közbeszerzési eljárások esetén az eljárás valamennyi szakaszában érvényesülniük kell. A dinamikus beszerzési rendszerek alkalmazása hasonlóan a keretmegállapodáshoz meghatározott ideig, de maximálisan négy évig tarthat 109, azonban a jogszabály itt is lehetıséget ad az alkalmazási idı meghosszabbítására, kellıen indokolt, rendkívüli esetekben. Minthogy azonban az elektronikus folyamat alkalmazása az ajánlatkérı számára szintén lehetıséget teremt a visszaélésekre, ennek tilalmát a jogszabály itt is külön rögzíti. 110 A jogintézményre vonatkozó uniós szabályok implementálását követıen, a dinamikus beszerzési rendszer alkalmazása részletes szabályainak megalkotására nemzeti szinten kerül sor. A Kbt. alapján erre a Kormány kapott felhatalmazást, azonban tekintettel arra, hogy a 106 A Kbt. dinamikus beszerzési rendszerre vonatkozó bekezdése (41., (4) bekezdés) január 1-jén lépett hatályba, mivel azonban a külön jogszabály még nem került kiadásra, a dinamikus beszerzési rendszer hazánkban jelenleg még nem alkalmazható /18/EK irányelv, 1. cikk, (6) bekezdés, Kbt. 4. 2/C. pont /18/EK irányelv, (12) preambulumbekezdés /18/EK irányelv, 33. cikk, (7) bekezdés, elsı mondat /18/EK irányelv, 33. cikk, (7) bekezdés, második mondat 48

49 vonatkozó jogszabály hazánkban mindezidáig (2011) nem született meg, a dinamikus beszerzési rendszerek alkalmazására jelenleg Magyarországon még nincs lehetıség. Igaz ugyan, hogy az elektronikusan gyakorolható eljárási cselekményeket és az elektronikus árlejtés szabályait külön kormányrendelet ugyan tartalmazza 111, de ezek a rendelkezések az elektronikus jelleg ellenére nem a dinamikus beszerzési rendszer szabályozását jelentik /2007. (X. 4.) Korm. rendelet a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan gyakorolható eljárási cselekmények szabályairól, valamint az elektronikus árlejtés alkalmazásáról 49

50 II. A KÖZBESZERZÉS HATÁLYOS SZABÁLYOZÁSA 2.1. A közbeszerzésre vonatkozó uniós szabályok A közbeszerzés uniós szintő szabályozását több tényezı is indokolja. Az állami beszerzési politika adott esetben versenykorlátozó hatással járhat, amely viszont veszélyeztetheti a közös piac mőködését. Emellett a politika uniós szintő szabályozásának hiányában az állam protekcionista intézkedéseket vezethet be, amely szintén megkérdıjelezi a közös piac megfelelı mőködését. 112 A közbeszerzések jelentıségét a következı számadat is mutatja: az EU-n belül a közbeszerzési szerzıdések értéke csupán 2006-ban meghaladta az 1500 milliárd eurót, amely EU GDP-jének több, mint 16 %-a. 113 A közbeszerzés uniós szintő szabályozásának kialakítására a közös piac kiépítésével párhuzamosan került sor. A vonatkozó szabályozás három fı elvet követ: - A felhívásokat az egész EU területén közzé kell tenni annak érdekében, hogy bármely tagállam vállalkozásának lehetısége nyíljon az ajánlattételre. - Kiemelt szerepet játszik a diszkrimináció tilalma, vagyis az, hogy csupán tagállami hovatartozás alapján nem tehetı különbség az ajánlattevık között. - Ehhez kapcsolódik az eljárás harmadik fı elve, miszerint mind a pályáztatás, mind az eljárás során objektív tényezıket kell meghatározni az ajánlattevık körére tekintettel. 114 Az uniós közbeszerzési szabályokkal kapcsolatosan azonban meg kell jegyeznünk, hogy azok alkalmazása nem teljes körő: kizárólag azokra a beszerzésekre terjed ki hatályuk, amelyek a vonatkozó irányelvekben meghatározott közösségi értékhatárokat elérik, vagy azt meghaladják. Abban az esetben, ha a beszerzés értéke a megjelölt értékhatárt nem éri el, úgy a nemzeti közbeszerzési szabályok érvényesülnek, a vonatkozó szabályban meghatározott eljárási rend szerint. Dolgozatom jelen fejezetében kizárólag a közösségi értékhatárt meghaladó beszerzésekre vonatkozó uniós szabályokkal foglalkozom, külön-külön ismertetve a klasszikus ajánlatkérıkre és a közszolgáltatókra vonatkozó rendelkezéseket. 112 KENDE Tamás SZŐCS Tamás: Bevezetés az Európai Unió politikáiba, KJK-KERSZÖV Jogi és Üzleti Kiadó Kft., Budapest, 2005, 396. o a letöltés ideje Public Procurement in the European Union Guide to the Community Rules on public procurement of services other than in the water, energy, transport and telecommunications sectors, European Commission, a letöltés ideje , 1. o. 50

51 A hatályos szabályozás kialakulása Mielıtt részletesen megvizsgálnánk a hatályos uniós közbeszerzési szabályokat, érdemes röviden áttekinteni a közbeszerzésre vonatkozó uniós szabályanyag kialakulásának folyamatát. Az EU közbeszerzési szabályozás egy igen hosszas, és lassú folyamat eredményeként jött létre. Maga az Európai Unió mőködésérıl szóló szerzıdés (a továbbiakban EUMSz.), illetıleg korábban az EK-Szerzıdés az állami megrendelésekre nem tartalmazott kifejezett rendelkezést, sıt cikkeiben nem is szerepelt és ma sem szerepel a közbeszerzés szó, így a tagállamok a közbeszerzést, a közmegrendelések területét viszonylag hosszú idın keresztül nem is tekintették a belsı piac elemének, azt a négy alapszabadság hatályán kívül esı területként kezelték. 115 Az 1970-es évektıl kezdve az Európai Közösségen belül fokozatosan megindult a tıkeliberalizáció, s ez kihatott a közbeszerzések piacára is. A Közösség célul tőzte ki, hogy az állami megrendelések területén is fokozatosan felszámolja a tagállamok közötti korlátokat, ezáltal biztosítván, hogy adott tagállam minisztériumai, önkormányzatai és más, közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett intézményei által meghirdetett beszerzési eljárásokban más tagállamok vállalkozásai is indulhassanak, és megnyerhessék ezeket az állami megrendeléseket. 116 Az állami megrendeléseket tehát a közös piac céljának megvalósítására hivatkozva kezdték szabályozni, mely piac kialakításához különbözı nemzetközi tényezık is hozzájárultak, így például különösen nagy jelentıséggel bír a WTO keretében kidolgozott, 1979-ben aláírt Általános Közbeszerzési Megállapodás (a továbbiakban Megállapodás). 117 Ekkoriban elsıdleges célként a közbeszerzések határon túlra való kiterjesztése, a határon átnyúló közbeszerzés megteremtése fogalmazódott meg. A közbeszerzések átfogó, közösségi szintő szabályozására elsıként az Egységes Európai Okmányt elıkészítı Fehér Könyv 118 tett javaslatot, a 1990-es években pedig már 115 TÖRÖK GYİRFFY HERNÁDI i.m. 11. o. 116 BOZZAY Erika: Közbeszerzés az Európai Unióban, Európai füzetek az uniós csatlakozásról, Miniszterelnöki Hivatal Kormányzati Stratégiai Elemzı Központ, Budapest, 2004, 1. o. 117 Government Procurement Agreement, GPA 118 A Bizottság Fehér Könyve a belsı piacról (Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the European Council (Milan, June 1985), COM (85)

52 sorra születtek a közbeszerzést szigorúbban szabályozó irányelvek 119, amelyek célja legfıképpen az volt, hogy segítséget nyújtsanak az egységes piac megteremtéséhez és mőködésének biztosításához, illetve megakadályozzák azt, hogy az állami megrendeléseket kizárólag hazai ajánlattevık nyerjék el. A GATT-WTO Uruguayi Fordulójának ( ) eredményeként 1994-ben elfogadták a Megállapodás módosítását 120, amely január 1-tıl hatályos. A módosítás célja, hogy létrehozza a közbeszerzési szerzıdésekkel összefüggı, kiegyensúlyozott jogok és kötelezettségek multilaterális keretét, a világkereskedelem liberalizálása és növekedése érdekében. A módosítás a közösségi joggal összhangban elıírja a legnagyobb kedvezmény elvének érvényesítését a közbeszerzési eljárások során. A régi, és az 1990-es évek során, többszörösen is módosított közösségi közbeszerzési irányelveket számtalan kritika érte azok elavultsága, rugalmatlansága és átláthatatlansága miatt. Az irányelvek felépítése a szakértık és a jogalkalmazók szerint is túlzottan összetetté, bonyolulttá vált. A Bizottság egy 1996-os jelentésében úgy fogalmazott, hogy a közbeszerzések mértéke messze alulmúlta a korábbi várakozásokat, és ez részben a vonatkozó szabályanyag alkalmazásában megnyilvánuló nehézkességnek is köszönhetı. Zöld könyvével a Bizottság egyúttal vitát kezdeményezett a közösségi közbeszerzési politikáról, és már elıirányozta a vonatkozó uniós joganyag felülvizsgálatát. Az új közbeszerzési irányelvek kidolgozása 2000-tıl fokozatosan valósult meg, és hosszas tárgyalások után többek között például az EU keleti irányú kibıvülésére is tekintettel 2004-ben született meg a jelenleg is hatályos két új közbeszerzési irányelv, amelyek nemcsak a közbeszerzések jogi kereteit egyszerősítették, hanem új rendelkezéseket is bevezettek a közpénzek felhasználása átláthatóságának érdekében. A beszerzési tárgyak tekintetében, a korábbi töredezettséget felszámolva egységes szabályozás alakult ki, amelyet azonban a másik oldalról, az ajánlatkérıi kör vonatkozásában, dichotom rendszer kialakítása egészített ki. A közszolgáltatók közbeszerzéseit szabályozó 17/2004/EK irányelv és az úgynevezett klasszikus ajánlatkérık közbeszerzéseire vonatkozó 18/2004/EK irányelv nemzeti jogokba történı átültetésének, vagyis implementálásának határideje január 31. volt. Az új 119 A Tanács 92/50/EGT irányelve a szolgáltatás megrendelésére irányuló közbeszerzési eljárások összehangolásáról, a Tanács 93/36/EGK irányelve az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési eljárások összehangolásáról, a Tanács 93/37/EGK irányelve az építési beruházásra irányuló közbeszerzési eljárások összehangolásáról, a Tanács 93/38/EGK irányelve a vízügyi, az energia-, a közlekedési és a távközlési ágazatokban mőködı szervezetek közbeszerzési eljárásainak összehangolásáról. 120 A Tanács határozata (1994. december 22.) a többoldalú tárgyalások uruguayi fordulóján ( ) elért megállapodásoknak a Közösség nevében a hatáskörébe tartozó ügyek tekintetében történı megkötésérıl, HL L 336., , 1-2. o. 52

53 irányelveknek különösen két fı területen kellett kihívásokkal szembenézniük: a korábbi irányelvek hiányosságait pótolva, a technikai gyengeségeket orvosolva kell hatékony szabályozást kialakítaniuk, miközben egyúttal szükség van arra is, hogy változásokat érjenek el az egész közbeszerzési kultúrában, a tagállami közszektorokban. Az új irányelvek fı eredményének a korábbi bonyolult szabályozás egyfajta konszolidációja tekinthetı, hiszen 2006-tól a közbeszerzési rendelkezéseket egyetlen irányelv foglalja össze, (természetesen külön-külön a kormányzati beszerzık és a közszolgáltatók vonatkozásában). Mindemellett megfigyelhetı a szabályanyag korszerősítése, a vonatkozó rendelkezések pedig lényegesen rugalmasabbá és egyszerőbbé váltak. Számos változásnak lehetünk tanúi, így például mindkét szektorban változtak a beszerzési értékhatárok és a határidık, bevezetésre került az e-közbeszerzés, és változtak továbbá az elbírálási kritériumok is. Új eljárásként jelent meg a már korábban említett versenypárbeszéd, valamint a keret-megállapodás intézménye, illetıleg a dinamikus beszerzési rendszerek. Az említett két irányelv módosítására a 2005/51/EK irányelvvel 121 került sor, de továbbra is hatályban vannak valamivel korábbi normák is, így a Tanács 71/304/EGK 122, 89/665/EGK 123 és 92/13/EGK 124 irányelve is. Az elmúlt idıszak közösségi jogalkotásából kiemelendı továbbá a 2007/66/EK irányelv 125 is, amely a közbeszerzési szerzıdések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások új szabályait állapította meg és teremtett implementációs kötelezettséget az uniós tagállamok, így hazánk számára is. Az irányelvek mellett nem szabad megfeledkeznünk a közbeszerzés területén megjelenı, az irányelvekhez kapcsolódó egyéb rendeletekrıl sem, így például a 2151/2003/EK 126, az 121 A Bizottság 2005/51/EK irányelve (2005. szeptember 7.) a közbeszerzésrıl szóló 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv XX. mellékletének, valamint a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv VIII. mellékletének módosításáról (EGT vonatkozású szöveg), HL L 257., , o. 122 A Tanács 71/304/EGK irányelve (1971. július 26.) az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdésekkel kapcsolatos, a szolgáltatásnyújtás szabadságára vonatkozó korlátozások megszüntetésérıl és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdéseknek képviseleteken vagy fióktelepeken keresztül eljáró ajánlattevık számára történı odaítélésérıl, HL L 185., , 1-4. o. 123 A Tanács 89/665/EGK irányelve (1989. december 21.) az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról, HL L 395., , o. 124 A Tanács 92/13/EGK irányelve (1992. február 25.) a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban mőködı vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról, HL L 76., , o. 125 Az Európai Parlament és a Tanács 2007/66/EK irányelve (2007. december 11.) a 89/665/EGK és a 92/13/EGK tanácsi irányelvnek a közbeszerzési szerzıdések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében történı módosításáról, HL L 335., , o. 126 A Bizottság 2151/2003/EK rendelete (2003. december 16.) a közös közbeszerzési szószedetrıl (CPV) szóló 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról, HL L 329., , o. 53

54 1564/2005/EK 127, a 2083/2005/EK 128 és a 1177/2009/EK 129 rendeletekrıl, amelyek a magyar jogrendszerben is közvetlenül alkalmazhatók, implementálás nélkül, közvetlenül váltak hatályossá. A rendeletek közül lényeges kiemelni a 2195/2002/EK rendeletet 130, amely létrehozta az úgynevezett Közös Közbeszerzési Szószedetet 131, amely egy egységes közbeszerzési osztályozási rendszer segítségével szabványosítja a terminológiát, az ajánlatkérık által a szerzıdések tárgyának leírására használt megnevezéseket, ezzel közösségi szinten elısegítve a közbeszerzési eljárások során felmerülı nyelvi akadályokat. Az irányelvek és rendeletek mellett egy sor egyéb, nem kötelezı jogi dokumentum is a tagállamok rendelkezésére áll, amely utat mutathat a közbeszerzésre vonatkozó szabályok kialakításakor. Ide tartoznak a Bizottság közleményei, értelmezı jegyzetei, valamint az úgynevezett zöld és fehér könyvek, amelyek mind-mind a közbeszerzéssel, illetve annak egyegy speciális szegmensével, például a védelmi beszerzéssel, koncesszióval, valamint a köz-és magánpartnerségek kialakításával foglalkoznak. A Bizottság közleményei közül lényeges kiemelni a magán és közszféra közötti partnerségekrıl 132, valamint a közbeszerzésrıl és a koncessziókról szóló közösségi jogról szóló közleményét 133, illetve a koncesszióról szóló értelmezı közleményt 134, de szintén nagyon fontos a közszféra és magánszféra közötti partnerségekrıl szóló zöld könyv. 135 Az említett partnerségek az utóbbi években egyre inkább teret nyernek, erre tekintettel a vonatkozó szabályokat, illetıleg a partnerség és a közbeszerzés kapcsolatát önálló fejezetben ismertetetem. 127 A Bizottság 1564/2005/EK rendelete (2005. szeptember 7.) a 2004/17/EK és a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelveknek megfelelı, közbeszerzési eljárások keretében megjelenı hirdetmények közzétételére használandó szabványos őrlapok létrehozásáról, HL L 257., , o. 128 A Bizottság 2083/2005/EK rendelete (2005. december 19.) a 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelveknek a közbeszerzési eljárásokban alkalmazandó értékhatárok tekintetében történı módosításáról, HL L 333., , o. 129 Bizottság 1177/2009/EK rendelete (2009. november 30.) a 2004/17/EK, a 2004/18/EK és a 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a közbeszerzési eljárásokra irányadó értékhatárok tekintetében történı módosításáról, HL L 314., , o. 130 Az Európai Parlament és a Tanács 2195/2002/EK rendelete (2002. november 5.) a Közös Közbeszerzési Szószedetrıl (CPV), HL L 340., , o. 131 Common Procurement Vocabulary, CPV 132 Public Private Partnerships, PPPs 133 A Bizottság közleménye az Európai Parlamentnek, a Tanácsnak, az Európai Gazdasági és Szociális Bizottságnak és a Régiók Bizottságának a magán-és közszféra közötti partnerségekrıl (PPP) valamint a közbeszerzésrıl és a koncessziókról szóló közösségi jogról, COM/2005/0569 végleges 134 Az Európai Bizottság értelmezı közleménye a koncesszióról, 2000/C 121/ Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions, COM/2004/0327 végleges,

55 A közbeszerzés uniós szintő szabályozásának lényeges eleme, hogy a közbeszerzések szabályozására nem egységesen kerül sor, hanem elsıdlegesen szektoronként (kormányzati beszerzık és közszolgáltatók). A közbeszerzésre vonatkozó uniós joganyag felülvizsgálatát megelızıen a szektorális szabályozás mellett a beszerzési tárgyanként való szabályozás is érvényesült, hiszen a korábban már említett 93/36/EGK, 93/37/EGK és 92/50/EGK irányelvek külön-külön tartalmaztak rendelkezéseket az árubeszerzésekre, az építési beruházásokra és a szolgáltatásmegrendelésekre. A szabályozás imént ismertetett módja azonban jelentısen átalakult, tıl kizárólag a szektorális szabályozás maradt meg, így a vonatkozó közösségi irányelveket a késıbbiekben majd ezen elhatárolásnak megfelelıen ismertetem. Jól látható, hogy a közbeszerzések uniós szintő szabályozása leginkább másodlagos szabályok, irányelvek által történik, amely azt jelzi számunkra, hogy e szabályok csupán a közbeszerzési eljárás vázát adják meg, a pontosítás, a rendelkezések tartalommal való megtöltése természetesen az uniós joggal összhangban a tagállami jogalkotók feladata. A 2004 márciusában, az Európai Parlament és a Tanács által elfogadott két közbeszerzési irányelv nemzeti jogokba történı átültetésének határideje január 31. volt, habár bizonyos rendelkezéseket már közvetlenül az irányelveknek a Hivatalos Lapban történı közzétételétıl kezdve alkalmazni kellett. Az irányelvek implementációjához kapcsolódóan érdemes megemlíteni az 1564/2005/EK rendeletet 136, amely a közbeszerzési eljárások keretében megjelenı hirdetmények közzétételére használandó szabványos őrlapok létrehozására vonatkozóan tartalmaz rendelkezéseket. Ide kapcsolható továbbá a 2005/51/EK bizottsági irányelv 137, amely a két 2004-es irányelv egyes rendelkezéseit módosítja. A közbeszerzés mint önálló terület jogi szabályozása elsıdlegesen az uniós intézmények, vagyis az Európai Parlament és a Tanács feladata, amelyhez ugyanakkor szorosan kapcsolódik az egyes tagállamok implementációs tevékenysége. Emellett azonban, a jogterület szabályozásához kapcsolódóan lényeges szerepet tölt be a Bíróság is, amely más területekhez hasonlóan itt is komoly jelentıséggel bír, amennyiben elızetes döntéshozatali eljárás formájában tisztázza a korábbiakban ismertetett irányelvek kérdéses rendelkezéseit, 136 A Bizottság 1564/2005/EK rendelete (2005. szeptember 7.) a 2004/17/EK és a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelveknek megfelelı, közbeszerzési eljárások keretében megjelenı hirdetmények közzétételére használandó szabványos őrlapok létrehozásáról, HL L 257., , o. 137 A Bizottság 2005/51/EK irányelve (2005. szeptember 7.) a közbeszerzésrıl szóló 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv XX. mellékletének, valamint a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv VIII. mellékletének módosításáról (EGT vonatkozású szöveg), HL L 257., , o. 55

56 egyúttal segítséget nyújtva a nemzeti bíróságoknak a közbeszerzési rendelkezések alkalmazásával kapcsolódóan felmerülı jogviták elbírálásában. A Bíróság tevékenységében törekszik egyrészt a közbeszerzési átláthatósági szabályok folyamatos megerısítésére, másrészt viszont fokozottan hangsúlyozza a diszkriminációmentesség és az objektivitás fontosságát. Eljárásai során a Bíróság elveket dolgoz ki, és doktrínákat rögzít, olyan alapvetı fogalmak tartalmát tisztázza, amelyek pontos értelmezése az uniós közbeszerzési szabályanyag alkalmazása során semmiképpen sem kerülhetık meg. A dolgozat további részében a közbeszerzés uniós szabályainak egyes elemeit tekintem át részletesen, elkülönítvén egymástól a klasszikus és a közszolgáltatási szektorra vonatkozó rendelkezéseket. Nem szorítkozom ugyanakkor kizárólag a hatályos irányelvekben foglalt rendelkezésekre, hanem igyekszem azokat a lehetı legteljesebb mértékben a Bíróság joggyakorlatával is kiegészíteni Az uniós közbeszerzés dichotom rendszere Az EU közbeszerzési szabályozása alapvetıen szektorok szerint elkülönítve, dichotom rendszeren belül jelenik meg. Az úgynevezett klasszikus ajánlatkérıkre vonatkozó közbeszerzési szabályokat az (építési) beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 138, míg a közbeszerzés alanyainak másik csoportját képezı közszolgáltatókra (közüzemek) vonatkozó szabályokat a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban mőködı ajánlatkérık beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 139 tartalmazza. A közszolgáltatók közbeszerzéseire már kezdetektıl fogva külön irányelv vonatkozott. A két szektor ilyen módon történı elhatárolását az indokolja, hogy a közszolgáltatási ágazatokban a nemzeti szervek különbözı módszerekkel befolyásolhatják az ajánlatkérık magatartását, beleértve az ajánlatkérık jegyzett tıkéjében való részesedést és az ügyvezetı, döntéshozó, illetve felügyeleti testületeikben való képviseletet Az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK rendelete (2004. március 31.) az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, HL L 134., , o 139 Az Európai Parlament és a Tanács 2004/17/EK irányelve (2004. március 31.) a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban mőködı ajánlatkérık beszerzési eljárásainak összehangolásáról, HL L 134., , o /17/EK irányelv, 2. preambulumbekezdés 56

57 A szabályozás közelebbi megismeréséhez elsıdlegesen elengedhetetlen a fejezet alapfogalmainak tisztázása, amelyre vonatkozóan számunkra nemcsak a vonatkozó irányelv értelmezı rendelkezései adnak iránymutatást, hanem ezek különbözı elemei a Bíróság ítéleteiben kikristályosodva, jogeseteken keresztül nyernek pontosítást. Igaz ugyan, hogy a dolgozat közbeszerzés alapjaival foglalkozó fejezete részben már érintette ezeket az alapfogalmakat, ám tényleges jelentıségüket, kiteljesedésüket a következı néhány oldalon vezetett pontosításokkal érjük el A klasszikus ajánlatkérıkre vonatkozó szabályozás a) Az ajánlatkérık köre A klasszikus ajánlatkérık kifejezés alatt a kormányzati szervezetek értendık. Mint azt már a dolgozat elızı fejezetében is rögzítettem, ajánlatkérınek minısül az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmény, továbbá az egy vagy több ilyen szerv, illetve közjogi intézmény által létrehozott társulás is. 141 Érdekes kérdésként merül ugyanakkor fel a közjogi intézmény fogalmának tisztázása. Az irányelv szerint egy adott intézmény akkor minısül közjogi intézménynek, és ezáltal válhat ajánlatkérıvé, amennyiben a következı feltételeknek egyidejőleg megfelel: a) kifejezetten közérdekő célra jött létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegő; b) jogi személyiséggel rendelkezik; és c) amelyet többségi részben az állam, vagy a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény finanszíroz; vagy amelynek irányítása ezen intézmények felügyelete alatt áll; vagy amelynek olyan ügyvezetı, döntéshozó vagy felügyelı testülete van, amely tagjainak többségét az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény nevezi ki. 142 A fenti kumulatív kritériumoknak megfelelı intézmények közjogi intézménynek tekintendık, és bár újabb és újabb e kategóriának megfelelı intézmények jöhetnek létre, az irányelv III. számú melléklete mégis, tartalmaz egy nem teljeskörő jegyzéket az ide tartozó, az egyes tagállamokban az irányelv elfogadásakor létezı közjogi intézményekrıl. Abban, hogy az elıbbiekben tisztázott kategória helyet kapjon a klasszikus ajánlatkérıi körben, és irányelvi keretek között nyerjen szabályozást, nagy szerepet töltött be a Bíróság, amelynek ítéletei fokozatosan nyomást gyakoroltak az uniós jogalkotókra, hogy a közjogi /18/EK rendelet, 1. cikk (2) bekezdés, (9) pont /18/EK rendelet, 1. cikk (2) bekezdés, (9) pont, második albekezdés 57

58 intézmények kategóriáját önállóan is nevesítsék a klasszikus ajánlatkérık között. A Bíróság újra és újra felhívja a figyelmet arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a közjogi intézmény fogalma közösségi (uniós) jogi fogalom, és mint olyan, a Közösség egészében, önállóan és egységesen kell értelmezni, meghatározása funkcionális szempontból kizárólag a vonatkozó irányelvben felsorolt három konjunktív feltétel alapján lehetséges. Ezen kritériumok ugyanakkor számos esetben tisztázásra szorulnak, s a vonatkozó jogesetek száma is mutatja, hogy az irányelv ide vonatkozó rendelkezése nem alkalmazható minden akadálytól mentesen, hanem igencsak szükség van a pontosításra. Ezt még inkább indokolja az a tény, hogy a jogalkotó nemcsak a klasszikus ajánlatkérıkre, hanem a közszolgáltatásokra vonatkozó irányelv szerinti ajánlattevık körének meghatározásakor is hasonló terminológiát alkalmaz. A nem ipari vagy kereskedelmi jelleg vonatkozásában a Bíróság a BFI-ügy 143 kapcsán kifejtette, hogy a nem ipari vagy kereskedelmi jellegő közfeladat fogalma nem zár ki olyan feladatokat, amelyeket magánvállalkozások is ellátnak vagy elláthatnak. Maga a közjogi intézményi minıség nem függ attól, hogy ezeket a feladatokat az említett szervezet tevékenységén belül milyen arányban látja el, illetıleg attól sem, hogy egy, a közjogi intézménnyel azonos csoportba vagy konszernbe tartozó önálló jogi személy üzletszerő tevékenységet folytat. A Strohal-ügyben 144 hozott ítéletében a Bíróság újrafogalmazta az ajánlatkérı fogalmát, és ennek során foglalkozott a közjogi intézmények kategóriájával is. Kifejtette, hogy a közjogi intézmények az állami akarat megvalósítóiként jelennek meg, az állam közbeszerzési feladatainak megvalósítása során. Lényeges ugyanakkor, hogy a közjogi intézmények fokozottan jelen vannak az úgynevezett általános (gazdasági) érdekő szolgáltatásokhoz 145 kapcsolódó lakossági szükségletek kielégítése során, azonban ez utóbbi szolgáltatások behatárolása egy további, önálló kérdéskört vet fel, amelyhez bizottsági szintén igen bıséges bírósági gyakorlat 146, valamint bizottsági értelmezés 147 is kapcsolódik. 143 C-360/96. sz. Gemeente Arnhem és Gemeente Rheden kontra BFI Holding BV ügyben november 10-én hozott ítélet, EBHT [1998], I o. 144 C-44/96. sz. Mannesmann Anlangenbau Austria AG et al. kontra Strohal Rotationsdruck GesmbH ügyben január 15-én hozott ítélet, EBHT [1998], I-73. o. Az ítélet ismertetését és részletes elemzését lásd: BOVIS, Christopher, In: Common Market Law Review, Issue 1, Volume 36, 1999, Kluwer Law International, o. 145 services of general economic interest, SGEI 146 C-67/96. sz. Albany-ügyben szeotember 21-én hozott ítélet, EBHT [1999], I o.; 147 A Bizottság közleménye: A Közösség lisszaboni programjának végrehajtása: Az általános érdekő szociális szolgáltatások az Európai Unióban, COM (2006) 177 végleges, Európai Közösségek Bizottsága, Brüsszel,

59 A 2004/18/EK rendelet, 1. cikk (2) bekezdés, (9) pontjának második albekezdésének c) pontja, vagyis a közjogi intézményi minıség harmadik feltétele, vagyis az, hogy mit jelent egy adott intézmény többségi részben való állami finanszírozása, szintén némileg nehezen ragadható meg. A C-337/06. sz. Bayerischer Rundfunk ügyben 148 a düsseldorfi tartományi legfelsıbb bíróság elızetes döntéshozatal iránti kérelemmel fordult a Bírósághoz annak megválaszolása érdekében, pontosan miként is kell értelmezni a klasszikus szektorra vonatkozó irányelv imént említett rendelkezését, azaz mit értünk egy adott intézmény tevékenységének többségi részben való állami finanszírozását elıíró feltétel alatt. Ítéletében a Bíróság hangsúlyozta, hogy az állami finanszírozás feltétele nem követeli meg az állam vagy egyéb közhatalmi szerv közvetlen befolyását a közbeszerzési szerzıdések odaítélése során. b) Beszerzési tárgyak Mint arra korábban már utaltam, 2004-tıl megszőnt a klasszikus ajánlatkérık beszerzéseinek beszerzési tárgyanként való elkülönült szabályozása. A korábbi, fragmentált rendszer helyett az uniós jogalkotók a kodifikációs irányvonalat választották, és így ugyan a klasszikus és a közszolgáltatási szektort különválasztva, mégis egységesen, azonos irányelv keretében kerültek rögzítésre az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra vonatkozó rendelkezések. Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdés alatt olyan közbeszerzési szerzıdések értendık, amelynek tárgya a 2004/18/EK irányelv I. melléklete szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt vagy egy építmény kivitelezése, illetve kivitelezése és tervezése együtt, vagy az ajánlatkérı szerv által megállapított követelményeknek megfelelı építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történı kivitelezése. Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerzıdés az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdéstıl eltérıen olyan közbeszerzési szerzıdést jelent, amelynek tárgya termékek megvétele, bérlete, haszonbérlete, részletvétele vagy pénzügyi lízingje, akár vételi joggal, akár anélkül. Amennyiben egy adott közbeszerzési szerzıdés tárgya áruk szállítása, és a szerzıdés mellékesen beállítási és üzembe helyezési mőveletekre is kiterjed, azt szintén árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerzıdésnek kell tekinteni. 148 C-337/06. sz. Bayerischer Rundfunk és társai ügyben december 13-án hozott ítélet, EBHT [2007], I o. 59

60 A szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerzıdés olyan, az építési beruházásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerzıdéstıl eltérı közbeszerzési szerzıdés, amelynek tárgya a 2004/18/EK irányelv II. mellékletében említett szolgáltatások nyújtása. Amellett, hogy az irányelv az imént meghatározott három beszerzési tárgyra terjed ki elsıdlegesen, további jellemzı sajátosság, hogy két további szerzıdési kategóriát is meghatároz. Rendelkezik egyrészt az építési koncesszióról, amely legfontosabb jellemzıit tekintve az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdéssel azonos típusnak, annak speciális válfajának tekinthetı, ám a kivitelezendı építési beruházás ellenszolgáltatása tekintetében különbség van. Az építési koncesszió esetén szemben az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdéssel az ellenszolgáltatásként a felek vagy kizárólag az építmény hasznosításának jogát jelölik meg, vagy pedig e jogot kiegészítik pénzbeli ellenszolgáltatással, és így, együtt képezik a kivitelezendı építési beruházás ellenértékét. Az építési koncesszió mellett az irányelv említi a szolgáltatási koncessziót is, amely a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdéssel azonos típusú szerzıdés, annak különleges fajtája, azonban az ellenszolgáltatást tekintve az építési koncessziónál ismertetett szabályok alkalmazandók, vagyis ellenszolgáltatásként a szolgáltatás hasznosításának joga szolgál akár önmagában, akár pénzbeli ellenszolgáltatással kiegészítve. Az építési és szolgáltatási koncesszió amellett, hogy speciális beszerzési tárgyként jelenik meg, különös jelentıséggel bír a köz- és magánszféra közötti partnerségek esetén, hiszen azok, a koncesszióra vonatkozó szabályozás által kapcsolódnak a közbeszerzéshez. c) Általános értékhatárok Amikor a közbeszerzések jogi kereteit vizsgáljuk, nem szabad megfeledkeznünk arról, hogy az uniós szabályanyag a közbeszerzések jogának csupán egyik ám az uniós tagállamok közbeszerzési jogalkotását is jelentıs mértékben befolyásoló dimenziója, amely tehát a tagállami közbeszerzési szabályok mellett létezik, és kizárólag bizonyos értékhatárok meghaladása esetén nyer alkalmazást. A két szektorra vonatkozó irányelvben foglalt eredeti értékhatárok már több esetben módosultak, a továbbiakban ezeket az értékhatárokat a legutóbbi, a 1177/2009/EK rendelet módosításainak megfelelıen ismertetem. A 2004/18/EK irányelv az olyan árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzések esetén alkalmazandó, amelyek odaítélésérıl központi kormányzati szervek döntenek, és értékük eléri, vagy meghaladja a euró összeget. Központi kormányzati szervnek tekintendı minden olyan szerv, amely a 2004/18/EK irányelv IV. mellékletében 60

61 szerepel. Ugyanez az összeghatár vonatkozik bizonyos termékek (pl. só, kén, gipsz, cement, gyógyszerkészítmények, fa és faipari termékek, stb.) közbeszerzésére, amelyek odaítélésérıl a védelem terén mőködı ajánlatkérı szervek döntenek. Az olyan árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzések esetén, amelyek odaítélésérıl nem központi kormányzati szervek döntenek, illetve a védelem terén mőködı ajánlatkérı szervek döntenek, de a termék nem szerepel a vonatkozó irányelv V. mellékletében, a megállapított közösségi értékhatár euró. Ugyanez az összeghatár alkalmazandó egyéb, az irányelvben meghatározott, szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések esetén is (pl. bizonyos távközlési szolgáltatások). Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerzıdések esetében a közösségi értékhatár euró. A 2004/17/EK irányelv a 2004/18/EK irányelvben foglaltakhoz hasonlóan értékhatárokat állapít meg, amelyeket elérı, illetıleg meghaladó szerzıdésekre alkalmazni kell az irányelv rendelkezéseit. Mindezek alapján tehát az irányelv rendelkezései kötelezıen alkalmazandók mindazokra a szerzıdésekre, amelyek értéke (a) árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló szerzıdések esetében eléri a eurót, (b) építési beruházásra irányuló szerzıdések esetében pedig az eurót. d) Különleges helyzetek és kizárt szerzıdések A 2004/18/EK irányelv cikke Különleges helyzetek cím alatt foglalkozik mindazon közbeszerzési esetekkel, amelyek kezelése eltér az általános szabályoktól, az általánosan megállapított értékhatároktól, vagyis kivételnek tekinthetık. Ide sorolhatók a védelem területén történı közbeszerzések, valamint a központi beszerzı szervek által odaítélt közbeszerzési szerzıdések és keret-megállapodások. Ez utóbbi esetben az irányelv lehetıséget biztosít a tagállami jogalkotók számára arra, hogy az ajánlatkérık számára elıírják, hogy az építési beruházás megrendelésére, illetıleg az áruk vagy szolgáltatások megvásárlására, megrendelésére kizárólag az általa meghatározott központi beszerzı szervtıl vagy azon keresztül kerülhessen sor A 2004/18/EK irányelv a különleges helyzetek mellett rendelkezik olyan közbeszerzési szerzıdésekrıl is, amelyek eleve ki vannak zárva a közbeszerzési szerzıdések általános értékhatárai alól, így a korábbiakban ismertetett értékhatárok ezekre a közbeszerzési szerzıdésekre egyáltalán nem vonatkoznak. Ilyen kizárt szerzıdésnek minısülnek a vízügyi, /18/EK irányelv, 11. cikk (1) bekezdés 61

62 energiaipari, közlekedési és postai ágazatban létrejövı közbeszerzési szerzıdések; az ezekre vonatkozó rendelkezések önálló irányelv keretében, a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó 2004/17/EK irányelvben nyernek szabályozást, melynek részletes szabályaival a késıbbiekben még foglalkozom. - Találkozunk továbbá a kizárás különleges eseteivel a távközlés területén, valamint a titkos szerzıdések és különleges biztonsági intézkedéseket igénylı szerzıdések és a nemzetközi szabályok értelmében odaítélt szerzıdések esetén is. - Az irányelv Különleges kizárások cím alatt rendelkezik további olyan esetekrıl, amelyek tárgyukra tekintettel vannak kizárva az irányelv hatálya alól, így az irányelv nem alkalmazható azokra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdésekre, amelyek tárgya például választottbírói és békéltetési szolgáltatás, az értékpapírok és egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, vételével, eladásával vagy átruházásával kapcsolatos pénzügyi szolgáltatás, vagy munkaviszony A közszolgáltatókra vonatkozó közbeszerzési szabályok Az Európai Unió közbeszerzési szabályozása alapvetıen szektorok szerint elkülönítve jelenik meg. A közszolgáltatók közbeszerzéseire már kezdetektıl fogva külön irányelv vonatkozott. Mindezt indokolja az, hogy közszolgáltatási ágazatokban a nemzeti szervek különbözı módszerekkel befolyásolhatják az ajánlatkérık magatartását, beleértve az ajánlatkérık jegyzett tıkéjében való részesedést és az ügyvezetı, döntéshozó, illetve felügyeleti testületeikben való képviseletet. 151 a) Az irányelv hatálya alá tartozó tevékenységek Mint ahogyan azt az irányelv címe is jelzi, annak rendelkezései nem minden közszolgáltatóra vonatkoznak, hanem csupán azokra, amelyek meghatározott vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai tevékenységet végeznek. Ilyen meghatározott tevékenységek a gáz- és hıenergia szállítása, illetve elosztása, a villamos energia elıállítása, szállítása és elosztása, a vízügyi szolgáltatások körében az ivóvíz elıállatása, szállítása és elosztása, a közlekedési és a postai szolgáltatások, valamint a kıolaj, földgáz, szén és más szilárd tüzelıanyag feltárása vagy kitermelése, továbbá a kikötık és repülıterek, egyéb terminállétesítmények rendelkezésre bocsátása légi, tengeri vagy belvízi fuvarozók részére /18/EK irányelv, 16. cikk, a) f) pont /17/EK irányelv, Preambulum (2) bekezdés 62

63 Az irányelv hatálya alá tartozó tevékenységek közös vonása a hálózatos jelleg, hiszen valamennyi tevékenység fizikai vagy virtuális értelemben valamilyen hálózatot foglal magában, földrjazilag meghatározott (vagy meghatározható) terület hasznosítására terjed ki. b) Az ajánlatkérık köre, szerzıdési értékhatárok A dolgozat alfejezetének a) potnjában ismertetett bírói ítéletek alapján látható, hogy a 2004/18/EK közbeszerzési irányelv alapfogalmainak alkalmazása korántsem olyan egyszerő feladat. Némiképp egyszerőbbnek tőnik annak meghatározása, hogy ki minısül ajánlatkérınek a 2004/17/EK irányelv vonatkozásában. Ebben az esetben az ajánlatkérıi minıséget alapvetıen maguk az irányelv hatálya alá tartozó közszolgáltatások mint tevékenységek határozzák meg. Azt, hogy a különbözı, az imént felsorolt tevékenységek tekintetében ki minısül ajánlatkérınek, azt a vonatkozó irányelv I-X. számú melléklete tartalmazza, országonkénti lebontásban. Az ajánlatkérı szerv jogi személyiséggel kell, hogy rendelkezzék, és olyan közérdekő célra jött létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegő. Ennek megfelelıen tehát a közszolgáltatások tekintetében kizárólag a vonatkozó irányelv I-X. számú mellékletében, országonkénti lebontásban meghatározott intézmények lehetnek ajánlatkérık. Az ajánlatkérıkkel szemben támasztott kritériumoknál ugyanakkor a klasszikus ajánlattevıi kör, mégpedig a közjogi intézmény esetén megismert feltételekkel találkozunk, amennyiben a közüzemi beszerzésekre vonatkozó irányelv alapvetı feltételként határozza meg azt, hogy az ajánlatkérı szerv jogi személyiséggel rendelkezzék, illetıleg, hogy olyan közérdekő célra jöjjön létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegő. 152 Ezen kondíciók értelmezése során, a korábbiakban már ismertetett bírósági ítéletek szintén irányadók. Az irányelv a 2004/18/EK irányelvben foglaltakhoz hasonlóan értékhatárokat állapít meg, amelyeket elérı szerzıdésekre alkalmazni kell az irányelv rendelkezéseit. Mindezek alapján tehát az irányelv rendelkezései kötelezıen alkalmazandók mindazokra a szerzıdésekre, amelyek értéke (a) árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló szerzıdések esetében eléri a eurót 153, (b) építési beruházásra irányuló szerzıdések esetében pedig az eurót Vö.: A dolgozat pontjában a nem ipari vagy kereskedelmi jelleg kapcsán leírtak /17/EK irányelv, 16. cikk a) pontja /17/EK irányelv, 16. cikk b) pontja 63

64 c) Szerzıdések és koncessziók, különleges szabályozás hatálya alá tartozó szerzıdések A 2004/17/EK irányelv cikkei meghatározzák azokat a szerzıdéstípusokat, amelyekre az irányelv hatálya nem terjed ki. Ilyennek minısülnek az olyan, harmadik személyek részére történı viszonteladás vagy bérbeadás céljából odaítélt szerzıdések, amelyek esetén az ajánlatkérı semmiféle különleges vagy kizárólagos jogot nem élvez az ilyen szerzıdések tárgyának eladásával vagy bérbeadásával kapcsolatban, és más szervezetek az ajánlatkérıével azonos feltételek mellett szabadon értékesíthetik, vagy adhatják bérbe az ilyen szerzıdések tárgyát. 155 Hasonló módon nem tartoznak az irányelv hatálya alá azok a szerzıdések, amelyeket az ajánlatkérı az irányelvben meghatározott tevékenységek folytatásától eltérı célra, vagy ilyen tevékenység harmadik országban történı folytatására ítélt oda 156, vagy amely szerzıdéseket a tagállamok titkosnak minısítenek. Az ilyen tevékenységekrıl (tevékenységcsoportokról) a Bizottság listát készít és azt tájékoztatás céljából rendszeresen közzéteheti az EU hivatalos lapjában. A 2004/18/EK irányelv esetén különleges kizárások kifejezés alatt ismertetett esetkör a közszolgáltatók közbeszerzései esetén is alkalmazandó, tehát amennyiben a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerzıdés tárgya a föld, meglévı épületek vagy egyéb ingatlan, illetve az arra vonatkozó jogok bármely pénzügyi eljárással történı megvásárlása vagy bérlése, a már említett választottbírói és békéltetési szolgáltatás, munkaviszony vagy kutatásfejlesztési szolgáltatás, abban az esetben a 2004/17/EK irányelv sem alkalmazható Összegzés Az uniós közbeszerzés két alappillérét képezı a 2004/17/EK és a 2004/18/EK irányelv rövid bemutatását követıen összegzésként a következık rögzíthetık: 1.) Az EU közbeszerzési rendszerének szabályozása kettıs, egyszerre komplex és differenciált: külön jogszabály vonatkozik a klasszikus ajánlatkérık és a közszolgáltatók beszerzéseire, vagyis a korábbi, beszerzési tárgyanként differenciált irányelvi szintő szabályozás ily módon megszőnt. Mindemellett azonban az uniós jogalkotó az árubeszerzésre, a szolgáltatás-megrendelésre és az építési beruházásra vonatkozó rendelkezések relatíve elkülönült szabályozását az irányelveken belül továbbra is fenntartja, ezzel segítve a vonatkozó szabályanyag áttekinthetıségét /17/EK irányelv, 19. cikk (1) bekezdés /17/EK irányelv, 20. cikk (1) bekezdés 64

65 2.) A 2004-es közösségi közbeszerzési reform eredményeként a tagállamok közbeszerzési szabályai kisebb-nagyobb eltérésektıl, specialitásoktól eltekintve viszonylag egységessé váltak, és ez hozzájárul a határon átnyúló beszerzések egyszerőbb és hatékonyabb lefolytatásához. Mindennek ellenére a 2004 óta eltelt néhány év tapasztalatai rámutattak arra, hogy a megreformált közbeszerzési szabályanyag még nem érte el végsı formáját, további modernizálásra szorul, melynek érdekében az Európai Bizottság 2011 januárjában közzétett Zöld könyvével 157 konzultációt kezdeményezett Az uniós közbeszerzés speciális dimenziói Az EU közbeszerzési szabályozásának alapját az elıbbiekben részletesen ismertetett 2004/17/EK és 2004/18/EK irányelvek képezik. Vannak azonban olyan speciális területek, amelyek esetén a beszerzése önálló, külön jogforrásban történı szabályozását vagy a beszerzés tárgyának, vagy az együttmőködésnek a specialitása indokolja A honvédelmi beszerzések A honvédelmi beszerzések az uniós közbeszerzések körében meglehetısen nagy arányt képviselnek. A honvédelmi beszerzések egészen 2009-ig a 2004/18/EK irányelv alá tartoztak. A Bizottság azonban egyre inkább felismerte, hogy a védelmi szektor széttöredezettsége akadályt jelent a Közösségen belüli verseny számára 158, és ez csak a védelmi felszerelések európai piacának (VFEP) 159 megteremtésével, egy egységes, de önálló irányelvben testet öltı szabályozás kidolgozásával hárítható el ben született meg a honvédelmi beszerzésekre vonatkozó, 2009/81/EK irányelv 160, amely a Bizottság korábbi közleményeiben megfogalmazott célokra is figyelemmel tartalmazza az uniós tagállamok honvédelmi beszerzéseinek összehangolt szabályanyagát. Az irányelv a honvédelem és a biztonság területén kötött azon szerzıdésekre alkalmazandó, amelyek tárgya (a) katonai felszereléseknek, azok alkatrészeinek, összetevıinek és/vagy 157 Zöld könyv az EU közbeszerzési politikájának modernizálásáról. Egy hatékonyabb európai beszerzési piac felé. COM (2011) 15 végleges, Brüsszel, Ld. Értelmezı közlemény a Szerzıdés 296. cikkének a védelmi beszerzések területén történı alkalmazásáról, COM (2006) 779 végleges, Brüsszel, ; A Bizottság Közleménye az Európai Parlamentnek, a Tanácsnak ÉS az Európai gazdasági és Szociális bizottságnak és a Régiók Bizottságának Stratégia az erısebb és versenyképesebb európai védelmi iparért, COM (2007) 764 végleges, Brüsszel, European Defence Equipment Market, EDEM 160 Az Európai Parlament és a Tanács 2009/81/EK irányelve (2009. július 13.) a honvédelem és biztonság területén egyes építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló, ajánlatkérı szervek vagy ajánlatkérık által odaítélt szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, valamint a 2004/17/EK és 2004/18/EK irányelv módosításáról, HL L 216., , o. 65

66 szerkezeteinek beszerzése, (b) érzékeny felszereléseknek, azok alkatrészeinek, összetevıinek és/vagy szerkezeteinek beszerzése, (c) az (a) és (b) pontban említett felszerelésekhez azok teljes életciklusa során közvetlenül kapcsolódó építési beruházások, árubeszerzések és szolgáltatások, valamint (d) a kifejezetten katonai célú építési beruházások vagy szolgáltatások, illetve érzékeny építési beruházások vagy szolgáltatások. 161 A honvédelmi beszerzésekhez kapcsolódóan érdemes megemlítenünk, hogy a vonatkozó szabályok alkalmazása során tekintettel kell lenni az EUMSz cikkére is (az EKSz. korábbi 296. cikke), amely (1) bekezdésének b) pontja rögzíti, hogy a tagállamok megtehetik az alapvetı biztonsági érdekeik védelme érdekében általuk szükségesnek tartott, fegyverek, lıszerek és hadianyagok elıállításával vagy kereskedelmével kapcsolatos intézkedéseket; ezek az intézkedések nem befolyásolhatják hátrányosan a belsı piacon belüli versenyfeltételeket a nem kifejezetten katonai célokra szánt termékek tekintetében. A hivatkozott cikk gyakorlatilag egyfajta mentességet fogalmaz meg a tagállamok számára a belsı piaci szabályok alkalmazása alól, ezzel egyidejőleg azonban számos kérdést is felvet, hiszen a fenti bekezdésnek megfelelı tagállami intézkedés csak akkor engedélyezett, amennyiben azt az adott tagállam alapvetı biztonsági érdeke indokolja. 162 Az azonban, hogy mit értünk alapvetı biztonsági érdek alatt, a Bizottság megítélése szerint korántsem egyértelmő, sıt kifejezetten homályos kifejezésként értékelhetı. A kifejezés értelmezésekor támpontot a Bíróság vonatkozó ítélkezési gyakorlata adhat. A Bíróság a C-404/97. sz. Bizottság kontra Spanyolország ügyben 163 hozott ítéletében megfogalmazta, hogy az EKSz cikkében (jelenleg EUMSz cikk) megfogalmazott mentesség kivételes, és egyértelmően meghatározott esetekre ( exceptional and clearly defined cases ) vonatkozik. A Bíróság kiemeli továbbá, hogy a mentességet megállapító cikk rendelkezései nem értelmezhetık tágan ( those articles do not lend themselves to a wide interpretation ). A Bíróság egy másik ügy, a C-273/97. sz. Sirdar-ügy 164 kapcsán azt is kifejtette, hogy az EKSz cikkében (jelenleg EUMSz cikk) foglalt mentesség nem értelmezhetı úgy, hogy azzal a tagállamok automatikusan élhetnek a védelmi beszerzés területén. Ezt erısítette /81/EK irányelv, 2. cikk 162 KENNEDY-LOEST, Ciara POURBAIX, Nicolas: The New EU Defence Procurement Directive, In: ERA Forum, 2010, Vol. 11., o., o. 163 C-414/97. sz. Bizottság kontra Spanyolország ügyben szeptember 16-án hozott ítélet (EBHT 1999, I o.) 21. pontja 164 A C-273/97. sz. Sirdar-ügyben október 26-án hozott ítélet (EBHT 1999, I o.) pontja 66

67 meg a Bíróság a C-285/98. sz. Kreil-ügyben 165 és a C-186/01. sz. Dory-ügyben 166 meghozott ítéleteiben is Zöld közbeszerzés A fenntartható fejlıdés, a környezetvédelem szempontjainak elıtérbe helyezése az Amszterdami Szerzıdés 167 hatályba lépésével fogalmazódott meg közösségi szinten. Ezeket a célokat valamennyi közös politika során, és a belsı piac szabályainak alkalmazása során is érvényesíteni kell, így ez alól nem képeznek kivételt a közbeszerzésre vonatkozó szabályok sem. Ugyan a dolgozat elsı fejezetében, a kiválasztási szempontoknál már foglalkoztam a környezeti szempontokkal, mégis úgy vélem, érdemes néhány mondat erejéig külön is kitérni a közbeszerzés e mégis bizonyos szempontból önálló területére. A jelenleg hatályos 2004/17/EK és a 2004/18/EK közbeszerzési irányelvek preambulumukban megfogalmazzák, hogy a környezetvédelmi megfontolások tekintettel a Közösség lisszaboni stratégiájában megfogalmazottakra fokozott szerephez jutnak. A közbeszerzés során ez a fokozott szerep az úgynevezett zöld szemlélető közbeszerzés 168 formájában jelenik meg. A zöld szemlélető közbeszerzés célja a környezeti szempontok érvényesítése a közbeszerzési folyamatok során, vagyis elsıdlegesen olyan termékek és szolgáltatások beszerzése, amelyek a környezetre is tekintettel vannak, és egyúttal hozzájárulnak a fenntartható fejlıdéshez is. A környezetvédelmi szempontok közbeszerzési eljárásba történı beépítése különbözıféleképpen lehetséges: a környezetvédelmi megfontolások megjeleníthetık egyrészt a kiválasztási feltételekben, másrészt viszont van lehetıség ezeknek a szerzıdés rendelkezéseibe történı beépítésre is. A környezetvédelmi megfontolások beépítésére a legalkalmasabb a közbeszerzés elıkészítésének szakasza, hiszen itt az ajánlatkérı meghatározhatja, pontosan mire is irányuljon a beszerzés. A zöld szempontok beszerzési tárgyanként különbözı formában jelenhetnek meg, így például az építési beruházásokra irányuló szerzıdések esetén egyre gyakrabban kerül elıtérbe a fenntartható építés, melynek során az ajánlatkérı olyan építı cégekkel, építészekkel 165 C-285/98. sz. Kreil-ügyben január 11-én hozott ítélet (EBHT 2000, I-69. o.) 16. pontja 166 C-186/01. sz. Dory-ügyben március 11-én hozott ítélet (EBHT 2001, I o.) pontja 167 Amszterdami Szerzıdés az Európai Unióról szóló szerzıdés, az Európai Közösségeket létrehozó szerzıdések és egyes kapcsolódó okmányok módosításáról, Green Public Procurement, GPP 67

68 mőködik együtt, amelyek környezetbarát építési módszereket alkalmaznak. 169 Az ilyen módszerek a fenntartható fejlıdést helyezik elıtérbe azáltal, hogy környezetkímélı anyagokat, technológiákat alkalmaznak az építkezés során, ezzel elısegítve, hogy az épület használata egész élettartama alatt minél kevesebb károsanyag-kibocsátással történjék, épület elbontásakor pedig a felhasznált anyagok visszakerüljenek a természetes körforgásba. Az árubeszerzésre és szolgáltatásra irányuló szerzıdés esetén a végtermékbıl, vagy a szolgáltatásból származó környezetvédelmi elınyt kell figyelembe venni: ilyen megfontolásként jelentkezhet például az energiahatékonyság növelése, vagy a zöld élettartama, illetve a termék/szolgáltatás életciklus végén kifejtett hatása (pl. újrahasznosíthatóság). 170 Az EU-n belül a zöld szemlélető közbeszerzés kiterjesztése egyre fontosabbá válik. A cél az lenne, hogy a lehetı legszélesebb körben alkalmazzanak környezetvédelmi szempontokat mind a közbeszerzési felhívások kidolgozása, mind pedig az ajánlatok elbírálása során. E kezdeményezés egyik elsı mérföldkövének egy, a zöld közbeszerzésrıl szóló tanulmány 171 megszületése tekinthetı, amelyet egy, a Bizottság által megbízott, szakértıi csoport dolgozott ki. A tanulmány egyrészt következtetéseket von le az eddigi zöld szemlélető közbeszerzési gyakorlatból, másrészt viszont ajánlásokat is megfogalmaz annak érdekében, hogy a zöld szemlélető közbeszerzés még elterjedtebbé váljon az elkövetkezı években az EU valamennyi tagállamában. A több kötetes tanulmányban számos példát is találunk már megvalósult olyan beszerzésekrıl, amelyek környezeti megfontolásokat is elıtérbe helyeztek. Az EU-n belül a zöld szempontok alkalmazásában Ausztria, Dánia, az Egyesült Királyság, Finnország, Hollandia, Németország és Svédország ( Green 7 ) járnak élen 172, ahol a közbeszerzési eljárás során alkalmazott környezetvédelmi jellegő kritériumok alkalmazásának gyakorisága messze meghaladja a többi tagállam átlagát. Ilyen szempontok alkalmazhatók például a beszállítók, szolgáltatók vagy az ajánlattevık kiválasztása során, továbbá az ajánlattevık által benyújtott ajánlatok elbírálása esetén is van lehetıség környezetvédelmi feltételek alkalmazására. Az adott ajánlatkérı azonban csak akkor építhet be ilyen megfontolásokat az elbírálás szempontjai közé, amennyiben azok (1) a 169 Buying green! A handbook on environmental public procurement, European Commission, Brussels, 2004, 15. o. 170 Buying green!, 17. o. 171 Green Public Procurement in Europe 2006 Conclusions and recommendations, 2006, Virage Milieu & Management bv, Korte Spaarne 31, 2011 AJ Haarlem, the Netherlands a letöltés idıpontja február Green Public Procurement in Europe 2006, 1. o. 68

69 szerzıdés tárgyához kapcsolódnak, (2) a szerzıdéskötı hatóságot nem ruházzák fel korlátlan szabadsággal, (3) egyértelmően fel vannak tüntetve az ajánlati felhívásban és a pályázati dokumentációban, valamint (4) megfelelnek az uniós jogszabályokban foglalt alapelveknek. 173 A zöld közbeszerzéshez kapcsolódóan meg kell ugyanakkor jegyeznünk, hogy bár a cél az lenne, hogy ezek a szempontok minél jobban megjeleníthetık legyenek a közbeszerzések során, mégsem lehetnek az ajánlattevık közötti megkülönböztetés önkényes eszközei a beérkezett ajánlatok elbírálása során. A korábban már ismertetett bírósági ítéletek egyértelmően rámutatnak, hogy az ajánlattevı szabadsága korlátozott az ekológiai szempontok alkalmazása során, kizárólag olyan szempontok jeleníthetık meg az ajánlattételi felhívásban, amelyek kapcsolódnak a szerzıdés tárgyához. Mindemellett a környezeti szempontok bizonyos közbeszerzések folyamán történı érvényesítése 2009 folyamán jogszabályi szintő rögzítést is nyert, hiszen a 2009/33/EK irányelv 174 már kifejezetten elıírja, az ajánlatkérı szervek, az ajánlatkérık és egyes piaci szereplık számára, hogy a közúti jármővek beszerzésekor vegyék figyelembe a jármővek teljes élettartamához kapcsolódó energetikai és környezeti hatásokat, így például az energiafelhasználást, a szén-dioxid- és a szennyezıanyag-kibocsátást A közszféra és a magánszféra közötti partnerségek (PPP) A tágabb értelemben vett közbeszerzési jogon belül, illetıleg azon kívül, ám ahhoz szervesen kapcsolódva számos olyan terület létezik, amely gyökerét tekintve kifejezetten a közbeszerzési jogból ered, ám valamilyen speciális jellegzetessége miatt abból kinıve, viszonylagos önállóságot mutat. Ide sorolható alapvetıen a közszféra és a magánszféra közötti partnerségek területe, hiszen ezen együttmőködések kialakítása és mőködése nagymértékben hasonlít a közbeszerzéshez (kezdetben ugyanúgy ajánlatkérırıl és ajánlattevırıl beszélünk, sıt, PPP esetén is szükségszerő egyfajta beszerzési eljárás lefolytatása), ám az alanyi kör, és a beszerzési tárgyak specialitásai mégis kiemelik az általános szabályok közül. Szabályozásának alapjait ennek ellenére az uniós közbeszerzési irányelvek rögzítik, ám a specifikus szabályanyagot már alacsonyabb szintő uniós jogi normák tartalmazzák. 173 Buying green!, 32. o. 174 Az Európai Parlament és a Tanács 2009/33/EK irányelve (2009. április 23.) a tiszta és energiahatékony közúti jármővek használatának elımozdításáról, HL L 120., , o /33/EK irányelv, 1. cikk 69

70 Míg a klasszikus közbeszerzési jog által lefedett területen az ajánlatkérıi kör minden esetben a közszférából kerül ki, addig a közszféra és a magánszféra közötti partnerségek 176 (a továbbiakban az angol kifejezésbıl PPP) mint ahogyan azt a megnevezésük is mutatja, a köz- és a magánszféra határán helyezkedik el, kapcsolatot teremtve a közjogi és a magánjogi alanyok között. Hasonló együttmőködés ugyan a közjogi jogalanyok körén belül is ismert (Public Public Partnership), azonban az ilyen megállapodás tekintettel arra, hogy kizárólag közjogi intézmények között jön létre kifejezetten a közbeszerzési jog hatálya alá tartozik. a) A PPP fogalma A PPP fogalmához kapcsolódóan elsıdlegesen azt lényeges rögzíteni, hogy annak pontos meghatározásával az EU jogi terminológiájában nem találkozunk, annak ellenére, hogy a kifejezés nemcsak ismert, hanem gyakran, és napjainkban egyre gyakrabban használt is. Téves ugyanakkor azt hinnünk, hogy a PPP együttmőködés a 20. század terméke. Igaz ugyan, hogy Európa és világszerte elterjedtté csupán az 1990-es évektıl kezdve vált, azonban gyökerei akárcsak a közbeszerzésé az ókori Rómáig nyúlnak vissza. Wolfgang Jaeger szerint minthogy a PPP nem is jogi fogalom, tehát közbeszerzési jogi szempontból sem definiálható pontosan, ehelyett a közgazdasági jellegő megközelítés létjogosultságát hangoztatja, amely szerint a PPP (gazdasági) jelenségek megjelölésére szolgál, amely magában foglalja az állam és annak különbözı szervei által kifejtett magatartásokat a (formális és materiális) privatizációtól kezdve egészen a kiszervezésig (outsourcing). 177 Báger Gusztáv a köz- és magánszféra közötti együttmőködést a privatizáció folytatásaként, annak új szakaszaként fogja fel 178, tekintettel arra, hogy a PPP konstrukció a privatizációhoz hasonló elınyöket kínál a résztvevı partnerek számára. A PPP kifejezés egyik jellegzetessége, hogy a legtöbb államban így hazánkban is létezik ugyan pontos megfelelıje (fordítása), ám a gyakorlatban, a legtöbb esetben az általam is alkalmazott angol nyelvő PPP rövidítés használata fordul elı, noha egyes nézetek szerint a hazai gyakorlatban is inkább kívánatos lenne a köz- és magánszféra együttmőködése (rövidítve KME) kifejezés használata Public Private Partnership, PPP 177 JAEGER, Wolfgang: Public Private Partnership und Vergaberecht, In: NZBau, 2001, Heft 1, o., 2. o. 178 BÁGER Gusztáv: A köz- és magánszféra együttmőködése a nemzetközi és hazai tapasztalatok tükrében, In: Magyar Közigazgatás, 2006/10. sz., o., 578. o. 179 Vö.: KOI Gyula: Public-Private Partnership: elınyök, hátrányok, alkalmazási lehetıségek. Elméleti megjegyzések a külhoni irodalom figyelembe vételével, In: Magyar Közigazgatás, 2006/10. sz., o o. 70

71 A PPP a legáltalánosabb értelemben úgy fogható fel, mint a közszféra és a magánszektor olyan együttmőködési formája, amelyben a közfeladatok ellátásáért felelıs állam szolgáltatási, beruházási feladatainak megszervezésekor komplex módon együttmőködik a magánszféra (piac) szereplıivel. 180 A PPP, mint a közszféra és a magánszféra határán elhelyezkedı együttmőködési lehetıség keretében, a magánbefektetık az állami feladatok teljesítéséhez szükséges beruházásokat (a beruházásban megvalósított eszközök üzemeltetését, az állam által vállalt szolgáltatások nyújtásának egy részét) átvállalják, míg ellenszolgáltatásként az állam a befektetınek szolgáltatási díjat fizet. A PPP együttmőködések további fontos jellemzıje a viszonylagos hosszútávúság, hiszen az ilyen együttmőködések általában hosszabb, több éves (akár év) idıszakra jönnek létre. Szintén lényeges kiemelni a PPP-k szerzıdéses szabályozottságát, amely nem csupán egyetlen szerzıdés megkötését jelenti, hanem a szerzıdéseknek a partnerek által kialakított igen bonyolult rendszerét is. 181 Más szerzık megfogalmazása szerint a PPP alatt a privát- és közszféra olyan együttmőködése érthetı, ahol a befektetık átvállalják az állami feladatok teljesítéséhez szükséges beruházásokat, valamint az adott beruházásban megvalósított eszközök üzemeltetését és az állam által felvállalt szolgáltatások nyújtásának egy részét, vagyis a felek a közszolgáltatás nyújtásának felelısségét és kockázatát közösen viselik. 182 Az ilyen együttmőködések kialakítása számos elınnyel jár, hiszen amellett, hogy az állam felhasználja a magánszektor innovációs képességét, szakértelmét, a kockázatok jelentıs része is áthárítható a magán befektetı partnerre. 183 A PPP utóbbi években történı elterjedése azzal magyarázható, hogy különbözı beruházások állami források hiányában, magántıke befektetésével is meg tudnak valósulni, habár ezzel egyidejőleg köszönhetıen a szolgáltatási díjak magas mértékének magukban rejtik az állam további eladósodásának veszélyét is. A magántıke bevonása mellett elınyként értékelhetı az a tény, hogy az állam a beruházás megvalósításához és az üzemeltetéshez 180 KOTÁN Attila: Pazarlás vagy perspektíva? (PPP konstrukciók és hazai alkalmazásuk), In: Competitio, (4. évf.) 1. sz., o., 2. o. 181 LITTWIN, Frank: Public Private Partnership aus Sicht der PPP-Taskforce NRW, In: MEYER-HOFMAN, Bettina RIEMENSCHNEIDER, Frank WEIHRAUCH, Oliver: Public Private Partnership. Gestaltung von Leistungsbeschreibung, Finanzierung, Ausschreibung und Verträgen in der Praxis, Carl Heymanns Verlag GmbH Köln, München, 2008, 4. o. 182 KARAKAS Péter LEINER Vera PERCZE Róbert WAGNER Anna: PPP Kézikönyv A köz- és magánszféra sikeres együttmőködése, Gazdasági és Közlekedési Minisztérium Sajtó és Protokoll Fıosztály, október, a letöltés idıpontja május 9., 9. o. 183 PAPP Tekla: A koncesszió nemzetközi kitekintés, In: Jogelméleti Szemle, 3/2003. (2003. szeptember 24.), a letöltés idıpontja: május

72 kapcsolódó kockázatok jelentıs részét átháríthatja a befektetıre. A PPP konstrukció fontos szerepet tölt be továbbá az Európai Unió strukturális alapjainak felhasználása során is, hiszen adott esetben a megvalósítandó PPP-projektekbe uniós forrás bevonása is lehetséges. Ez a megoldás az EU nyugatibb tagállamaiban, így különösen például Németországban olyannyira bevált szokássá vált, hogy az egyes államok szintjén konkrét PPP-koncepciók kidolgozására került sor, és a legjobb PPP megoldásokat példaértékőnek tekintik a jövıbeni PPPmegállapodások kialakítása és mőködése során. 184 Az alapvetıen amerikai eredető PPP típusú együttmőködések az EU nyugati tagállamaiban, így különösen Nagy-Briatnniában több évtizedes múltra tekintenek vissza, és különösen sikeresnek bizonyultak olyan szektorok területén, mint például a közlekedési infrastruktúra, híd- és alagútépítés, vasúti projektek. 185 Az viszont már más kérdés, hogy a PPP konstrukciók hazai gyakorlata már sokkal kevésbé könyvelhetı el sikertörténetként. Magyarországon 2003-tól a vonatkozó kormányhatározatok 186 értelmében számos beruházás indult meg PPP együttmőködés formájában. Itt említendık meg az autópálya-építések (pl.m1- M15, M5 és M6), sport- és kulturális létesítmények (pl. Papp László Budapest Sportaréna, Mővészetek Palotája), börtönök megépítése (Tiszalök és Szombathely), valamint az utóbbi néhány év felsıoktatási beruházásai (pl. Miskolc, Veszprém, Pécs) tıl egyre nyilvánvalóbbá vált, hogy a hazai PPP gyakorlat nem képes leképezi a nyugat-európai mintát, pontosabban a nyugati csodaszer a hazai problémákra nem jelent megfelelı gyógymódot. A PPP konstrukció a politikai érdeklıdés középpontjába került, a kiemelkedıen magas állami kockázatvállalások pedig uniós szinten is komoly aggályokat vetettek fel ben a magyar Kormány már számos még be nem fejezett PPP projekt végrehajtását felfüggesztette, az elmúlt években megvalósult beruházások felülvizsgálata pedig a Nemzeti Fejlesztési Minisztérium Kiemelt Állami Szerzıdéseket és Támogatásokat Vizsgáló Államtitkársága közremőködésével jelenleg is folyamatban van. 184 Ld. errıl bıvebben: PROLL, R. U. DREY, Franz (szerk.): Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland. Konzeption und Umsetzung von Public Private Patnership Projekten anhand praktischer Beispiele, Bundesanzeiger Verlag, ARROWSMITH, Sue: Public Private Partnerships and the European Proculement Rules: EU Policies in Conflict? In: Common Market Law Review, Volume 37., June 2000, p /2003. (V. 15.) Korm. határozat a Kormányprogram alapján létesítendı diákotthoni férıhely vállalkozói alapon történı megvalósításáról, 2098/2003. (V.29.) Korm. határozat az állami és a magánszektor közötti fejlesztési, illetve szolgáltatási együttmıködés (PPP) újszerı formáinak alkalmazásáról, 1055/2004. (VI.8.) Korm. határozat a sportlétesítmények fejlesztési és mőködtetési rendszerének átalakításáról, 2126/2004. (VIII.27.) Korm. határozat az új büntetés-végrehajtási intézetek létesítésérıl, valamint a beruházásokhoz kötıdı forrásbevonásról, 2207/2004. (VIII.27.) Korm. határozat az Oktatási Minisztérium felügyelete alá tartozó felsıoktatási intézmények infrastruktúra fejlesztési programjának aktuális feladatairól 5./2004. (IV.16.) GKM utasítás a Gazdasági és Közlekedési Minisztérium 72

73 b) A PPP szabályozási háttere Mint arra már a fejezet bevezetésében utaltam, a PPP szabályozási alapját a közbeszerzési irányelvekben szabályozott építési és szolgáltatási koncesszió teremti meg, hiszen maguk az irányelvek rögzítik, hogy az említett két beszerzési tárgy esetén az ellenszolgáltatás a hasznosítási jog átengedése és egyidejő pénzbeli ellenszolgáltatás lehet. A PPP-hez kapcsolódóan több fontos, másodlagos uniós jogforrás formájában megjelenı dokumentumot kell megemlítenünk. A Bizottság 2003-ban tette közzé a köz- és magánpartnerségekre vonatkozó irányvonalait 187, majd 2004-ben elfogadott egy Zöld könyvet 188, 2005-ben pedig egy bizottsági közleményt. 189 Az irányvonalak négy fı téma köré csoportosulnak: a nyitott piachoz való hozzáférés és a tisztességes verseny biztosítása, a közérdek védelme és a hozzáadott érték maximalizálása, a támogatások optimális szintjének meghatározása életképes és fenntartható projektek kialakítása érdekében, hozzáférés az adott projekt esetén alkalmazható leghatékonyabb PPP modellhez. 190 A PPP-re vonatkozó uniós rendelkezések mellett érdemes megjegyeznünk, hogy a hatályos magyar jog nem tartalmaz a PPP létrehozásának, mőködésének szabályait tartalmazó önálló törvényt, hanem több jogszabály, így a Ptk., a Kontv., a Kbt., valamint az Ötv. és az Áht. rendelkezései alkalmazhatók. Az önálló PPP-törvény hiánya számos jogalkalmazási nehézséget vethet fel, hiszen a PPP létrehozói egyidejőleg kénytelenek több törvényt is figyelemmel kísérni, biztosítva mőködésük jogszabályi rendelkezéseknek való megfelelését. Álláspontom szerint ugyan az önálló törvényi szabályozás kialakítása esetleg megkönnyítené a jogalkalmazók dolgát, ám az mindenképpen elmondható, hogy a jelenleg létezı magyar jogi környezet alapvetıen alkalmas a PPP projektek kivitelezésére, megvalósítására. 191 c) A PPP fajtái A PPP szervezeti modell legfıbb célja általában az, hogy megfelelı finanszírozási hátteret teremtsen egy adott beruházás megvalósításához. 187 Guidelines for Successful Public-Private Partnerships, EU Comission DG Regional Policy, Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, COM (2004) 327 végleges, Brüsszel, A Bizottság közleménye az Európai Parlamentnek, a Tanácsnak, az Európai Gazdasági és Szociális Bizottságnak és a Régiók Bizottságának a magán- és a közszféra közötti partnerségekrıl (PPP), valamint a közbeszerzésrıl és a koncessziókról szóló közösségi jogról, COM (2005) 569 végleges, Brüsszel, Guidelines, 5. o. 191 A PPP hazai szabályozásáról lásd bıvebben: GULYÁS Cecília: A PPP konstrukció magyar jogi hátterérıl, In: Gazdaság és Jog, 2006/5. sz., o. 73

74 Christopher Bovis a PPP rendszerén belül jogi szempontból közelítve határolja el egymástól (1) a (tisztán) koncessziós típust, ahol a beruházás teljes finanszírozása a magánbefektetıre hárul, (2) a szerzıdéses alapú PPP-t, és (3) az intézményes PPP-konstrukciót, amelyet gyakran neveznek megosztott ( joint venture ) modellnek is. 192 A kialakítható PPP konstrukcióknak azonban számos fajtája létezik, azzal, hogy a finanszírozási elem valamennyi típusnál komoly szerepet játszik. Az egyes PPP-típusok uniós szinten az imént már említett bizottsági irányvonalakban nyernek megfogalmazást, oly módon, hogy a típusok közötti elhatárolás alapját általában a magánpartner által elvállalt (a közpartnertıl átvállalt) feladatok köre képezi. Ennek megfelelıen az EU-n belül a bizottsági irányvonalak értelmében a PPP négy alapvetı modellje 193 különböztethetı meg: (1) A DB (Design and Build) modell, amelynek keretében a magánbefektetı feladata a tervezés és az építés, miközben a tulajdonos és finanszírozó az állam, amely a késıbbiekben majd a mőködtetést is végzi. (2) A DBO (Design, Build and Operate) modellben a magánbefektetı vállalja a tervezést, a megépítést és az üzemeltetést. (3) A DBFO (Design, Build, Finance and Operate) modell keretében a magánbefektetı tervez, épít, mőködtet és finanszíroz, lejárat után pedig a létesítmény az állam tulajdonába kerül. A szerzıdés fennállása alatt az állam szolgáltatási díjat fizet a magánbefektetı részére. (4) A PPP negyedik típusaként a koncesszió említhetı, mely esetben az eszközök tulajdonosa a közpartner (állam, önkormányzat) marad. A PPP-konstrukciók bizottsági irányvonalakban felvázolt négy típusához képest a szakirodalom számos más típust is említ (pl. BOT, BOOT, BDO, BLO, stb.) 194, amelyek általában valamelyik fı típus alfajaként foghatók fel, amelyek szinte hajszálnyi különbségekkel árnyalják a PPP-konstrukciók rendszerét. A német Littwin a PPP keretében teljesítendı feladatokból, azok megosztásából kiindulva a következı csoportosítást alkalmazza: BOVIS, Christopher: Public-private partnerships in the 21 st century, ERA Forum (2010) 11, o., 386. o. 193 Guidelines, 24. o. 194 KOI i.m o. 195 LITTWIN i.m., 5-7. o. 74

75 (1) A vételi típusú (Erwerbermodell) PPP-konstrukció esetén az adott létesítmény megépítése és üzemeltetése a magánbefektetı tulajdonában álló ingatlanon történik, majd a folyamat befejezését követıen a partner a létesítmény használatát átengedi az ajánlatkérınek. A feladatok megosztását tekintve tehát a partner feladata a tervek elkészítése, a létesítmény felépítése és kulcsrakész átadása, gyakorlatilag a folyamat teljes finanszírozása egészen a használatra való átadásig. A megrendelı (ajánlatkérı) kötelezettsége ezzel szemben a futamidı lejártakor a létesítmény átvétele az ingatlannal együtt, majd meghatározott ideig ellenérték fizetése a létesítmény használatáért és üzemeltetéséért. A szerzıdés lejártával a létesítmény (és az ingatlan) az ajánlatkérı tulajdonába megy át. (2) A tulajdonosi (Inhabermodell) modell alapjában véve csaknem teljesen megegyezik a vételi típusú PPP-konstrukcióval. Azonban míg elıbbi esetben a létesítmény megépítésére a szerzıdéses partner ingatlanán kerül sor, addig a tulajdonosi modell esetében a partner a megrendelı ingatlanán építkezik. A megrendelı tehát magánjogilag mindvégig az ingatlan tulajdonosa marad. (3) A lízing típusú (Leasingmodell) PPP beruházásoknál a magánpartner egy adott ingatlan tervezésére, megépítésére, finanszírozására és üzemeltetésére vállal kötelezettséget. Szemben azonban a vételi típusú PPP-vel, jelen esetben a szerzıdéses futamidı lejártakor a partner nem köteles az épületingatlan átadására. A megrendelınek opciós joga van, amely alapján a partnertıl kérheti egyrészt az ingatlan visszaadását, másrészt követelheti, hogy a partner az ingatlant egy meghatározott maradványértéken vásárolja meg. A vételi opció mellett lehetıség van a bérleti idı meghosszabbítása is, vagy az ingatlan hasznosításáról való megállapodás kialakítására. Az ingatlan használatának ellenértékeként a magánpartner a szerzıdés megkötésekor meghatározott összeget ( lízingdíj ) köteles a megrendelı részére megfizetni. (4) A bérleti típusú (Mietmodell vagy Vermietungsmodell) PPP-konstrukció gyakorlatilag azonos a lízing-modellel, habár itt a (meghatározott áron való) vételi opció nem biztosított. A magánpartnernek ugyanakkor mégis lehetısége van arra, hogy a szerzıdéses futamidı lejártakor az ingatlant a megállapított forgalmi értéken megvásárolja. (5) A szerzıdéses modell (Contractingmodell) esetén a magánpartner meghatározott létesítmény, berendezés építési munkálatait és optimalizálási intézkedéseket végez a megrendelı épületén belül. A futamidı általában 5-15 év, mely idıtartam alatt a megrendelı a szerzıdéskötéskor meghatározott összeget rendszeresen köteles a partner részére megfizetni. (6) A PPP társasági modellje esetén (Gesellschaftmodell) a megrendelı a feladatokat (közte a finanszírozást és az építési projekt kivitelezését) egy projekttársaságra ruházza át, 75

76 amelyben a megrendelı (ajánlatkérı) egy vagy több magánpartner mellett társasági részesedéssel rendelkezik. (7) A koncessziós modell (Gebührenmodelle, Konzessionmodelle): esetén a szerzıdı fél (a magánpartner) közvetlenül maga nyújtja a szolgáltatást az állampolgároknak (pl. személyszállítás, autópálya melletti pihenıhelyek üzemeltetése), ugyanakkor megilleti a jog, hogy a szolgáltatás igénybevételéért az igénybevevıtıl díjat szedjen, ebbıl fedezve tevékenységének költségeit. A PPP típusú együttmőködések kialakításakor a partnereknek tisztában kell lenniük azokkal az elvárásokkal, amelyeknek meg kell felelniük. Ilyen elvárás például a partnerek valamennyi partner aktív részvétele az együttmőködésben, és a többi partner jellemzıinek és céljainak felismerése és megfogalmazása. 196 Egy adott projekthez kapcsolódó PPP együttmőködésben a közszektor feladata általában a költség-hatékony infrastruktúra és a közszolgáltatások kialakítása, míg a magánszféra profitot termel, és a mőködtetésért felel. A közszektor és a magánszektor feladatai mellett a PPP-konstrukciók kialakításában bizonyos mértékben az Európai Bizottság is részt vesz, amennyiben segítséget nyújt a partnerségek kialakításához. Az ilyen partnerségek egyre gyakrabban intézményesülnek, és az állami és a magánszféra együttmőködésén alapuló vegyesvállalatok formájában, úgynevezett intézményesített köz- és magánszféra közötti együttmőködésekként (IPPP) jelennek meg, melyek közbeszerzési szerzıdéseket vagy koncessziókat teljesítenek. Egy adott projekthez kapcsolódó PPP együttmőködés felépítését, és a partnerek feladatait a következı ábra szemlélteti: 1. sz. ábra: A PPP felépítése Guidelines, 32. o. 197 A Guidelines 69. oldalán található ábra adatai alapján. 76

77 d) A PPP együttmőködések szerzıdési rendszere A dolgozat jelen alfejezetének elején, a PPP fogalmának viszonylagos meghatározását követıen a PPP egyik jellegzetességeként említettem az együttmőködés szerzıdéses meghatározottságát, hiszen a köz- és a magánszféra közötti kapcsolat egyedül a felek által megkötött szerzıdéseken alapszik. 198 Lényeges, hogy az együttmőködı felek magatartása nem csupán egyetlen szerzıdés megkötésére, hanem egy komplett szerzıdéses rendszer kialakítására irányul, amely az együttmőködések teljes idıtartama alatt meghatározza a szerzıdéses partnerek mozgásterét, jogaikat és kötelezettségeiket. A megkötött szerzıdések klasszikusan magánjogi szerzıdések, így a jogok és kötelezettségek meghatározása, e kötelezettségek megszegése esetén alkalmazandó jogkövetkezményekre egyaránt a Ptk. szerzıdési jogi rendelkezései irányadók. A szerzıdések alapvetıen három csoportba sorolhatók: beszélhetünk egyrészt a (a) tágabb értelemben vett projektszerzıdésekrıl, amelyek gyakorlatilag győjtıfogalomként szolgálnak mindazokra a szerzıdésekre, amelyek a megrendelı (ajánlatkérı) és a magánbefektetı (beleértve a megalapított projekttársaságot is) között jönnek létre. 199 Ezek a szerzıdések többnyire klasszikus magánjogi szerzıdések, így például társasági szerzıdés (projekttársaság alapítására), bérleti szerzıdés (az ingatlan használati jogának idıleges átruházására). Ebbıl a rendszerbıl emelkedik ki a szők értelemben vett projektszerzıdés, amely az együttmőködés alapjait rögzíti, ideértve a célokat, alapelveket, valamint a felek szerzıdéses jogait és kötelezettségeit, illetve a módosítás és a konfliktus-rendezés lehetıségét, módját. A szerzıdések második csoportját az úgynevezett (b) finanszírozási szerzıdések képezik, amelyek a magánbefektetı és a finanszírozó hitelintézet között jönnek létre. 200 Az így megkötött szerzıdések képezik valójában a PPP beruházások megvalósításának alapját, hiszen ennek hiányában a magánbefektetı képtelen lenne az együttmőködési szerzıdésben vállalt kötelezettségeinek eleget tenni. 198 GARSSE, Steven van: Public-Private Partnerships, Concessions and Public Procurement Law, 3rd International Public Procurement Conference Proceedings (CD-ROM), August 2006, Amsterdam, The Netherlands, a letöltés ideje: március WEIHRAUCH, Olivier: Vertragsgestaltung bei PPP-Projekten, In: MEYER-HOFMAN, Bettina RIEMENSCHNEIDER, Frank WEIHRAUCH, Oliver: Public Private Partnership. Gestaltung von Leistungsbeschreibung, Finanzierung, Ausschreibung und Verträgen in der Praxis, Carl Heymanns Verlag GmbH Köln, München, 2008, 181. o. 200 WEIHRAUCH i.m., 187. o. 77

78 A PPP együttmőködés során kötött szerzıdések harmadik csoportját az (c) alvállalkozói szerzıdések jelentik, amelyeket a létrehozott projekttársaság köt meg az alvállalkozókkal. 201 A projekttársaság közremőködésével megvalósuló PPP szerzıdéses struktúráját a következı ábra mutatja: 2. sz. ábra: A PPP szerzıdéses struktúrája 202 e) Összegzés A PPP szerzıdéses struktúrával kapcsolatosan rögzíthetjük, hogy a PPP szerzıdés egy típuskombinációs vegyes szerzıdés 203, amely egyidejőleg ötvözi több magánjogi szerzıdés (pl. vállalkozás, bérlet, megbízás és bizomány) egyes elemeit. Ebben az értelemben a PPP tehát osztja a közbeszerzési jogterület elhelyezésénél leírtakat, hiszen magán viseli mind a közjog, mind pedig a magánjog jellemzıit. Másrészt viszont a PPP az együttmőködés lehetıségét felkínálva hidat teremt a közpénzbıl gazdálkodó közszféra, és az alapvetıen versenyszabályok alapján mőködı magánszféra között. A PPP alkalmazásának korábban említett elınyei (pl. a közszféra beruházásai tıke hiányában is megvalósulhatnak a magánbefektetı segítségével) azonban komoly veszélyeket és kockázatokat (pl. állami eladósodás mértékének növekedése) jelentenek, és a PPP módszer felelıtlen (és ezeket a veszélyeket figyelmen kívül hagyó) alkalmazása beláthatatlan következményekkel járhat, melynek elıjelei már a hazai gyakorlatban is érzékelhetık. 201 WEIHRAUCH i.m., 188. o. 202 KARAKAS LEINER PERCZE WAGNER: PPP Kézikönyv A köz- és magánszféra sikeres együttmőködése, 11. o. 203 JENOVAI Petra: PPP szerzıdések helye a kötelmi jogban, In: Jogelméleti Szemle, 2007/1. sz., a letöltés ideje: január