Dr. Ujfalussy Kristóf: Fúzió-ellenőrzés a gyógyszer-kiskereskedelmi piacon, az elmúlt 15 év tükrében Jelen cikk témája egy olyan piac versenyjogi szempontú bemutatása, amelyre a tisztességtelen piaci magatartás és versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény ( Tpvt. ) összefonódásellenőrzési rendelkezései mellett, azokat kiegészítő, speciális szabályozás van hatályban a hazai jogrendszerben. E piac a gyógyszer-kiskereskedelmi piac, amelyet a gyógyszer mint sajátos áru, az ágazati szabályozó hatóságok és a jelentős közpolitikai szempontok miatt szabályozott iparág -ként azonosítunk 1. Vizsgálatunk során időben a versenypiaci viszonyok gyógyszer-kiskereskedelmi piacon történő megszilárdulásáig, a gyógyszertárak létesítéséről és működésük egyes szabályairól szóló 1994. évi LIV. törvény ( Gytv. ) hatályba lépéséig 1994. szeptember 1. napjáig kívánunk visszanyúlni; az azóta eltelt időszakot az alábbi korszakokra bontjuk: a.) a Gytv. hatályba lépésétől 2006. december 29. napjáig terjedő időszak Ezen időszak mottója a következő lehetne: A huszadik század utolsó két évtizedének legdrámaibb változása a korábban állami monopóliumok számára fenntartott ágazatok verseny számára történő megnyitása és liberalizálása volt. 2. Látni fogjuk azonban, hogy hazánkban ez egy elhúzódó, számos végletnek teret adó folyamat volt. A Gytv. szabályai a gyógyszertár létesítését és működtetését a gyógyszerellátás biztonsága érdekében a gyógyszerészi ún. személyes gyógyszertár működtetési joghoz, az egyes gyógyszertárakra jutó minimum lakosságszámhoz, az egyes gyógyszertárak közötti minimum földrajzi távolsághoz kötötték, valamint főszabályként a gazdasági társaságok általi működtetés is tilos volt, kivételt a személyi jogos gyógyszerész beltagú betéti társasági forma képezett. A Gytv. 2001-ben bekövetkezett módosítása szerint ezen (belépési) korlátok további felemelésre kerültek annyiban, hogy a személyi jogos beltag gyógyszerészek tulajdoni részesedése a korábbi 25% helyett az 50%-ot meg kellett, hogy haladja, ill. a jogalkotó deklarálta, hogy a betéti társaság kültagja 1 2 A szabályozott iparág kritériumairól ld. Tóth András: A versenyjog alkalmazhatóságának kérdése szabályozott iparágakban; in: Jogtudományi Közlöny, 2009. (64(4)); p. 183-189. Richard Whish: Competition Law, Oxford University Press, 2009; a magyar fordítás kiadója: HVG-ORAC Kft., Budapest, 2010.; p. 967. 1
gyógyszerek előállítására, illetőleg nagykereskedelmi célú forgalmazására jogosult gazdálkodó szervezet nem lehet, azonban 5 éves átmeneti időszakot hagyva a szabályozásnak való megfelelésre. 3 A versenyjogi irodalom e korszakot a magas piacralépési korlátok, és a speciális árképzés miatt az alacsony versenynyomású védett piacon való tevékenykedés korszakának nevezi. 4 A Gazdasági Versenyhivatal ezen első időkben más szektorokhoz képest lényegesen kevesebb információval rendelkezett a gyógyszerpiaci, különösen a gyógyszer-kiskereskedelmi piaci magatartásokról, az általa elbírált fúziós ügyek 5 inkább upstream piacokról valók. A fenti, láncosodást gátló szabályok ellenére az adott földrajzi piacokon bizonyos fokú koncentráció regionális patika-csoportok kialakulása formájában végbement; a Vj.-39/2003. ügyszámú, UTA Pharma Beteiligungs GmbH mint kérelmező, és a Pharma Concept Kft. mint irányítás alá kerülő vállalkozás közötti összefonódás-engedélyezési ügy specialitása, hogy a GVH feltétel teljesüléséhez kötötte a fúziót: mivel Szécsényben a fúzió következtében mindkét gyógyszertár az érintett vállalkozáscsoportok irányítása alá került volna, mint káros horizontális hatást elkerülendő, a kérelmező kötelezettséget kellett, hogy vállaljon az egyik gyógyszertár működtető társaság leválasztására. b.) a gyógyszer-kiskereskedelmi piac liberalizációjától a fúziós moratóriumig terjedő időszak Az ezredfordulót követően a GVH mintegy zöld könyvként tette közzé tanulmányát 6, melyben felveti a kérdést, miszerint a gyógyszerellátás biztonsága valóban indokolja-e a gyógyszerkiskereskedelmi piac versenykörülményektől való távoltartását, vagy a fogyasztói jólétet az szolgálnáe jobban, ha az egyes piaci szereplőknél keletkező jövedelemtöbbletnek legalább egy része a fogyasztók számára továbbadásra kerülne. A GVH fenti vitairatában megjegyzi, hogy a maga részéről az önszabályozást is megfelelő eszköznek tartaná, amelynek elfogadására azonban az ágazat szereplői kevés hajlandóságot mutatnak. Ilyen előzmények után, 2006. december 29. napján lépett hatályba a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászatisegédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény ( Gyftv. ), amely a Gytv. hatályon kívül helyezésével, a működtetői formakényszer, a gyógyszer-gyártói, ill. nagykereskedői tulajdonlás tilalmának, és a gyógyszerészi tulajdon többségi követelményének eltörlésével gyakorlatilag teljes egészében lebontotta a piacra lépési korlátokat, ugyanakkor létrehozott egy új, kifejezetten a gyógyszertár működtető gazdasági társaságok összefonódásaira vonatkozó fúzió-ellenőrzési rezsimet azzal a céllal, hogy a regionális, esetlegesen káros horizontális hatásokkal járó összefonódások a Tpvt. küszöbszámai alatt is vizsgálhatóak legyenek. 3 4 5 6 Ld. az egészségügyet, a gyógyszerellátást, a szociális ellátást érintő egyes törvények jogharmonizációs célú, valamint a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény, továbbá a társadalombiztosítási járulékfizetéssel és az egészségügyi hozzájárulással kapcsolatos törvények módosításáról szóló 2001. évi LXX törvény 12. -ának és 42. (6) bekezdésének rendelkezéseit Ld. Tájékoztató a Gazdasági Versenyhivatal által a gyógyszerpiac szabályozásának versenypolitikai kérdéseit vizsgáló szakmai anyag tervezetéről; Gazdasági Versenyhivatal; Budapest, 2003. február Pl.: Vj.-270/1996., a Hungaropharma Rt. meghatározó befolyásszerzése a Sanovita Gyógyszernagykereskedelmi Rt. felett; Vj.-170/1998., a Phoenix Pharma Gyógyszerkereskedelmi Rt. irányításszerzése a Dunapharma Gyógyszernagykereskedelmi Kft. felett A gyógyszerpiac szabályozásának versenypolitikai kérdései, in: Versenyjogi Füzetek, 6. szám; Gazdasági Versenyhivatal, Budapest, 2003. július 2
A Gyftv. 2011. január 1. napja előtt hatályos 75- -a gyógyszertárat működtető vállalkozások összefonódása esetén egymilliárd, ill. százmillió forintos, gyógyszer-kiskereskedelmi forgalmazásból elért előző évi nettó árbevételt mint küszöbszámot rögzít, az engedélykérés konjunktív feltételeként meghatározva továbbá a tervezett összefonódás eredményeképpen az irányítás alá kerülő további gyógyszertár telephelyének 2 (főváros), 5 (város), ill. 25 (község) km-es sugarú körrel meghatározott földrajzi körzetében a gyógyszertárak több mint 10%-át meghaladó számú gyógyszertár érintett vállalkozáscsoport irányítása alá kerülését. A Versenyhatóság gyakorlatát úgy alakította ki, hogy a Gyftv. fenti szabálya nem vonja el az összefonódást a Tpvt. hatálya alól, adott esetben gyógyszertárat működtető vállalkozáscsoportok összefonódása kapcsán mindkét jogszabály alapján lefolytatja az eljárást. Az összefonódás-ellenőrzési vizsgálat során logikailag az alábbi esetek különböztethetőek meg, az alkalmazandó jogszabály(ok) szerint: a fúzió nem engedélyköteles sem a Gyftv., sem pedig a Tpvt. alapján; a fúzió kizárólag a Tpvt. szerint engedélyköteles ezen eset akkor fordulhat elő, ha az összefonódás a Tpvt. hatálya alá esik, úgy azonban, hogy az irányítás alá kerülő vállalkozás által működtetett gyógyszertárak 2, 5, ill 25 km-es sugarú körében az irányításszerző vállalkozáscsoport vagy egyáltalán nem rendelkezik gyógyszertárral, vagy az érintett vállalkozáscsoportok által működtetett gyógyszertárak száma legfeljebb 10%-a a körön belüli gyógyszertáraknak, vagy az irányításszerző, ill. az irányítás alá kerülő vállalkozáscsoport nem éri el a Gyftv.-ben rögzített gyógyszer-kiskereskedelemi forgalmazásból származó előző évi nettó árbevételi küszöböket. A GVH előtt számos ilyen fúziós ügy volt pl.: Vj.-14/2009., a Hungaropharma Zrt. Vektrum Kft. feletti irányításszerzése, Vj.-70/2010., a Pharmanova Zrt. Zalár Patika Kft. feletti irányításszerzése. a fúzió kizárólag a Gyftv. szerint engedélyköteles ezen eset jellemzően akkor fordul elő, ha az irányítást szerző vállalkozáscsoport előző évi nettó árbevétele az irányítás alá kerülő vállalkozáscsoport előző évi nettó árbevételével együtt sem haladja meg a Tpvt. szerinti küszöbszámot, azonban az irányításszerző már rendelkezik az irányítás alá kerülő vállalkozás által működtetett gyógyszertár adott földrajzi körzetében gyógyszertárral, így itt a GVH azt (is) vizsgálja, hogy a verseny e speciális földrajzi piac nem torzul-e káros mértékben. Ilyen ügytípusok is megfordultak a Versenyhatóság előtt, pl.: Vj.-11/2009., a Pharmanova Vagyonkezelő Zrt. Pharmanova Vagyonkezelő Zrt., Europatika Gyógyszertár-üzemeltető és Szolgáltató Kft., Gyógyszertér Gyógyszertár-üzemeltető és Szolgáltató Kft., MIX Kereskedelmi és Vendéglátó Kft., Nyíregy-Pharma Gyógyszerkereskedelmi Kft., Fehérvár- Pharma Gyógyszerkereskedelmi Kft., Első AW Kereskedelmi 2008. Kft., és a Harmadik AW Kereskedelmi 2008. Kft. feletti irányításszerzése, vagy a Vj.-25/2010., a FEKETESAS PHARMA Kft. HÓD-DUÓ Kft. feletti irányításszerzése. Az előbbi ügy specialitása, hogy a Pharmanova Vagyonkezelő Zrt.-nek leválasztásra kellett kötelezettséget vállalnia, ugyanis Győr városában az adott 5 km-es sugarú körrel meghatározott földrajzi körzetben a patikapiaci részesedése 25% fölé emelkedett volna. 3
a fúzió mind a Tpvt., mind a Gyftv. alapján engedélyköteles ezen ügytípus a GVH határozatait számba véve a gyógyszer-nagykereskedők által megvalósított olyan fúziók ügytípusa, amikor az adott gyógyszer-nagykereskedő már az ország számos helyén rendelkezik gyógyszer-kiskereskedelmi egységgel. Erre példa a Vj.-81/2010., a Hungaropharma Zrt. irányításszerzése az Al-Ma Kft. felett. A fentiekben bemutatott, differenciált összefonódás-ellenőrzési szabályozás álláspontunk szerint beváltotta a hozzá fűzött reményeket, ugyanis az irányításszerzők számos, Gyftv. szerinti földrajzi körzetben megközelítették a 25%-os határt pl. a Vj.-81/2010. ügyszámú, előbb idézett ügyben az irányításszerző Kisvárdán 22,2%-os arányt ért el, sőt mint azt láttuk, leválasztásra is sor került, így a GVH érdemben tudta a helyi piacok káros torzulását megakadályozni. 7 c.) a fúziós moratórium A gyógyszerellátás biztonsági szintjének szükségszerű emelése által indokolva segítségül hívva az Európai Bíróság C-531/06 ügyben 8 hozott ítéletét, az új Kormány 2010 júliusában törvényjavaslatot nyújtott be az Országgyűlés számára, amely inter alia a gyógyszertár-működtető vállalkozások számára fúziós moratórium bevezetését irányozta elő, 2011. január 1. napjáig; azt ezt tartalmazó törvény 9 2010. augusztus 12. napján került kihirdetésre, a fúziós moratórium 2010. augusztus 17. napján hatályba lépett. A fentiek eredményeképpen a Gyftv. a következő, 85. (3)-(4) bekezdésekkel egészült ki: (3) A gyógyszertárat működtető vállalkozások összefonódásához 2011. január 1-jéig sem a 75., sem pedig a Tptv. alapján engedély nem adható. (4) A [ ](3) bekezdés rendelkezéseit a hatálybalépésüket követően benyújtott kérelmek esetében kell alkalmazni, a hatálybalépést megelőzően benyújtott kérelmek elbírálására [ ] a 75. alkalmazandó. Specialitása a szabályozásnak, hogy nem az összefonódás alapjául szolgáló jogügyletet tiltotta (tette semmissé), hanem a GVH mérlegelési jogkörét vonta el. Így abban az esetben, ha egy összefonódás engedélyezésére irányuló kérelem a moratórium alatt érkezett volna a GVH-hoz, egyszerre lett volna köteles alkalmazni a Tpvt. 30. (2) bekezdését amely szerint a Versenyhatóság nem tagadhatja meg az engedély megadását, ha az összefonódás nem csökkenti jelentős mértékben a versenyt az érintett piacon, különösen gazdasági erőfölény létrehozása vagy megerősítése következményeként ill. a Gyftv. átmeneti fúziós tilalmat előíró 85. (3) bekezdését. A mérlegelési jogkör elvonásával kapcsolatban azonban különös jelentőséggel eshetett volna latba a hatóság hallgatása mint speciális jogkeletkeztető aktus, ugyanis a Tpvt. 64. -a a kérelemre indult eljárásokkal kapcsolatban a következőképp rendelkezik: 7 Ld. A gyógyszertári piacnyitás a várt hatásokkal járt, in: Versenytükör, 2009. (2); Gazdasági Versenyhivatal, Budapest, 2009.; p. 15-17. 8 C-531/06, Bizottság v. Olasz Köztársaság [2009] ECR I-04103 9 Az egyes egészségügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2010. évi LXXXIX. törvény 4
Ha az eljáró versenytanács [ ] a 63. szerinti határidőben nem hoz döntést, a kérelmet teljesítettnek kell tekinteni. E fúziós szabályozás jobbára elméleti aggályokat vetett fel a közösségi léptékű fúziók esetében is, ugyanis abban az esetben, ha az adott összefonódás a 139/2004/EK tanácsi rendelet alapján ún. közösségi léptékű, úgy adott esetben az Európai Bizottság Versenyjogi Főigazgatósága vagy az eljárásra jogosult Gazdasági Versenyhivatal mindennemű korlátozás nélkül bírálhatja el a kérelmet és adhatja meg a fúziós engedélyt. Megjegyzendő, hogy az összefonódást tervező vállalkozáscsoportok minden bizonnyal nem voltak kísérletező kedvűek, ugyanis 2010 augusztusában, közvetlenül a moratórium bevezetését megelőzően öt gyógyszertár-működtető vállalkozáscsoport folyamodott fúziós engedélyért. 10 d.) az egyes egészségügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2010. évi CLXXIII. törvény A fúziós moratóriumot bevezető törvénymódosítás céljaival összhangban, 2010. november 12. napján a nemzeti erőforrás miniszter által benyújtásra került egy újabb, az egyes egészségügyi tárgyú törvényeket módosító törvényjavaslat, amelyet az Országgyűlés a 2010. december 20-i ülésnapján fogadott el. A törvény a Gyftv. 75. -át 2011. január 1. napjától az alábbi rendelkezéssel váltotta fel: Nem valósítható meg olyan összefonódás, amelynek eredményeképpen négynél több gyógyszertár kerülne az adott vállalkozás vagy vállalkozáscsoport közvetlen vagy közvetett irányítása alá, továbbá nem valósítható meg olyan összefonódás sem, amelynek következményeként húszezer lélekszám alatti településen három vagy annál több gyógyszertár kerülne az adott vállalkozás vagy vállalkozáscsoport irányítása alá. 11 A fenti szabállyal összefüggésben, a fúzió-ellenőrzési hatáskör e tekintetben az egészségügyi államigazgatási szervhez kerül: A 75. -ban foglalt feltétel fennállását az egészségügyi államigazgatási szerv vizsgálja a közforgalmú gyógyszertár működési engedélyezése során. 12 Megállapítható tehát, hogy a Gyftv. korábbi szabályai szerinti, földrajzi távolságon, ill. piaci részesedésen alapuló, a helyi szinten versenytorzító hatású gyógyszertár-működtetők közötti összefonódásokat ellenőrző szabályozás eltörlésre került, amelyet egy olyan ökölszabály váltott fel, amely a gyógyszer-kiskereskedelmi, speciális földrajzi piac fogalmát kevéssé veszi figyelembe. Nehezen indokolható versenyjogi szempontból például az, hogy egy Budapesten, Szegeden, Győrben és Debrecenben gyógyszertárat működtető vállalkozáscsoport miért ne szerezhetne irányítást egy Pécsen gyógyszertárat működtető vállalkozás felett, hiszen káros versenyhatással nyilvánvalóan nem kell számolni. Kérdésként vetődik fel, hogy párhuzamos hatáskört hoz-e létre a jogalkotó, vagy a GVH hatásköréből kikerül-e a gyógyszertárat működtető vállalkozásokkal kapcsolatos összefonódás-ellenőrzés. 10 Torjákné Amberger Teréz: A patikapiaci nyitás következményei a versenyre (2007-2010), in: Versenytükör 2010. (3); Gazdasági Versenyhivatal, Budapest, 2010.; p. 27-32. 11 2010. évi CLXXIII. tv. 81. 12 2010. évi CLXXIII. tv. 73. (3) bekezdés 5
A törvényjavaslat indokolása ezzel kapcsolatban a következőket rögzíti: A [fentiek] vizsgálata a működési engedély kiadása során történik meg az egészségügyi államigazgatási szerv által, melyhez szakvéleményt a Gazdasági Versenyhivataltól kérhet.. A működési engedélyezése során, ill. a működési engedély kiadása során nehezen értelmezhető fordulatok, hiszen egy irányításszerzés amely általában a tulajdonosi szerkezet, vagy a döntési fórum működési rendje megváltozását okozza nem érinti a működési engedély tartalmát, így a törvény vonatkozó rendelkezése 13 szerint a gyógyszertár működtetője csupán bejelenteni köteles azt. Mivel azonban a változás nem érinti a működési engedély kötelező tartalmát, a működési engedély módosítását elméletileg nem kell kérni, így működési engedély kiadására sem kerül sor. Vajon a Gazdasági Versenyhivatal amennyiben az összefonódás a Tpvt. alapján engedélyköteles fúzió-engedélyezési eljárása során köteles figyelembe venni a törvény fent idézett, az összefonódásokat korlátozó szakaszát, és az összefonódási engedélykérelmet elutasítani, tekintettel arra, hogy a jogszabály betű szerinti értelmezése szerint annak vizsgálatára az egészségügyi államigazgatási szerv hivatott? Egyáltalán ahhoz, hogy a GVH-tól szakvéleményt kérhessen, a Tpvt. 23. -ában meghatározott fúziós tényállás -t (így pl. egy vállalkozáscsoport tagjait) tudja-e majd azonosítani egy olyan közigazgatási szerv, amelytől versenyjogi kérdések elbírálása nyilvánvalóan nem lenne elvárható? Az mindenesetre leszögezhető, hogy az új szabályozás fogalmilag nem küszöböli ki a káros versenyhatást 14. Összességében megállapíthatjuk, hogy a gyógyszer-kiskereskedelmi piacon történő összefonódásengedélyezés egy speciális területe a fúzió-kontrollnak, amelyen jól nyomon követhető egy korábban védett piac nyitásával, majd a belépés újbóli befagyasztásával kapcsolatos számos versenyjogi aggály ill. megfontolás. Csak remélni tudjuk, hogy az elmúlt tizenöt év alatt kialakult és bevált versenyjogi joggyakorlat továbbélése biztosított lesz a jogalkotás vargabetűi között is. [jelen cikk megjelent a Magyar Jog 2011/6. számában] * * * 13 2010. évi CLXXIII. tv. 53/A. (1) bekezdés 14 A kérdésről lásd bővebben: Tóth András i.m. 6