Szilágyi Péter Az elválasztási tétel Austin, Hart és a naiv Radbruch jogbölcseletében

Átírás

1 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 1/17 Szilágyi Péter Az elválasztási tétel Austin, Hart és a naiv Radbruch jogbölcseletében Az elválasztási tétel Austin és Hart jogelméletében A kortárs jogbölcselet egyik gyakran tárgyalt kérdése az ún. elválasztási tétel. Ennek megfogalmazását noha annak előzményei már Hume-nál és különösen Benthamnál láthatóak a jogelméleti emlékezet John Austin munkásságához kapcsolja. Austin erről a következőket írta: A jog létezése egy dolog, értékessége vagy értéktelensége egy másik dolog. Hogy vajon az létezik-e vagy sem, az egyfajta vizsgálódás, az pedig egy attól különböző vizsgálódás, hogy vajon az az elfogadott értékmérőkkel összhangban van-e. Az a jog, amelyik aktuálisan létezik, az akkor is jog, ha mi történetesen azzal szemben ellenszenvvel viseltetünk, vagy ha az eltér attól a felfogástól, amelyhez helyeslésünk vagy helytelenítésünk igazodik. Ez az igazság, ha formailag mint egy absztrakt tétel jelenik is meg, annyira egyszerű és nyilvánvaló, hogy fölöslegesnek tűnik azt bizonygatni. Bármennyire egyszerű és nyilvánvaló is ez, ha elvont kifejezésként említjük, kötetre való lenne azoknak az eseteknek a fölsorolása, amelyekben ezt elfelejtették. 1 Az idézett szövegből egyértelmű, hogy Austinnál közvetlenül és elsődlegesen két kérdés megkülönböztetéséről van szó, 2 amiből következik a lehetséges válaszok relevanciájának a különbsége, majd abból a válaszokban használt fogalmak különbsége. Ezek a megkülönböztetések mind analitikai jellegűek. A második kérdésre adott válaszok során alkalmazható fogalmakat, mint értékes jog, értéktelen jog helyes jog vagy helytelen jog, Austin itt nem pontosítja, nem határozza meg, csak példákkal világítja meg azokat. Ami lényeges, hogy ezeket a fogalmakat az erkölccsel, erkölcsnek való megfelelés kritériumával sem tartalom, sem pedig a terjedelem vonatkozásában nem kapcsolja össze. A jog helyességének a kérdését a lehető legnagyobb szám legnagyobb boldogsága tétele alapján, és nem közvetlenül az erkölcsi megfelelés szempontja szerint válaszolja meg (közvetve ugyan igen, de ennek az általunk most vizsgált kérdés vonatkozásában nincs jelentősége); a jog és az erkölcs fogalmát pedig normáik keletkezése (szuverén parancsa illetőleg nem szuveréntől származó norma) alapján választja el egymástól. A fogalmi elemzés itt nem részletezhető problematikus mozzanatai következtében a jog és az erkölcs, mint jelenségek különbsége elmosódik, vagyis a fogalmak világos megkülönböztetése ellenére nem beszélhetünk az empirikus jelenségek elválasztásáról. Jelzi ezt az is, hogy Austin többször is beszél a pozitív jog és a pozitív erkölcs keverékéről, így mindenekelőtt az alkotmányjog és magánszemélyek bizonyos jogosítványai esetében. 3 Nézetem szerint Hart híres Oliver Holmes előadásában Austin elválasztási tételét átértelmezi, a két kérdés viszonya helyébe a jog és az erkölcs viszonyát állítja, és azon belül is összemossa a jog és erkölcs fogalmainak analitikai 1 John Austin: The Province of Jurisprudence Determined. Cambridge, 1995, Cambridge University Press, Lektion V Még egyértelműbb ez Hart tanulmányának feltehetően Hart által jóváhagyott német fordításában: eine Frage andere. (Vö. H. L. A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In H. L. A. Hart: Recht und Moral. Drei Aufsätze. Herausgegeben von Norbert Hoerster. Göttingen, 1971, Vanderhoek & Ruprecht, 17.) 3 John Austin: i. m , 142. A kérdéshez, és Austin jogelméletének értelmezéséhez bővebben lásd Horváth Barna: Angol jogelmélet. Budapest, 2001, Pallas Stúdió Attraktor Kft, , ,

2 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 2/17 kérdését a jog és erkölcs mint társadalmi jelenségek közötti viszony kérdésével. 4 Ezt a véleményemet Hart tanulmányának az elemzésével kívánom igazolni. 5 Ezt két okból is indokoltnak tartom. Először azért, mert az magyarul nem jelent meg, és az egyre gazdagodó hazai Hart irodalomban ismereteim szerint kevesen fordítottak eddig kellő figyelmet erre a tanulmányra. 6 Főleg azért tartom ezt fontosnak, mert Hartnak véleményem szerint téves Austin értelmezését a szakirodalomban sokan átvették. Másrészt azért is indokolt ennek a tanulmánynak az alaposabb elemzése, mert már itt megfogalmazódott Hart később részletesen kifejtett jogelméletének néhány alapeleme, illetve jellemző vonása a szabály, mint a jogelmélet kulcsfogalma, a természetjog minimalizálásának gondolata, ezért vizsgálódásunk a harti gondolatrendszer egészének a megértése szempontjából is gyümölcsöző lehet. Hart tanulmányát bevezetésre és hat számozott fejezetre tagolta. A bevezetésben kijelenti, hogy olyan nézetet vitat meg és kíván megvédeni ebben a cikkben, amelyet Holmes is képviselt, és amelyet sokan bíráltak, többek között Lon Fuller is. Az I. fejezetben körülhatárolja a problémát, rögzíti a célkitűzést, felsorolja az elválasztási tézissel szembeni aktuális kritikákat, bemutatja Austin és Bentham álláspontját, számba veszi az elválasztási tétel elméleti hibáit, negatív gyakorlati következményei. Ennek tárgyalása során összefonódik az elválasztási tézis védelme és az eszmetörténeti ábrázolás. A tanulmány első fejezetében a témát eszmetörténetileg akarja tárgyalni, és itt elsősorban Bentham és Austin elméletét elemzi. Hart elemzését itt most kizárólag Austin vonatkozásában vizsgálom. Bentham és Austin nagy nyomatékkal mutatott rá annak szükségességére, hogy világosan és kompromisszum nélkül meg kell különböztetni (to distinguish) a jogot, ahogyan van, és a jogot, amilyennek lennie kellene. Ezzel szemben ma a jognak és az erkölcsnek ezt az elválasztását (separation) az USA-ban és kisebb mértékben Angliában is felszínesnek és hamisnak (wrong = erkölcsi értelemben is rossz és ismeretelméleti értelemben is hamis) tartják. 7 Ez a gondolatmenet azért téves, mert a jog, amilyennek lennie kell, nem azonos az erkölccsel, és a megkülönböztetés nem azonos az elválasztással, pontosabban csak a fogalmi elemzés szintjén azonos, a létező dolgok szintjén, az empirikus elemzés szintjén nem. Továbbá az a jog, amilyennek lennie kellene, 4 Vö. Győrfi Tamás: Herbert Hart mérsékelt pozitivizmusa. Világosság, 2002/10-12, illetőleg részletesebben Győrfi Tamás: Jog és erkölcs kapcsolata a pozitivista jogelméletekben. ln Szabó Miklós (szerk.): Ius humanum. Ember alkotta jog. Műhelytanulmányok. Miskolc, 2001, Bíbor Kiadó; Győrfi azonban az itt tárgyalt Hart műre kifejezetten nem hivatkozott. 5 Vö. H. L. A. Hart: Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law Review, Volume 71, 1958, (A digitalizált angol változat az oldalszámokat nem jelzi, az általam megadott oldalszámok a kinyomtatott példányra vonatkoznak. A továbbiakban a tanulmányt rövidítve (H. L. A. Hart: Positivism and the Separation) idézem. 6 A tanulmány keletkezéséről, a Hart-Fuller vitáról Horkay Hörcher Ferenc ad értékes fölvilágosítást (vö. Horkay Hörcher Ferenc: Hart és az oxfordi filozófia: eszmetörténeti kontextusok. Világosság, 2010 tavasz). A tanulmánnyal érdemben foglalkozott Bódig Mátyás: Hart, Dworkin és a jogelmélet posztmetafizikai fordulata. Budapest, 2000, Osiris Kiadó ; Bódig Mátyás: Jogelmélet és gyakorlati filozófia: Jogelméleti módszertani vizsgálódások. Miskolc, 2004, Bíbor Kiadó, 29, 35-37, 43., 54.; Győrfi Tamás: A kortárs jogpozitivizmus perspektívái. Miskolc, 2006, Bíbor Kiadó, , ; Filó Mihály: Radbruch naivitása. Herbert L. A. Hart a visszaható hatály tilalmáról. Világosság, 2010 tavasz, Frivaldszky János: A harti természetjog minimális tartalma az olasz jogfilozófia és a klasszikus természetjogi gondolkodás szemszögéből. Világosság, 2010 tavasz, H. L. A. Hart: Positivism and the Separation. 2.

3 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 3/17 nem létezik, tehát ott két jelenség viszonyáról nem lehet szó, hanem csak a valóság és egy eszmény viszonyáról, a jog és erkölcs esetében pedig két jelenségnek vagy a róluk alkotott fogalmaknak a viszonyáról. A megkülönböztetés tehát először két kérdésre, másodszor egy eszmény és a valóság viszonyára, harmadszor pedig az elválasztás két jelenség viszonyára vonatkozik. A továbbiakban Hart érvelése az ellen irányul, hogy az elválasztási tézis ellenzőinek érvei, amelyek a tézis gyakorlati következményeire vonatkoznak, azért is alaptalanok, mert ilyen elítélendő nézetek Benthamnél vagy Austinnál nem tapasztalhatók. Ami itt általánosabb kérdés, az a tényállítások és a kívánatos magatartások összefüggése. A tényállításból logikailag nem lehet levezetni, hogy mit kell tenni, de egy tényállítás elfogadása motiválhat, ami viszont empirikus kérdés. Ezek után Hart fölteszi a kérdést, miért ragaszkodtak akkor az elválasztáshoz? Válaszként először Austin korábban idézett megfogalmazására hivatkozik, majd azt a következőképpen magyarázza: Austin ellenvetését általánosabban kell fölfogni. Az a kitétele, hogy ha az eltér attól a fölfogástól, amelyhez helyeslésünk vagy helytelenítésünk igazodik, a fennálló jognak és annak a jognak a fölcserélésére is vonatkozik, ahogyan a morál követelményei szerint kellene lennie. 8 Itt kezdődik a két kérdés elválasztásának a kiterjesztése és átértelmezése, először a morálnak megfelelő jogra, aztán a jog és az erkölcs viszonyára. A helyes jog és az erkölcs követelményeinek megfelelő jog csak akkor azonos, ha a jog egyedüli értékmérőjének az erkölcsöt tekintjük. Ebben az esetben viszont vagy figyelmen kívül hagyjuk a jogbiztonságot, vagy nagyon kiterjesztjük az erkölcs fogalmát mint azt, egyébként vonzóan, Fuller teszi. De ha el is fogadjuk ezt az azonosítást, az erkölcsnek megfelelő jog akkor sem azonos az erkölccsel a két normarendszer eltérő normativitása és szankciói miatt, még akkor sem, ha a magatartáselőírások azonosak. Az azonosnak tűnő erkölcsi és jogi normák csak hasonlóak vagy megfelelnek egymásnak, de sohasem azonosak. Erre a későbbiekben még vissza kívánok térni. Az erkölcs mint a jog értékmérője kapcsán további, itt nem részletezhető probléma az erkölcsök pluralitása, amit Hart figyelmen kívül hagyott 9 amivel viszont Moór Gyula és Radbruch is tisztában volt. A kérdések elválasztása nem jelenti a válaszokkal érintett jelenségek közötti kapcsolatok tagadását, sem annak kizárását. Egyszerűen csak fölveti és világosan fogalmazza meg a kérdést, és a lehetséges válaszokat vagy a helyes választ nyitva hagyja. Hart a fejezet végén álláspontját akként foglalja össze, hogy Bentham és Austin két egyszerű tényre jutottak: Először: a kifejezett alkotmányos vagy törvényi előírás esetét kivéve abból a puszta tényből, hogy egy norma az erkölcs alapelveit megsérti, nem lehet arra következtetni, hogy az nem jogi norma; másodszor abból a tényből, hogy egy norma morálisan kívánatos, nem lehet arra következteni, hogy az jogi norma. 10 Ennek a fejezetnek tehát az a lényege, hogy az elválasztási tézissel szemben megfogalmazott kritikák, amelyek annak nemkívánatos gyakorlati 8 I. m Vö. Pokol Béla: Hart és vitapartnerei a jogról, az erkölcsről és az autoritásról. Jogelméleti Szemle, 2008/2; uő.: Die Entstehung der Trennungsthese bei H. L. A. Hart oder vielmehr nach ihm. ARSP, Band, 97, 2011/4, H. L. A. Hart: Positivism and the Separation. 20.

4 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 4/17 következményeire hivatkoznak, nem állják meg a helyüket, mert az utilitaristák nem képviseltek ilyen következményeket. Ez az érvelés az elválasztási tézis és a gyakorlati következtetések logikai kapcsolatát illetően irreleváns, mert ha van, illetőleg lehetséges ilyen kapcsolat, akkor az független attól, hogy az utilitaristák mit gondoltak, vagy pedig azért irreleváns, mert ilyen logikai kapcsolat nem lehetséges. Más a helyzet az elválasztási tézis motivációs szerepét illetően. Itt az utilitaristákra való hivatkozás azt igazolja, hogy a kritikákban megfogalmazott kapcsolat szociológiailag-pszichológiailag nem szükségszerű. Az már egy további kérdés, hogy ilyen motiváció mikor, milyen gyakorisággal, valószínűséggel fordulhat elő, ez empirikus kérdés és nagyrészt a politikai kultúra függvénye. Erről Hart később Radbruch és az ún. Hitler argumentum kapcsán részletesebben foglalkozik, a kérdésre ott vissza kívánok térni. Az elválasztási tézis kritikáinak elemzése A kritikákkal való szembenézésre Hart tanulmányának második fejezetében kerül sor. Hart gondolatmenete szempontjából szerintem ez a fejezet a legfontosabb. A gondolatmenetet a következőképpen foglalhatjuk össze: (1) az ún. antipozitivista kritika elsősorban az elválasztási tétel ellen irányul; (2) ezek elemzéséhez a megvizsgálandó állítások kibővítésére van szükség; (3) a pozitivizmus címke megkülönböztetés nélküli használata csak zavart okoz és ezért elvetendő; (4) a pozitivizmusnak tulajdonított tételek fölsorolása; (5) a parancselmélet kritikája; (6) a parancselmélet elutasításából nem következik az elválasztási tétel elutasítása. Hart először azt az állítást kívánja megvizsgálni, hogy a jog és az erkölcs között láthatóvá lesz egy lényeges összefüggés, ha megvizsgáljuk, hogyan értelmezik és alkalmazzák konkrét esetben azokat a törvényeket, amelyeknek a jelentése vitatott. Szerinte viszont ebben a kérdésben zavart okozott, hogy az utilitaristák az elválasztást két további, de nagyon különböző elmélettel kapcsolták össze. Hart tehát az eredeti kérdést a kritikák összekapcsoló jellege miatt terjeszti ki az ún. jogpozitivista hagyomány egészére, pontosabban annak öt elemére. 11 Ezek közül három (imperatív elmélet, elválasztási tézis, vizsgálati szintek elkülönítésének tézise) az utilitarista hagyományból ered, más jogpozitivista elméletekből még két további állítás, a jogrendszer zártságának és az etikai nonkognitivizmusnak a tézise. Hart vizsgálatának érdeme, és feltehetően újdonsága, hogy megvizsgálja, az öt tézis, illetve elem logikailag hogyan kapcsolódnak össze vagy függetlenek egymástól. Ezt az eljárást nyugodtan nevezhetjük a konstruált pozitivizmus-képek dekonstrukciójának. 11 H. L. A. Hart: Positivism and the Separation A mai jogelméletben a pozitivizmusnak legalább öt jelentése van forgalomban:1. Az az állítás, hogy a törvények parancsok; 2. Az az állítás, hogy nincs szükségszerű összefüggés a jog és a morál között vagy a jog ami van és jog amilyennek lennie kellene között; 3. Az az állítás, hogy a jogi fogalmak elemzése (jelentésük vizsgálata) a) hasznos és b) azt meg kell különböztetni a jog eredetének és okainak történeti vizsgálatától, a jog és más társadalmi jelenségek kapcsolatának a szociológiai vizsgálatától valamint a jognak az erkölcs vagy más társadalmi célkitűzések álláspontjáról való kritikus méltatástól; 4. Az az állítás, hogy egy jogrendszer egy magába zárt logikai rendszer, amelyben az előre megadott jogi normákból a logika eszközeivel levezethetőek a helyes jogi döntések, a társadalmi célokra, általános elvekre vagy morális mértékekre való hivatkozás nélkül; 5. Az az állítás, hogy a morális itéletek nem igazolhatóak vagy védhetőek meg úgy racionális érvekkel, okokkal vagy bizonyítékokkal, mint a ténykijelentések: ez az etikai nonkognitivizmus. (I. m. 29.)

5 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 5/17 Hart itt általánosságban nem állítja az öt tézis egymástól való teljes függetlenségét. Kifejezetten csak annyit állít, hogy különböző elméletekről van szó, és tévesek azok az érvelések, amelyek az első három esetében az egyik cáfolatából a másikéra következtetnek, illetőleg azzal érvelnek. Az egyes tézisek között kapcsolatot külön-külön vizsgálja, és arra az eredményre jut, hogy egyrészt az elválasztási tézis, másrészt pedig a parancselmélet és a jog logikai zártságának tézise tétele között nincs szükségszerű kapcsolat; a nonkognitivizmus kérdésében álláspontja nem egyértelmű, bár az én olvasatom szerint az etikai nonkognitivizmus álláspontján van. A vizsgálati szintek elkülönítésének tézisét itt külön nem vizsgálja. Úgy vélem azonban, hogy ennek a példaszerű elemzésnek a következményeit, amikor a mi a jogpozitivizmus? kérdésére válaszoltak, sem Hart, sem pedig követői nem vonták le maradéktalanul, elsősorban azért nem, mert nem vették figyelembe a résztvevő és a megfigyelő perspektíva különbségét a jogbölcseleti irányzatok ábrázolása során. Jóllehet a tanulmány e fejezetének a lényege a jogpozitivizmus fogalmának dekonstrukciója, ugyanakkor itt nem mondja meg, hogy szerinte mi a jogpozitivizmus. Hart csupán arról beszél, hogy mi az, ami védhető, elfogadható a jogpozitivista hagyományból. E kérdés tárgyalása szétfeszítené ugyan e tanulmány kereteit, néhány rövid megjegyzést azonban indokoltnak tartok. Hart fejtegetéseiben összefonódik az elválasztási tézis védelme és az elmélettörténeti ábrázolás, s ennek során összemosódik a leíró-megfigyelő szemlélet és a résztvevő-állásfoglaló-értékelő szemlélet vagy perspektíva. Én a magam részéről módszertanilag indokoltnak tartom a két perspektíva megkülönböztetését, de nem tartom helyesnek szétszakításukat vagy elszigetelésüket, a jelzett megkülönböztetést viszont a kölcsönös reflexió előfeltételének tartom. 12 Ha ezt elfogadjuk, akkor nincs okunk annak föltételezésére, hogy az eszmetörténeti kérdések tárgyalása során ne lenne indokolt a résztvevő és a megfigyelő perspektíva megkülönböztetése és elkülönítése. Ebből következően az elmélettörténet leíró ábrázolásának a feladata és tartalma a különböző jogbölcseleti felfogások rendszerező ábrázolása. A rendszerezés során egységes fölosztási alapként szerintem kizárólag a jogfogalom megközelítése jöhet szóba, mivel egy koherens jogelméletnek szükségképpen tartalmaznia kell egy akár explicite megfogalmazott, akár implicite előfeltételezett jogfogalmat, ugyanakkor helyezkedhet a módszertani pluralizmus álláspontjára és közvetve vagy közvetlenül különböző jogpolitikai célkitűzések mellett is állást foglalhat. Általában véve jogpozitivizmusról csak ebben az értelemben lehet beszélni. Nézetem szerint a különböző jogpozitivista fölfogások első jellemző és megkülönböztető vonása, conditio per quam-ja tulajdonképpen nem is magának a két kérdésnek ( Mi a jog, amint van?, illetve Mi az a jog, aminek lennie kell vagy kellene? ) az elválasztása, hanem az, hogy a kérdésekre adott válaszok a fogalmi elemzés szintjén különbözőek, noha a két különböző fogalom terjedelme a konkrét empirikus elemzés szintjén esetenként azonos lehet. A két kérdés természetjogi alapon is elválasztható, itt azonban a kérdésekre adott válaszok megegyeznek: a helyes jog kérdése a döntő, a jog helyessége, igazságossága a meghatározó kritérium az első kérdés, a jog fogalma tekintetében is. A jogpozitivista fölfogások második jellemző vonása, amit én conditio sine qua non-nak tekintek, a tényekhez kötöttség elve. Eszerint a jelenségek 12 A problémakör tárgyalására nézve lásd Győrfi Tamás és különösen Bódig Mátyás hivatkozott munkáit.

6 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 6/17 sajátos jogi minősége mindig tényekhez kötődik, amelyeknek két nagy csoportja van: az egyik valamilyen sajátos állami tételezés vagy elismerés ténye, a másik valamilyen emberi magatartásokban való megvalósulás ténye. Az előbbit fogadják el az ún. etatista vagy szűkebb értelemben jogászi pozitivizmusok, a másodikat az ún. szociológiai pozitivizmusok. 13 A három nagy átfogó irányzatnak az alapul vétele nem jelenti azt, hogy kizárnám olyan elméletek lehetőségét, amelyek nem illenek be ebbe a sémába, és ebben az értelemben túl vannak ezeken a szembeállításokon. 14 Az elmélettörténeti vizsgálódások során a résztvevő-értékelő szemlélet a rivális elméletek bírálatában nyilvánul meg, ami nézetem szerint és Harttal egyetértve csak akkor lehet gyümölcsöző, ha nem általában irányul a jogpozitivizmus, a természetjogi vagy a szociológiai jogfelfogás ellen, hanem csak egyes elméleteket vizsgál, akár többet is. A jogpozitivizmus felfogások dekonstrukciója kapcsán említett tézisek közül a vizsgálati szintek elkülönítésének, a jogrendszer zártságának és az etikai nonkognitivizmusnak a tételével ebben a tanulmányban nem foglalkozom. Szólnom kell viszont röviden az imperatív elmélet és az elválasztási tézis kapcsolatáról. Teljes mértékben egyetértek az imperatív elmélet kritikájával, valamint Hartnak azzal a nézetével is, hogy nincs szükségszerű kapcsolat az imperatív elmélet és az elválasztási tézis elfogadása között. Problematikus viszont számomra Hartnak az az érve, hogy az imperatív elméletben nincs helye a jogi normák alapvető típusai megkülönböztetésének. Ezen érv mögött ugyanis a jogi norma fogalmának téves fölfogása húzódik meg, amire röviden Hart tanulmányának ötödik fejezete kapcsán röviden még visszatérek. Hart elméleti Radbruch-kritikája: az elválasztási tézis állítólagos feladása Témánk szempontjából Hart tanulmányának negyedik, Radbruch bírálatának szentelt fejezete a legjelentősebb. Mint az ismeretes, Gustav Radbruch 1933 előtt és 1945 után megjelent munkái között jelentős különbség van. Ennek az eltérésnek a megítélésére a szakirodalomban három álláspont alakult ki. Az első, nálunk is leginkább elterjedt és Hart által is képviselt, a fordulat kifejezéssel jelölhető felfogás szerint Radbruch a náci diktatúra tapasztalatainak hatására pozitivistából természetjogásszá vált: megtért és fordulatot hajtott végre. A második álláspont szerint Radbruch elméletének alapvető elemei változatlanok maradtak, csak azon belül került sor hangsúlybeli változásokra: a jogeszme összetevőinek a sorrendje megváltozott, a jogbiztonság helyett az igazságoság került az élre. Ezt a hangsúlyváltásnak nevezhető felfogást képviselte többek között Arthur Kaufmann, aki egyébként Radbruch tanársegéde volt annak utolsó éveiben és Radbruch összes műveit is haláláig ő 13 Az általam képviselt felfogás hasonlít, és nagymértékben támaszkodik Walter Ott munkájára (vö. Walter Ott: Der Rechtspozitivismus. Berlin, 1976, Duncker und Humblot). 14 A kifejezés Arthur Kaufmanntól származik, aki szerint Radbruch és Dworkin elmélete túl van a jogpozitivizmus és a természetjogi fölfogás ellentétén (vö. Arthur Kaufmann: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik.) de hasonló Ott álláspontja is, aki Hart jogpozitivizmusát az etatista, a szociológiai, és az általa külön kategóriaként kezelt pszichológiai pozitivizmusok keverékformájaként jellemzi (vö. Walter Ott: i. m ). A skatulyázó szemlélet ezt a túl vant nem tudja elfogadni. Nekem ennek kapcsán Louis Aragon mondása jut az eszembe, aki az 1960-as évek realizmus-vitájában úgy fogalmazott, hogy nominalista terminológiával azt mondanám, Isten teremtette a dolgokat, és az Ördög a rubrikákat. (Emlékezetből idézve.)

7 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 7/17 rendezte sajtó alá. A magam részéről ezt az értelmezést tartom a leginkább meggyőzőnek. A harmadik a folytonosság elmélete, amelyet Robert Alexy és tanítványai képviselnek, és amelynek a lényege az, hogy Radbruch elméletének alaptételei változatlanok maradtak, csak 1945 után a helyzet ösztönözte őt arra, hogy elméletének olyan elemeit is kifejtse, amelyek implicite már korábban is benne voltak elméletében. 15 Álláspontom szerint Hart félreértette Radbruchot. Először is Hart szerint Radbruch a náci diktatúráig a pozitivista doktrínát vallotta magáénak, a náci diktatúra hatására megtért, és elutasította az elválasztási tézist. 16 Ezzel szemben a valóságban Radbruch sohasem vallotta magáénak az ún. pozitivista doktrínát, már 1919 nyarán tartott egyetemi előadásai is erről tanúskodtak, 17 de ami döntő, hogy a Rechtsphilosophie 1932-es kiadásában a jog fogalma kapcsán a következőket írta: Der Begriff des Rechts ist ein Kulturbegriff, d. h. ein Begriff von einer Wertbezogenen Wirklichkeit, einer Wirklichkeit, die den Sinn hat, einem Werte zu dienen. Recht ist die Wirklichkeit, die den Sinn hat, dem Rechtswerte, der Rechtsidee zu dienen. Der Rechtsbegriff ist also ausgerichtet an der Rechtsidee Die Idee des Rechts kann nun keine andere sein als die Gerechtigkeit. 18 Vagyis a jog fogalmának nem felel meg bármilyen formailag jogszerűen kibocsátott jogszabály, a jog fogalmának tartalmi kritériumai is vannak. Ezért mondja azt Arthur Kaufmann, hogy Radbruch valójában a pozitivizmus meghaladója volt: a már korán képviselt módszerdualizmustól az eszme anyagi meghatározottságán keresztül egyenes út vezet a dolog természetéről szóló késői elméletéhez. Radbruch nevével a jogfilozófia új fejezete kapcsolódik össze: a jogfilozófia túlvan a természetjogon és pozitivizmuson. 19 Ami itt lényeges, és amit Hart nem vesz figyelembe, hogy Radbruch határozottan megkülönböztette a jog fogalmát és a jog eszméjét, és ugyanakkor össze is kapcsolta a kettőt. Ezzel szemben Hart úgy fogalmaz, hogy Radbruch szerint az erkölcsiség alapelvei a jog fogalmának részét képezik. 20 Radbruch viszont határozottan megkülönböztette a jogeszme magvát képező igazságosságot és a jog erkölcsi megítélését. 21 Radbruchnak tehát nem volt honnét megtérnie és nem is tért meg a természetjog kebelébe, nem tette magáévá a természetjogi felfogást és az általa hirdetett übergesetzliches Recht nem azonos a természetjoggal, mint föltételezett normarendszerrel. A törés vagy szakítás tézis hívei általában Radbruch két háború utáni írására hivatkoznak, a Törvényes jogtalanságra 15 Erről bővebben Hidehiko Adachi: Die Radbruchsche Formel. Eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs. Baden-Baden, 2006, Nomos, Vö. H. L. A. Hart: Positivism and the Separation Vö. Stanley L. Paulson: Besprechung. ARSP, Band, 90, 2004/4, Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Stuttgart, 1956, K. F. Koehler Verlag, Ezt a nézetét Radbruch a későbbiekben sem változtatta meg. (Vö. Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie. In Gustav Radbruch Gesamausgabe. Band 3. Bearbeitet von Winfred Hassemer. Heidelberg, 1990, C. F. Müller Juristischer Verlag ) 19 Arthur Kaufmann: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik. In Arthur Kaufmann Winfried Hassemer (Hrsg): Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg, 1994, C. F. Müller Juristischer Verlag, His considered reflections led him to the doctrine that the fundamental principles of humanitarian morality were part of the very concept of Recht or Legality. (H. L. A. Hart: Positivism and the Separation. 17.) 21 Vö. Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie

8 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 8/17 (Gesetzliches Unrecht) 22 és különösen az Öt perc jogfilozófiára. Ezekben az írásokban a természetjog kifejezés csupán kétszer fordul elő, 23 és mindig mások álláspontjának a megjelölésére. Radbruch nem a természetjogot állította szembe a pozitív joggal, hanem a pozitív jogban benne rejlő jogelveket a pozitív jog egyes normáival, azok szövegével. Radbruch természetjogásznak minősítése nézetem szerint írásainak részleges ismeretével és felületes olvasatával magyarázható utáni írásaiban ugyanis több helyen is pozitív összefüggésben használja a természetjog kifejezést, ezek alapján az első pillanatban úgy tűnhet, hogy Radbruch természetjogásszá vált. Winfried Hassemer Radbruch 1945 utáni írásainak az értelmezése kapcsán arra hívja fel a figyelmet, hogy Radbruch a szituatív retorika mestere volt, azok az eszmetörténeti, kulturális és politikai kontextusok, amelyekben a szöveg gyökerezik, mindig különbözőek, ezért megértésükhöz hermeneutikai módszer ajánlott. 24 Úgy gondolom, hogy ebben a konkrét kérdésben Radbruch természetjogra vonatkozó felfogásának a megértéséhez nem kell a hermeneutika tudorának lenni, elég csak figyelmesen olvasni a szövegeket. Radbruch összes műveinek harmadik kötete tartalmazza 1933 után keletkezett és még halála előtt megjelent jogfilozófiai írásait. Ebben a kötetben a természetjog és a természetjogtan szempontjából, az eddig említetteken kívül, a következő releváns írásokra kell felhívnunk a figyelmet. A Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934) című írásában ismét a relativizmus mellett foglal állást, azt szembeállítja a természetjogi felfogással, elutasítja a természetjogi felfogást mint jogfilozófiát, de elfogadja a klasszikus természetjog jogpolitikai követeléseit, magát azok örökösének tekinti. 25 Az Erneuerung des Rechts (1946) című írásában a jogi oktatás és nevelés megújításának feladatait illetően foglalja össze mondanivalóját kilenc pontban, és a második pontban csupán annyiban tesz hitet a természetjogi felfogás mellett, hogy annak tanulságait ismét a német jogászság emlékezetébe kell idézni. 26 Ezt az álláspontot megismétli a hasonló című 1947-es írásában is. 27 Azonban a Gesetz und Recht (1947) című írásból tűnik ki a leginkább, hogy Radbruch törvény feletti joga nem természetjog: nevezhetik ugyan természetjognak vagy isteni jognak is, de az törvényi formát is ölthet, és ebbe a körbe tartozik a Szövetséges Ellenőrzö Tanács rendelete is Gustav Radbruch: Törvényes jogtalanság és törvényfeletti jog. In Varga Csaba (szerk.): Modern polgári jogelméleti tanulmányok. Ford. Nagy Endre. Budapest, 1977, MTA Állam- és Jogtudományi Intézet, A törvényes jelzőnek a magyar nyelvben erős pozitív színezete van, ezért nem tartom szerencsésnek a törvényes jogtalanság fordítást; ehelyett a törvénybe foglalt jogtalanság megfogalmazást javaslom. 23 A jognak tehát vannak olyan elvei, amelyek erősebbek minden írott jogszabálynál, úgyhogy az ezeknek ellentmondó törvény érvénytelen. Ezeket az elveket természetjognak vagy észjognak nevezik még egy évszázaddal ezelőtt az utolsó természetjogász is eltávozott körükből. (Gustav Radbruch: Öt perc jogfilozófia. 324.) 24 Arthur Kaufmann Winfried Hassemer (hrsg): i. m Gustav Radbruch: Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934). In Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band , Gustav Radbruch: Erneuerung des Recht (1946). In Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band Gustav Radbruch: Erneuerung des Recht (1947). In Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band, 3, Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band, 3, 80. Mindenesetre sajátos természetjog lenne az, amelyiknek Eisenhower tábornok és Zsukov marsall volt a kinyilatkoztatója.

9 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 9/ után Radbruchnak egyetlen szisztematikus és átfogó munkája született, a Vorschule der Rechtsphilosophie (1947). Saját felfogását ebben is szembeállítja egyfelől a természetjogtannal, másfelől a materialista történelemfelfogással, mint két szélsőséges tannal. Ennek a műnek az utolsó mondataiból viszont első pillantásra úgy tűnik, mintha Radbruch mégis áttért volna a természetjogtan álláspontjára. 29 Figyelmesebb olvasás során azonban kiderül, hogy Radbruch itt sem saját felfogását nevezi természetjognak, pusztán arra utal, hogy egyetemi kurzusát mások látták el a természetjog kiegészítő megjelöléssel, amit a hasonlóságok miatt tudomásul vett. Radbruch saját jogfilozófiáját 1948-ban Die Natur der Sache als juristisches Denkform című tanulmányában a dolog természete segítségével kívánta jobban megalapozni. Ennek során sem mulasztotta azonban el, hogy elhatárolja magát a természetjogi fölfogásoktól. 30 Álláspontjának a módosulását az 1932-es Rechtsphilosophie tervezett újrakiadásához 1947-ben írt utószóban a következőképpen jellemezte: Ez a jogfilozófia eleve arra törekedett, hogy ne felülről húzzon rá a jogra kész filozofémákat, hanem a jogtanból kinőtt megismerési szükségleteket hagyja előtérbe nyomulni (empordrängen). Módszertana két gondolaton alapult: módszerdualizmus és relativizmus. Mindkettő időközben változott, de meg is őrződött. 31 Maga Radbruch a Vorschule der Rechtsphilosophieban is a jog és erkölcs elválasztása mellett foglal állást: Der wesentliche Unterschied von Recht und Moral besteht darin, daß das Recht die Beziehungen zwischen den Menschen zu seinem Gegenstand hat, die Moral dagegen den Menschen als Einzelwesen. 32 Ugyanakkor mindkét munkájában elismeri és tárgyalja a jog és az erkölcs kapcsolatát, méghozzá azonos szellemben. Die Verbindlichkeit aber, die Geltung eines solchen Normenkomplexes, kann sich nur darauf gründen, daß er in das eigene Gewissen aufgenommen wurde, Gewissensinhalt ist. Wenn aber autonome Verpflichtungen als sittliche Verpflichtungen zu qualifizieren sind, ist man genötigt anzuerkennen, daß die Verpflichtung durch das Recht, seine Geltung letzten Endes auf moralische Pflicht des einzelnen gegründet ist Es kann aber der Rechtsbefehl nur deshalb zur Gewissenspflicht erhaben werden, weil er selbst Moralzwecken dient, auf die Erfüllung der Moral zielt. Die Geltung des Rechts ist auf die Moral gegründet, weil der Zweck des Rechts auf ein moralisches Ziel gerichtet ist Das Recht, inhaltlich von der Moral unterschieden, ist also mit der Moral durch ein doppeltes Band verbunden: die Moral ist der Grund für die Geltung des Rechts, weil die Ermöglichung der Moral ein Ziel der Rechtsordnung ist. 33 Hart tévesen, vagy legalábbis ponttalanul Radbruch háború utáni álláspontját úgy mutatja be, amely szerint az erkölccsel illetőleg a 29 Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band, 3, Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band, 3, Idézi Ralf Dreier und Stanley L. Paulson. (Vö. Ralf Dreier Stanley L. Paulson: Zum 50. Todestag von Gustav Radbruch. ARSP 1999/4 465.). 32 Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band, 3, 134.; ezzel lényegében megegyezően lásd Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie Gustav Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie. 156.; Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. 138.

10 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 10/17 természetjoggal ellentétes jog nem jog. 34 A természetjog kérdéséről már volt szó, ehhez az erkölcs tekintetében annyit kell hozzáfűzni, hogy a hivatkozott írásokban az erkölcs semmilyen formában (Moral, Moralität, Sitte, Sittlichkeit) nem fordul elő. Radbruch mindvégig az igazságossággal ellentétes rendelkezésekről szól, amibe persze belefér, hogy ami a morál alapvető elveinek ellentmond, az ellentmond az igazságosságnak is. Itt azonban az a döntő mozzanat, hogy Radbruch a jogeszme alapvető elemének tekintett igazságossággal ellentétes rendelkezések meghatározott csoportjától tagadja meg a jogi minőséget, mindvégig fönntartva a jog és az erkölcs elválasztását. Ezt jelzi az tény, hogy elutasította a hóhérok felelősségre vonhatóságát. A híres Radbruch formulának a későbbi elemzések két változatát vagy elemét különböztették meg: az ún. elviselhetetlenségi formulát (Unerträglichkeitsformel) és az ún. megtagadási formulát (Verleugnungsformel). Az elviselhetetlenségi formula lényege, hogy annak a formailag egyébként érvényesnek tekinthető rendelkezésnek, amelyik az igazságossággal elviselhetetlen mértékben ellentétes, annak nincs jogi minősége, tehát érvénytelen. A megtagadási formula lényege, hogy annak a rendelkezésnek, amelynek a létrehozásánál az igazságosság magvát képező egyenlőséget tudatosan megtagadták, nincs jogi minősége, tehát érvénytelen. Joggal bírálja viszont Hart ebben az összefüggésben Radbruchnak a szakirodalomban röviden Hitler-argumentumnak nevezett nézetét, miszerint a náci diktatúra szörnyűségeihez nagymértékben hozzájárult, hogy a német jogászság túlnyomó többsége a törvény az törvény jelszóval jellemezhető pozitivista felfogást fogadta el. Azóta széles körben az a nézet az uralkodó, hogy ebben Radbruch tévedett. 35 Témánk szempontjából az a lényeges, hogy akár igaza van Radbruchnak, akár nincs, itt olyan empirikus-kauzális individuálpszichológiai és /vagy tendenciaként lehetséges szociológiai összefüggésekről van szó, amelyek a jogfogalom meghatározása során nem relevánsak, 36 így relevanciájuk csak jogpolitikai vagy etikai lehet. Hart Radbruchnak ezt az állítását naivnak nevezi; szerinte Radbruch naivitása abban van, hogy feltételez egy kauzális összefüggést a jogpozitivista fölfogás elterjedtsége és a náci rendszernek való engedelmesség között. 37 Az igaz, hogy Radbruch itt eltúlozza a törvénypozitivizmus (és nem általában a pozitivizmus) motivációs hatását, de hogy ezt indokolt-e naivitásnak nevezni, az egészen más kérdés. Hart ezek után úgy folytatja, hogy a kérdés egész Radbruch általi ábrázolása mögött valami nyugtalanítóbb rejtőzik, mint a puszta naivitás. Érvelése azt árulja el, hogy a liberalizmus szellemi üzenetét, amit az a jogászságnak közvetíteni próbál, csak félig értette meg. Mert minden, amit állít, azon a félreértésen alapul, hogy egy normának érvényes jogi normaként való 34 His considered reflections led him to the doctrine ( ) that no positive enactment or statute, however clearly it was expressed and however clearly it conformed with the formal criteria of validity of a given legal system, could be valid if it contravened basic principles of morality. (H. L. A. Hart: Positivism and the Separation. 17.) 35 Vö. Horst Dreier: Zerbild Rechtpositivismus. In Vom praktischer Wert der Methode Festschrift Hans Mayer zum 65. Geburstag. Herausgegeben von Clemens Jabloner Gabriele Kucsko- Stadlmayer Gerhard Muzak Bettina Perthold-Stoitzner Karl Stöger. Wien, 2011, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung I. m H. L. A. Hart: Positivism and the Separation. 17.

11 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 11/17 elismerésével egyúttal azt a morális kérdést is eldöntöttük, hogy Kell-e engedelmeskednünk (man) ennek a jogi normának? 38 Először is kérdéses, hogy a szociáldemokrata Radbruch miért akarta volna közvetíteni a liberalizmus üzenetét, de ez most mellékes. Fontosabb az, hogy a jogi érvényességnek és a morális kötelezettségnek ezt az összekapcsolását az általunk elemzett írásaiban Radbruch semmilyen formában sem állította. Hart értelmezéséhez a legközelebb még az Öt perc jogfilozófia első percében megfogalmazott mondatok állnak. 39 Ezek a mondatok azonban csak a Hitlerargumentum ténymegállapítását ismétlik: a (korabeli német) jogászok nem ismernek kivételt a formailag helyes törvény alól, és azért nem ismernek kivételt, mert szerintük a törvény azért érvényes, mert törvény. Ez egy empirikus állítás, és akár igaz, akár nem, abból a Hart által állított összekapcsolásra nézve semmi sem következik. Radbruchnak az a nézete, hogy ez a törvény az törvény felfogásban fejeződött ki a jogpozitivizmus, 40 az egy olyan analitikus kijelentés, amivel érdemben nem lehet vitatkozni, mint erre egyébként cikkében más összefüggésben ugyan, de maga Hart is utalt. 41 Figyelemreméltó viszont az, hogy Radbruch maga az 1932-es Rechtsphilosophieban a jog és az erkölcs kapcsolatát illetően úgy foglalt állást, hogy a morál alapozza meg a jog individuális kötelező erejét, és nem fordítva, vagyis nem a jogból következik a morális kötelezettség. 42 Nézetem szerint tehát Radbruch ugyanúgy mint Hart, külön kérdésnek tekintette az engedelmesség kérdését, és ő is arra törekedett, hogy ne hagyjuk, hogy a morál háttérbe szorítsa a jogot. A különbség az, hogy a jog meghatározása során tartotta magát ahhoz, hogy jog az igazságosság szolgálatára hivatott, Hart viszont ezzel a később általa szűknek nevezett joggal a jog tágabb fogalmát állította szembe. 38 Uo. 39 A parancs az parancs tanítják a katonáknak. A törvény az törvény mondják a jogászok. Amíg azonban a katonáktól, ha tudják, hogy a parancs büntett vagy vétség elkövetését célozza, sem az erkölcs, sem a jog nem kiván engedelmességet, addig a jogászok - mióta úgy egy évszázaddal ezelőtt az utolsó természetjogász is eltávozott körükböl - nem ismernek semmilyen kivételt a törvény érvényessége és az annak alávetettek engedelmességi kötelezettsége alól. A törvény azért érvényes, mert törvény, s akkor törvény, ha van hatalom, amely az esetek többségében érvényesíti. A törvénynek és érvényességének e felfogása (melyet pozitivista tannak nevezünk) védtelenné tette a jogászokat, miként a népet is, a mégoly önkényes, mégoly kegyetlen és mégoly bünös törvényekkel szemben. E felfogás képviselői végeredményben azonositották a jogot és a hatalmat, s úgy vélték, hogy jog csak ott van, ahol hatalom létezik. (Gustav Radbruch: Öt perc jogfilozófia. 323.) 40 Ezzel szemben a törvény az törvény elve semmiféle korlátot nem ismert, s ebben a német jogászságot évtizedeken keresztül majdnem korlátlanul uraló pozitivista jogi gondolkodás fejeződött ki. (Gustav Radbruch: Törvényes jogtalanság. 131.) 41 És természeresen erre az álláspontra kell helyezkednünk, ha elfogadjuk azt a tételt, amit én az elemzési szintek tézisének, Győrfi Tamás pedig a más vizsgálatokkal ki nem váltható fogalmi analízis kérdéseként említ meg, de önálló tézisként való megfogalmazását mellőzi. (Vö. Győrfi Tamás: Jog és erkölcs kapcsolata a pozitivista jogelméletekben. 96. ) 42 Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. 138.

12 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 12/17 Hart jogpolitikai kritikája Hart itt következő gondolatmenetében egy 1949 évi német bírósági ítélet 43 kapcsán (amelyet ismereteim szerint Radbruch már nem kommentált) arra a megállapításra jut, hogy a Radbruch által javasolt megoldás az adott esetben a nagyobb rosszat jelenti. Hart az ítélet kapcsán megállapítja, hogy annak érvelését a következőkben számos döntésben átvették, amit a természetjog diadalaként és a jogpozitivizmus leküzdésének jeleként magasztaltak. Ebben tényszerűen Hartnak igaza van. Az már kérdéses, hogy ez az indokolás mennyiben felelt meg Radbruch formulájának, és hogy a háború után az as évek közepéig tartó ún. természetjogi reneszánsz mennyiben vezethető vissza Radbruchra vagy inkább másokra. 44 Témánk szempontjából Hart jogpolitikai érvelése a lényeges. Hart egyetértett ugyan az asszony megbüntetésével, de annak módját elutasította, 45 mivel azt úgy érték el, hogy kétségbe vonták egy 1934 óta hatályos törvény érvényességét. Szerinte ugyanis volt két másik lehetőség is. Az egyik az asszony büntetlenül hagyása, a másik egy leplezetlenül visszaható hatályú törvény kibocsátásával történő megbüntetése. Hart szerint ez az utóbbi lett volna a legkisebb rossz. Bármennyire is visszataszító a visszaható hatályú törvényhozás és büntetés, azt ilyen esetekben nyíltan kell csinálni, az ugyanis legalább az őszinteség előnyével rendelkezik. 46 A radbruchi formula alkalmazása ezzel szemben úgymond őszintétlen, elleplezi a probléma valódi természetét és összekuszálja a morális kritika legerősebb, mert legegyszerűbb formáit. Érveinek nyomatékosítására Hart Miltont idézi: minden viszály (discord) meg nem értett harmónia; minden rossz egy átfogó jó része. 47 Radbruch és Hart elképzelt vitájának ez a része különösen világossá teszi a jogelméleti és a jogpolitikai álláspontok, továbbá az azokhoz kapcsolódó morális és politikai problémák viszonyát. Arról van szó, hogy a röviden rendszerváltozásnak nevezett jelentős társadalmi átalakulások esetén, különösen ha a régi rendben számos olyan cselekmény valósult meg az állam szervei részéről vagy azok támogatásával, jóváhagyásával, amelyek az új rendszer értékrendje szerint nagymértékben igazságtalanok voltak, fölvetődik az az igény, hogy ezeket a magatartásokat jogilag is újraértékeljék. 48 Ez az 43 Az ítélet alapjául szolgáló esetben az történt, hogy 1944-ben egy feleség, aki meg akart szabadulni férjétől, feljelentette, hogy szabadsága alatt becsmérlő kijelentéseket tett Hitlerre. A férjet letartóztatták, halálra ítélték, de az ítéletet nem hajtották végre, hanem az elítéltet a frontra küldték. Ezen tényállás alapján a bambergi Oberlandsgericht a feleséget 1949-ben az évi német büntető törvénykönyv alapján személyes szabadság megsértésében bűnösnek mondotta ki azzal az indokolással, hogy az a törvény, amelynek alapján a férjet elítélték, minden tisztességesen gondolkodó ember méltányosság- és igazságérzetével ellentétes. 44 Vö. Arthur Kaufmann: i. m Az ezzel az eredménnyel való maradéktalan megelégedettség számomra egyfajta hisztériának tűnik Ennek az eljárásnak a bölcsességében kételkednünk kell. (H. L. A. Hart: Positivism and the Separation. 44.) 46 Világossá tette volna, hogy az asszony megbüntetése esetében két rossz között kell választani: vagy büntetlenül hagyni, vagy áruba bocsátunk egy értékes morális elvet, amelyet a legtöbb jogrendszer helyesnek tart. Azokat az eseteket, amelyekben az élet bennünket arra kényszerít, hogy két rossz közül a kisebbiket válasszuk, úgy kell megfogni mint a csalánt, annak tudatával, hogy mit teszünk. (I. m. 44.) 47 I. m A problémát részletesen tárgyalja Zsidai Ágnes: Die flügellahme Eule der Minerva: Gedanken über Funktionswandel der Lustration und des Historischen Amted in Ungarn. In Dagmar Unverhau (Hrsg.): Lustration, Aktenvveröffnung, demokratiscer Umbruch in Polen, Tschechien, der Slowakei und Ungarn. Münster, 1999, LIT Verlag, ; uő.: Vergangenheitsbewältigung Magyarországon: gondolatok a magyarországi múlt

13 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 13/17 igény illetőleg törekvés, amelyet röviden az igazságtétel iránti igénynek nevezhetünk, sajátos jogelméleti és jogpolitikai problémákhoz vezet. A jogelméleti kérdés a korábbi jogrend érvényességének a kérdése, az erre adott válaszok a jog fogalmának a meghatározásához kapcsolódnak; a jogpolitikai kérdés az, hogy a jogelméleti válaszból mi következik a lehetséges vagy szükséges teendőkre, és a további politikai kérdés, hogy a választott jogpolitikai megoldás milyen következményekkel jár, milyen választást, döntést tesz szükségessé. Elméletileg három következetes válasz lehetséges. Az elsőt nevezhetjük röviden forradalmi válasznak, aminek az a lényege, hogy a korábbi jog ma egyáltalán nem tekintendő érvényesnek, ezért az semmilyen módon sem köti ma a jogalanyokat, legyenek azok magánszemélyek vagy hatóságok. E mögött a jog akaratként való fölfogása áll. Legtisztábban ez a fölfogás az 1917 októberi forradalom után jelentkezett, elméletileg a Petrazsickij tanítvány Reiszner proletár jog és proletár jogtudat elméletében, de a proletár osztályakarat és jogtudat helyett szerepelhet itt az arisztokráciával szembeállított nemzet mint politikailag megszervezett nép is. A lényeg: ha a régi hatalom megdőlt, annak akarata sem lehet kötelező. Ezt a fölfogást annál könnyebb képviselni, minél gyorsabb és minél erőszakosabb volt a hatalomváltás. Azonban még ebben az esetben is nehéz következetesen érvényesíteni, mert abból nemcsak a régi bűnök felelősségre vonhatósága és a régi elítélések érvénytelensége következik, hanem a régi jogügyletek érvénytelensége is. 49 A második a változatlan jogérvényesség álláspontja, ami mögött a jogfogalom pozitivista fölfogása húzódik meg, miszerint jog az, amit formailag helyes eljárás során bocsátottak ki, és a jog fogalma, következésképpen a normák jogi minősége független azok tartalmától, az igazságtalan jog is jog. Ebből jogpolitikailag az az alternatíva következik, hogy vagy le kell mondani az igazságtételről, vagy nyíltan szakítani kell a jogállamisággal, a rendkívüli körülményekre való hivatkozással. A jogelméletben ez Hart álláspontja, de ide sorolható a magyar Alktománybíróság 1992-es álláspontja, és lényegében Antall Józsefnek a tetszettek volna forradalmat csinálni megjegyzése is. Ennek a jogpolitikai álláspontnak az a politikai következménye, hogy mindkét lehetőség politikai hátránnyal jár. Az igazságtétel elmaradása a politikai támogatás csökkenésével (igazságot akartunk és jogállamot kaptunk), a jogállamiság föladása pedig legitimitásdeficittel járhat. A harmadik lehetőség Radbruch jogelméleti álláspontja, aminek a lényege a jogpozitivizmus bizonyos korrekciója, vagyis hogy főszabályként a korábbi jog érvényes, de ez alól vannak kivételek. Ennek a jogpolitikai következménye a feltételekhez kötött és korlátozott felelősségre vonhatóság, ami kisebb mértékben szintén a politikai támogatottság bizonyos csökkenését eredményezheti, ugyanakkor jelentős, és teljes egészében nem látható jogalkalmazási és jogdogmatikai problémákat vonhat maga után, mivel a maradék régi jogot kell alkalmazni, a jogállamiság követelményeire is tekintettel. 50 feldolgozásához. Jogtörténeti Szemle, 2010/2, ; uő.: Elmaradt katarzis: Jelentés a Történeti Levéltárból. Múltunk, 55 /4, Ez a forradalminak nevezett válasz természetjogilag is indokolható. Ebben az összefüggésben azt is látnunk kell, hogy tartalmilag rendkívül sokféle természetjogi fölfogás dolgozható ki. 50 Ezeknek a problémáknak az összetettsége jól látható a Radbruch-formulának az egykori NDK határőreire az úgynevezett Mauerschütze perekben való alkalmazása során.

14 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 14/17 Mindezeket figyelembe véve számomra úgy tűnik, hogy nem annyira Radbruch volt a naiv, hanem inkább Hart, aki a Közép- és Kelet európai tapasztalatok hiányában nem érezte át a visszaható hatály, a jogállamról való időleges lemondás delegitimáló hatását, káros politikai következményeit. Auschwitz vagy a Gulág vajh mely átfogó jó része lehetett? És itt éppen Hart az, aki nem differenciál a morális és a politikai-jogpolitikai megítélés között. Hart érvelését valószínűleg erősen befolyásolta a kontextus, az elválasztási tézis bizonyítására való törekvés, és annak bemutatása, hogy a tézis nem jár amorális következtetésekkel, következményekkel. A jogfogalom és a jog strukturális kérdései Hart tanulmányában Hart tanulmányának ötödik fejezete az, amelyben a leginkább megmutatkoznak elméletének vitatható elemei: a szabály fogalmának meghatározása valamint a természetjog másképpen elmélete. Kiinduló gondolata itt az, hogy az elválasztási tézis megvédéséhez azt a jogrendszer egésze vonatkozásában is meg kell vizsgálni, mert lehetséges olyan álláspont, amelyik egyes jogi normák tekintetében elfogadja az elválasztási tézist, a jogrendszer egésze vonatkozásában viszont nem. Ebből következik tehát az elválasztási tézis kiterjesztése a jogrend egészére. Ez a kiterjesztés egyrészt az argumentáció logikája miatt szükséges, de annak a jog struktúrájában rejlő okai is vannak, mindenekelőtt a jogrendszer és a jogi norma különbsége. Ez a különbség viszont nemcsak az említett kiterjesztést teszi szükségessé, hanem a két vonatkozás, a két vizsgálódási szint elkülönítését is. Az elválasztási tézis egyes jogi normákra való alkalmazása könnyen elfogadható, mert az csak azzal jár, hogy egy jogrendszerben vannak vagy lehetségesek nemkívánatos, azaz erkölcstelen jogi normák. Az elválasztási tézis mélyebbre hatoló, az egész jogrendszerre való kiterjesztése esetében viszont az a kérdés, hogy lehetséges-e erkölcstelen jogrendszer. A két szint elkülönítését indokolva Hart először is leszögezi, hogy számos olyan dolog, helyesebben megállapítás van, ami az egyes normák vonatkozásában nem helytálló, egy jogrendszerre mint egészre vonatkoztatva azonban fontos és igaz. Ezzel idáig egyet kell érteni, a folytatással már nem feltétlenül. 51 Lényegesebb az, ahogyan Hart a jogrendszerre kiterjesztett elválasztási tézissel szembeni ellenvetéseket tárgyalja. Ezek között a legfontosabb az, hogy egyetlen olyan rendszer sem létezhetett vagy tarthatná fönn magát sokáig, amelyik morális vonakozásban teljesen megbukott (utterly failed). Ettől kezdve Hart gondolatmenete a következők miatt erősen vitatható: (a) az ellenvetést bizonyos, nem tisztázott értelemben elfogadja; 52 (b) azt a definíciókra való törekvés terméketlenségével relativizálja, nagyon vulgárisan: van ugyan 51 Hart szerint ugyanis ilyen a jog és a szankciók viszonya valamint a jog létezése és hatásossága (efficacity) közötti viszony, ezeket általánosabb módon kell értelmezni. A szankció fogalmának kitágítása vagy a norma ( law ) fogalmának mesterséges (artificial) szűkítése nélkül nem lehet azt állítani, hogy egy belső állami jogrendszerben minden jogi normának szankcióval kell rendelkeznie; plauzibilisen lehet viszont érvelni amellett, hogy egy jogrendszernek, hogy jogrendszer legyen, bizonyos normái számára gondoskodnia kell a szankciókról. (H. L. A. Hart: Positivism and the Separation. 20.) 52 H. L. A. Hart: i. m. 47.

15 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 15/17 bizonyos összefüggés, de az nem jelent semmit, az elméletileg értékelhetetlen; 53 (c) ennek ellenére továbbmegy, és a kérdést a természetjog másképpen későbbi gondolatát megelőlegező érveléssel kísérli meg megválaszolni; (d) azt vizsgálja, hogy ez mit jelent a gyakorlatban. Bővebben néhány szót a természetjog másképpen gondolatának a megelőlegezéséről. Noha itt Hart ezt a megfogalmazást még nem használja, gondolatának ez a mondhatni nyersebb megfogalmazása jobban fölhívja a figyelmet érvelésének strukturális gyöngéire. 54 A kiinduló megállapítása az, hogy egy jogrendszernek vannak szükségszerű elemei. A szükségszerű jelleg kifejtése során azonban megint összemos két kérdést vagy két vonatkozást: egyrészt egy jogrendszer szükségszerű elemeinek (például szankció, lex posterior elve) a kérdését és meghatározott tartalmú előírások (például emberölés tilalma) szükségességének a kérdését. Ez utóbbiakat Hart azzal a magyarázattal vonja be a szükségszerű elemek körébe, hogy a gyilkosság, az erőszak és a lopás tilalmában ezek a normák megegyeznek az erkölcs alapvető elveivel. Ezért ahhoz a tényszerű megállapításhoz, hogy ezekben a lényeges pontokban az erkölccsel minden jogrendszer ténylegesen megegyezik, azt a megállapítást fűzhetjük hozzá, hogy ebben az értelemben ez így szükségszerű (that this is, in this sense, necessarily so). És miért ne nevezhetnénk ezt természetes szükségszerűségnek (a natural necessity)? 55 Az in this sense necessarily tartalma tehát vagy valójában egy társadalmi szükségletnek, vagy mondjuk így, annak a truizmusnak a megfogalmazása, hogy az a társadalom, amelyik saját létezésének feltételeit nem tudja biztosítani, az elpusztul, ezért a túléléshez meghatározott normákra van szükség. A folytatásból kiderűl, hogy az így fölfogott szükségszerű tartalom sovány gyakorlati eredménnyel jár, mivel azt szűken fogja föl. 56 Ebből ugyanis az következik, amit maga Hart is lát, hogy ez a magyarázat senkit sem fog kielégíteni, akit az elválasztási tézis komolyan nyugtalanít (really disturbed). Mert egy olyan jogrendszerben, amelyik a minimális követelményeket teljesíti, a legteljesebb pártatlansággal is lehet kegyetlen elnyomó törvényeket alkalmazni, és széles rétegeket lehet jogfosztott rabszolgává tenni és megtagadni tőlük az erőszakkal vagy a lopással szembeni védelmet. Csak ha a szabályok senkinek, még a rabszolgatartók csoportjának sem biztosítják ezt a védelmet, csak akkor nem teljesülne a minimális követelmény, és a rendszer értelmetlen tabuk sorának a szintjére süllyedne. 57 A minimális követelményekbe tehát nem tartozik bele a tömeggyilkosságok tilalma (Auschwitz, Gulág, sortüzek, Sebrenica és így tovább), a természetjog minimális tartalma tehát annyi, hogy mindenkit azért mégsem szabad megölni. Irodalom Adachi, Hidehiko: Die Radbruchsche Formel. Eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs. Baden-Baden, 2006, Nomos. Austin, John: The Province of Jurisprudence Determined. Cambridge, 1995, Cambridge University Press. 53 I. m Hart elméletének ezt az elemét, amelyet számosan, számomra meglepő módon, természetjogi jellegűnek vélnek, meggyőzően bírálja Frivaldszky János. (Vö. Frivaldszky János: i. m ) 55 H. L. A. Hart: Positivism and the Separation I. m I. m. 50.

16 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 16/17 Bódig Mátyás: Hart, Dworkin és a jogelmélet posztmetafizikai fordulata. Budapest, 2000, Osiris Kiadó. Bódig Mátyás: Jogelmélet és gyakorlati filozófia: Jogelméleti módszertani vizsgálódások. Miskolc, 2004, Bíbor Kiadó. Bódig Mátyás: Gerald Postema Hart-kritikája. Világosság, 2010 tavasz, Bódig Mátyás: Gerald Postema és a konstruktív Hart-kritika szükségessége. Világosság, 2003/1-2, Dreier, Horst: Gustav Radbruch und die Mauerschützen. Juristenzeitung, 52, Jahrgang, 2. Mai 1997, Dreier, Horst: Zerrbild Rechtspositivismus. In Vom praktischer Wert der Methode Festschrift Hans Mayer zum 65. Geburstag. Herausgegeben von Clemens Jabloner, Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Gerhard Muzak, Bettina Perthold-Stoitzner, Karl Stöger. Wien, 2011, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung Dreier, Ralf Paulson, Stanley L.: Zum 50. Todestag von Gustav Radbruch. ARSP 1999/4. Engisch, Karl: Gustav Radbruch als Rechtsphilosoph. ARSP, 1950 März (XXXVIII/3.) Filó Mihály: Radbruch naivitása. Herbert L. A. Hart a visszaható hatály tilalmáról. Világosság, 2010 tavasz, Frivaldszky János: A harti természetjog minimális tartalma az olasz jogfilozófia és a klasszikus természetjogi gondolkodás szemszögéből. Világosság, 2010 tavasz, Győrfi Tamás A kortárs jogpozitivizmus perspektívái. Miskolc, 2006, Bíbor Kiadó. Győrfi Tamás Herbert Hart mérsékelt pozitivizmusa. Világosság, 2002/10-12, Győrfi Tamás Jog és erkölcs kapcsolata a pozitivista jogelméletekben. ln Szabó Miklós (szerk.): Ius humanum. Ember alkotta jog. Miskolc, 2001, Bíbor Kiadó. Hart, H. L. A.: Positivism and the Separation of Law and Morals. From Harvard Law Review, Volume 71, 1958, Hart, H. L. A.: Recht und Moral. Drei Aufsätze. Herausgegeben von Norbert Hoerster. Göttingen, 1971, Vanderhoek & Ruprecht. Hart, H. L. A. : A jog fogalma. Ford. Takács Péter. Budapest, 1995, Osiris Kiadó. Hassemer, Winfried: Einführung. In Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band 3, Hoerster, Norbert: Einleitung. In Hart Recht und Moral. Drei Aufsätze Hollerbach, Alexander Gustav Radbruch neu- und wiedergelesen. In Theo Stammen (Hrsg.): Politik Bildung Religion. Hans Maier zum 65. Geburtstag. Paderborn; München; Wien; Zürich, 1996, Ferdinand Schöningh Verlag Horkay Hörcher Ferenc: Hart és az oxfordi filozófia: eszmetörténeti kontextusok Világosság, 2010 tavasz, Horváth Barna: Angol jogelmélet. Budapest, 2001, Pallas Stúdió Attraktor Kft.

17 Az elválasztási tétel Hart-Radbruchnál 17/17 Kaufmann, Arthur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik. In Kaufmann, Arthur Hassemer, Winfried (Hrsg): Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. Heidelberg, 1994, C. F. Müller Juristischer Verlag, Masing, Johannes: Politische Verantwortlichkeit und rechtliche Verantwortlichkeit ZRP, 2001, Ott, Walter: Der Rechtspozitivismus. Berlin, 1976, Duncker und Humblot. Paulson, Stanley L.: Gustav Radbruch Rechtsphilosophische Tagesfragen. Vorlesungsmanuskript Kiel, Sommersemester [Buchbesprechung] Herausgegeben von Hidehiko Adachi und Nils Teifke. ARSP Band 90, 2004/4, 578. Pokol Béla: Hart és vitapartnerei a jogról, az erkölcsről és az autoritásról. Jogelméleti Szemle, 2008/2 Pokol Béla: Die Entstehung der Trennungsthese bei H. L. A. Hart oder vielmehr nach ihm. ARSP, Band 97, 2011/4, Radbruch, Gustav Rechtsphilosophie. Suttgart, 1956, K. F. Koehler Verlag. Radbruch, Gustav: Rechtsphilosophische Tagesfragen. Vorlesungsmanuskript Kiel, Sommersemester Herausgegeben von Hidehiko Adachi und Nils Teifke. Baden-Baden, 2004, Nomos Verlagsgesellschaft. Radbruch, Gustav: Rechtsphilosophie. III. In Gustav Radbruch Gesamtausgabe. Band 3. Bearbeitet von Winfred Hassemer. Heidelberg, 1990, C. F. Müller Juristischer Verlag. Radbruch, Gustav Törvényes jogtalanság és törvényfeletti jog. Ford. Nagy Endre. In Varga Csaba (szerk.): Modern polgári jogelméleti tanulmányok. Budapest, 1977, MTA Állam- és jog tudományi Intézete Radbruch, Gustav: Öt perc jogfilozófia. In Samu Mihály: Jogpolitika. Budapest, 2008, Akadémiai Kiadó, Sieckmann, Jan-R.: Die Radbruch sche Formel und die Mauerschützen. ARSP, 87, 2001/4, Zsidai Ágnes: Vergangenheitsbewältigung Magyarországon: gondolatok a magyarországi múlt feldolgozásához. Jogtörténeti Szemle, 2010/2, Zsidai Ágnes: Elmaradt katarzis: Jelentés a Történeti Levéltárból. Múltunk, 55 / Zsidai Ágnes: Die flügellahme Eule der Minerva: Gedanken über Funktionswandel der Lustration und des Historischen Amtes in Ungarn. In Unverhau, Dagmar (Hrsg.): Lustration, Aktenveröffnung, demokratischer Umbruch in Polen, Tschechien, der Slowakei und Ungarn. Münster, 1999, LIT Verlag,