Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXVI/2. (2008), pp

Átírás

1 Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXVI/2. (2008), pp A SVÁJCI KÖTELMI TÖRVÉNYRŐL, A KÓDEX ÉS A KÓDEXEN KÍVÜLI, KÜLÖN TÖRVÉNYEK ELVI KAPCSOLATÁRÓL - KÜLÖNÖS TEKINTETTEL A MAGYAR PTK. REKODIFIKÁCIÓJÁRA ÉS A PTK ÉVI JAVASLATÁRA SZALMA JÓZSEF* I. A magyar polgári jog kodifikációjának tendenciális fejlődésmenetéről, jogösszehasonlítási alapjairól, szabályozási módszereiről és a svájci kötelmi jognak az Mtj-re (1928) gyakorolt hatásairól 1. A hatályos magyar kódexről és annak újrakodifikálásáról. A kódex és a kódexen kívüli törvények kapcsolatáról Az adminisztratív rendszerben fogant évi IV törvény a Polgári törvénykönyvről, számos rendszerváltás utáni (1989. és évek közötti) időszakban megvalósított több mint százra tehető jogharmonizációs módosítás és kiegészítés ellenére, az új, piacgazdálkodási feltételek közepette egészében nehezen állt helyt, ennél fogva 1998 óta okkal van újrakodifikálás alatt. 1 Helyénvalónak tartjuk a Kodifikációs Főbizottság elnökének, dr. Vékás Lajos akadémikus álláspontját, hogy az új magyar Ptk.-nak nem csupán egyetlenegy, külföldi Ptk. kell modellként szolgáljon. A saját kodifikációs eredmények és hagyományok mellett, több európai polgári törvénykönyv kodifikációs módszerét, jogintézményi megoldásait, jogalkalmazási tapasztalatait és újabb módosításait is figyelembe kell venni. Nyilván, talán másként, mint a jogharmonziációs időszakban, Magyarország EU-s teljesjogú * DR. SZALMA JÓZSEF egyetemi tanár, a Vajdasági Tudományos és Művészeti Akadémia levelező tagja Újvidéki Egyetem, Jogtudományi Kar, Polgári Jogi Tanszék 1 Ld. a Kormány (a) 1050/1998 (IV. 24), (b) 1061/1999 újrakodifikálásról szóló határozatait, (c) az új Ptk. koncepcióját, 1003/2003 (I. 25), in: Magyar Közlöny, évi 8. sz., (d) az Új Polgári Törvénykönyv koncepcióját és tematikáját ( ), valamint (e) a évi (első teljes) normatív Javaslatot. Utóbbinak rendszere a következő: Első könyv, Bevezető rendelkezések; Második Könyv, Személyek, Budapest, január 31.; Harmadik Könyv, Családjog, Budapest, március 31.; Negyedik Könyv, Dologi jog, Budapest, május 26.; Ötödik Könyv, Kötelmi jog, Budapest, július 31.; Hatodik Könyv, Öröklési jog, Budapest, december 31.

2 694 Szalma József csatlakozását követően, az újabb európai (magánjogra vonatkozó,) irányelvekre való fokozott figyelemmel 2 A év januárjától decemberéig elkészített első teljes, könyves szerkezetű normatív tervezet (Javaslat) jobbára erről tanúskodik. Igaz, hogy az inkorporációs elv (tehát a meglevő külön törvények beépítése") ennek a módszemek elvi mérce - kérdését tette fel. Más szóval, azt a kérdés merült fel, hogy a külön törvények teljes (jogintézményi), vagy csupán különleges elvi (állandósult, tartósnak tekinthető) normáinak részleges bekebelezésére" kerüljön-e sor, figyelemmel a kodifikációs koherencia követelményére. 3 A teljes inkorporáció azt jelenti, hogy a külön kódexen kívüli 2 Ld. pl. Dr. Vékás Lajos, Sérelemdíj fájdalomdíj, Gondolatok az új Ptk. Reformjavaslatáról a német jog újabb fejleményei tükrében, Liber Amicorum, Sudia Gy. Boyta dedicata, Ünnepi dolgozatok Boyta György tiszteletére, ELTE ÁJK Polgári Jogi Tanszék, Nemzetközi Magánjogi és Európai Gazdasági Jogi Tanszék, Budapest, 2004, 345. Dr. Kiss Tibor, Nem vagyoni kár vagy sérelemdíj, Jogtudományi Közlöny, 2007/4, sz Ld. a szerző erről szóló álláspontját: prof. dr. Szalma József - Kodifikáció vagy (és) inkorporáció - A Ptk. újrakodifikálásának módszere, különös tekintettel a Koncepció I. és II. változatára, valamint a normatív szöveg előkészítésére, megjelent in: Polgári jogi kodifikáció (főszerkesztő: Prof. Dr. Vékás Lajos akadémikus), HVG ORAC, Budapest, 2003., V. évfolyam 5. szám, o. Ld. továbbá Szalma, J. in: Parlament und Zivilgesetzgebung in Ungam, in: Von den Ständenversammlungen bis zum parlamentarischen Regierungssystem in Ungam, Studien zur Parlamentarismusgeschichte, Herausgeber: Dr. Gábor Máthé, Dr. Barna Mezey, Budapest-Graz, 2001, Eötvös Lóránd-Universität, Budapest, 2001, a szerző a fenti címen: o. In: Kodifikáció - Tanulmányok Szakmai tájékoztató a Budapesti Nyári Egyetem hallgatói számára, ELTE ÁJK, szerk. Dr. Takáts Péter (C Horváth Tibor, Mezey Bama, Szalma József, Szilágyi Péter, Vékás Lajos, Varga Csaba ELTE ÁJK), Budapest, a szerző, Szalma J.: A polgári jog kodifikációjának általános módszerei és a magyar Ptk. rekodifikációja, o. In: Természetjog és a polgári jog kodifikációja, társszerző prof. dr. Prugberger Tamással, Magyar Jog, 2002/8.; a tanulmány a Kopaoniki Természetjogi Iskola nemzetközi tudományos tanácskozására, az eredetileg magyar nyelven írt mindkét szövegrészt a szerző fordította le szerbre. Megjelent Prirodno pravo i kodifikacija gradanskog prava" címen, in: Právni život, časopis za právnu teoriju i praksu (jogelméleti és jogalkalmazási folyóirat), Szerbia Jogász Szövetségének folyóirata, Belgrád, tematikai szám (Universitas iuris naturalis Copaonici), 2002/10, II. kötet, o, angol nyelvű (Natural law and Codification of Civil Law) összefoglalóval (69. o.). Ld. továbbá: Szalma József, Rekodifikation des ungarischen Bürgerlichen Gesetzbuches aus dem Jahre 1959 (beginned ím Jahre 1998), Annales (Universitatis scientiarium Budapestiensis de Rolando Eötvös nominatae), milenniumi kötet, ELTE ÁJK, Budapest, Tomus XLI-XLII/ , o. Szalma József, Szerződéskötési autonómia az európai és magyar jogban, Acta Conventus de Jure

3 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények törvényre a bekebelezést követően nincs szükség. A csupán" különleges elvek mentén történő beemelés" nem szünteti meg teljesen a kódexen kívüli szabályozást, hiszen az adott jogviszonytípus tekintetében megmarad a részletszabályozást igénylő keret. Az inkorporációs (bekebelezési) mértékkérdés természetesen nem vonatkozik a rendszerváltás óta többször módosított évi, azóta többször módosított Csjt-re, hiszen alapvetően nem volt vitás, hogy teljes egészében, persze, külön alapelvek mentén, szerves része kell, legyen, akár külön könyvben, az új Ptk.-nak. 4 Más, a kódexen kívüli külön törvények esetében, pl. a fogyasztóvédelmi tv. vagy az ingatlan-nyilvántartási (ínyt) és egyéb külön kódexen kívüli törvényre (a die Sondergesetzgebung" értelmében) azonban felmerült, felmerülhetett a bekebelezés mélysége" és az eredeti külön törvény tartalmának adaptálása. Az ingatlan-nyilvántartási törvény (ínyt, 1997) esetében a Javaslat a telekkönyvi alapelveket építi be az új Ptk.-ba, meghagyván a részletszabályokat a külön ínyt törvénynek. 5 Helyeselhetőnek tűnik e területen a Javaslat megoldása, mely az európai (kontinentális) és magyar hagyományos (kettős) telekkönyvi rendszert fogadja el, szemben a hatályos, ún. egységes, közigazgatási hatáskörben (Földhivatal által) vezetett nyilvántartási rendszert előirányzó ínytvei (1997, 2003). 6 Ennél fogva a Javaslat szerint a tényeket az államigazgatási eljárás szabályai szerint a Földhivatal jegyzi, a jogosultságok konstituálását (keletkeztetését), a bejegyzési jogcímek alapján, a telekkönyvi bíróság bejegyzéssel végzi. 7 Korábban kifejtett véleményünk szerint nem egyszerű hatásköri kérdésről van szó, hanem a tulajdonszerzés jogbiztonságáról. Ugyanis, Civilis, tomus IV, Szegedi Tudományegyetem, Állam- és Jogtudományi Kar, Polgári Jogi és Polgári Eljárásjogi Tanszék, Szeged, 2005, o. 4 Ld. Polgári Törvénykönyv, Harmadik Könyv, Családjog, Javaslat, Normaszöveg és indoklás, Budapest, március 31, 3:1-3:246. paragrafusok. 5 Ld. Polgári Törvénykönyv, Javaslat, Budapest, 2006, IV Könyv, Dologi jog, Negyedik Rész, A telekkönyv, I. cím, A telekkönyv és annak elvei, o. 6 Ld évi CXLI. Inytv. ínyt Vhr FVM rendelet. 109/1999 (XII.29). Ld. az ínyt 5. paragrafus (5) bekezdésére vonatkozó 80/2006. évi (XII.2o AB) Határozatot, mellyel e bekezdést megsemmisíti. Ld. pl. in: Ingatlan-nyilvántartás, Novissima Kiadó, Budapest, 2007., 4. o. 7 Ld. erről, részletesebben a évi Javaslat megoldását alátámasztó, kettős hatáskörű (közigazgatás, Földhivatal: tények; bíróság: jogosultságok) evidenciájára vonatkozó korábban kifejtett álláspontunkat, in: Szalma József, Ingatlan-nyilvántartás Telekkönyvi jog és eljárás, Budapest, ELTE ÁJK, Bibliotheca Iuridica, 2005., 36. o. Az Inyt-nek a Ptk.-ba való inkorporációs módszerereinek dilemmáiról, lehetőségeiről, ld. uo, o., továbbá, Szalma József, Ingatlan-nyilvántartási jog - Közigazgatási vagy bírói eljárás? Jogtudományi Közlöny, MTA Jogtudományi Bizottságának folyóirata, Budapest, 2002/12. sz., o.

4 696 Szalma József a közigazgatási hatáskörhöz (jogban és tényben) igazított ínyt, óhatalanul alkalmazza az államigazgatásban általánosan elfogadott diszkréciós és felérendelési elvet. Ezek, in concreto, az ingatlan dologi jogosultságok keletkeztetése tekintetében, azt jelentik, hogy a hatályos ínyt törvény alapján (virtuálisan és jogszerűen), a Földhivatal elutasíthat olyan bejegyzési kérelmet, melynél egyébként a polgári jog és a Ptk. értelmében, justus ttitulus tekintetben, mindjen rendjén van. Tehát - van bejegyzési kérelem, bejegyzési jocím (pl. érvényes szerződés stb), clausula intabulandi (az átruházó nyilatkozata, mely szerint részéről nincs akadálya az átruházásnak) stb. Mellesleg, a hatályos ínyt, szemben a Ptk.-val és a Pp.-vel, horribile dictu, a Földhivatalt azzal a jogosultsággal, hatáskörrel is felruházza, hogy a Hivatal vizsgálhatja, nemcsak a bejegyzési jogcím külső alaki kellékeinek érvényét, hanem annak tartalmát elemezve, megállapíthatja semmisségét is, és ennek alapján a bejegyzést megtagadhatja. Ismeretes, hogy egy szerződés, vagy bármely jogügylet érvényét (semmisségét és megtámadhatóságát) csupán polgári perben szokásos" indítványozni és eldönteni, a magyar (Ptk., Pp.) és európai jogban. E kérdésekről, jogvitatípusokról, sehol sem dönthet az ügyintézési, államigazgatási szerv. A bírói eljárásban vezetett telekkönyvi rendszerben nem fordulhat elő, hogy valaki jogszerűen megkötött ingatlanvételi szerződés alapján ne szerezzen tulajdoni jogot, hiszen a telekkönyvi bíróság feladata nem a diszkréció, hanem a jog alkalmazása, a jogszerű jogforgalom biztosítása. Aki (mint vevő, megajándékozott, vagy egyéb tulajdon-átruházásra alkalmas jogügylet jogosultja) eleget tett az ingatlanszerzés feltételeinek (érvényes jogcím, bejegyzési kérelem, átruházó engedélye) - annak alanyi joga kellene legyen a jogszerzésre, s nem kellene hogy függő jogi helyzetbe kerüljön a diszkrecionális, bizonytalan, közigazgatási (államigazgatási) mérce szerinti várományos helyzetbe. A többes eladás jelensége (aminek kárát előfordulóan, a jóhiszemű vevők tapasztalják, hasznát pedig az előforduló rosszhiszemű, azonos ingatlant többszörösen eladók - lásd a magyar jog alapelvi káronszerzési tilalmát), úgy tűnik, az adminisztratív forrású diszkréciós elv és a civilisztikai forrású prior temporis elv keveredésének következménye. (Itt most szó sincs az ún. zsebszerződési jelenségről - ami nem jogi, hanem jogpolitikai kérdés.) Nem állítható, hogy a telekkönyvi bírói hatáskör nem lehet mentes az in fraudem legis agere (törvénykerülés, joggal való visszaélés) jelenségétől, csupán az, hogy a tények és a jogok evidenciája tekintetében előirányzott hatáskörmegosztás jót fog tenni a jogszerű ingatlantulajdon szerzésének tekintetében.

5 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények A magyar és az európai kodifikációs hagyományok előzményeiről A XIX. század második felétől, a századfordulóig a magyar polgári jogi kódex építése a pandekta rendszer szerint, a) időben eltolódva, részenként, egyes ágazatonként épült, b) majd a századfordulótól, 1900-tól kezdődően egészen 1928-ig (Mtj.) egymást követően több, a magánjogot egyidejűen átfogó, összefüggő teljes tervezet jött létre. Mindkét szakaszra jellemző volt, hogy az akkori legmodernebb európai kódexek, eredményeit, a kódexeket építő kiemelkedő magyar jogtudósok, figyelemmel a belső jogfejlődésre a és a közösségi kodifikációs eredményekre, messzemenően figyelembe vették. (így pl.: Hoffmann Pál, Altalános rész, Elek György, Altalános rész, 1880, Teleszky István, Öröklési jog, 1871, 1882; Apáthy István, Kötelmi jog, Szászy Schwarz Gusztáv, évi teljes, első formálisan általános rész nélküli tervezetre, továbbá ay évi második teljes tervezetre, Balogh Jenő igazságügyi miniszter hivatalának idején, nemkülönben ay évi harmadik teljes tervezetre, majd a Szászy Béla nevével fémjelzett évi teljes javaslatra, Magánjogi törvényjavaslat (Mtj.). Az utóbbi kötelmi jogi fejezetében, helyeselhetően a svájci Kt. jelentős hatása mutatható ki. 8 A XIX. századi és a XX. század első felében a részleges és teljes magyar magánjogi kódextervezetekre nézve, a korabeli európai nemzeti magánjogi kódexek, különösen az évi német BGB, beleértve az évi, majd évi módosított svájci Kt., magyar belső kodifikációs jogfejlődést gazdagító hatása állapítható meg. A magánjog szisztematikus egészére irányuló kodifikációs tevékenység alkotmányi jogalapja Magyarországon az évi XV törvény volt, mely előirányozta a jogegyenlőségen alapuló polgári törvénykönyv meghozatalát. Szakítás, diszkontinuitás volt ez a korábbi, rendi jellegű szokásjogon és a centrális, dekretális jogon alapuló polgári törvénykönyvvel (Werbőczy Tripartituma, 1514). A polgári korszakig a magyar polgári jog forrása elsősorban 8 Ld. pl. Hamza Gábor, Wege der Entwicklung des Privatrechts in Europa, Schenk Verlag, Passau, o. Ibid, Le développement du droit privé Européen, Le rôle de la traditon romaniste dans la formation du dorit privé moderne, l'université Eötvös Loránd, Faculté de droit, o. Meszlény Artúr, Magánjogpolitikai tanulmányok, különös tekintettel a magyar általános polgári törvénykönyv tervezetére, Budapest, Szászy-Schwarz Gusztáv,/! magánjogi törvénykönyvről, Tanulmányok és bírálatok, Budapest, Mádl Ferenc, Kodifikation des ungarischen Privat- und Handelsrechtes im Zeitalter des Dualismus (in: Ungarische zivilrechtliche Kodifikationsbestrebungen im Reformzeitalter, szerk. Csizmadia-Kovács, Budapest, 1970). Sólyom László, Jog és jogász a rendszerváltásban, in: Európai tanulmányok 2, szerk.: Mádl Ferenc, ELTE AJK Nemzetközi Magánjogi Tanszék, Európai Unió Dokumentációs és Kutatási Központ, Budapest, 1996., 236., 241. o. 4. p.

6 698 Szalma József a precedensi jog (a magyar Curia állásfoglalásai) és túlnyomóan nem törvényi jellegű volt. (A polgári jogegyenlőségi korszakig alkalmazott Werbőczy Tripartituma ugyan teljes, köz- és magánjogi kódex volt, ám túlnyomóan közjogi jellegénél fogva, a polgári jogviszonyokat, a modem polgári jog értelmében, nem szabályozta.) Az abszolút alkotmány idején ( ), amikor az Országgyűlés törvényhozási hatásköre ideiglenesen megszűnik, császári és királyi pátens alapján a történelmi Magyarország teljes területén hatályba lép az évi osztrák polgári törvénykönyv. Az évi Országbírói Értekezlet és az ott meghozott határozatok visszaállítják az Országgyűlés törvényhozási hatáskörét. A Ptk. tekintetében felemás megoldás született. Létrejött egy kerettörvény (ideiglenes törvényhozás Ideiglenes Törvénykezési Szabályok alakjában), amely az e törvényben nem szabályozott jogviszonyok tekintetében, a magyar Ptk. meghozataláig, de különösen a telekkönyvek vonatkozásában, hatályban tartja az ABGB szabályait. A jogforgalom tekintetében legfontosabb terület, a kötelmi jog tervezete, Apáthy jóvoltából, már a XIX. sz. hatvanas éveinek elején nyer megfogalmazást. Ennek átgondolására" a nyolcvanas évek elején kerül sor. Rendkívüli eredménynek számít, hogy 1875-ben hatályba lép a kódex jellegű magyar kereskedelmi törvénykönyv (melynek előzményei, rész-törvényei, pl. bányatörvény, csődtörvény, stb. még a Széchenyi István nevével fémjelzett liberális törvényhozási korszakban jönnek létre, 1836-tól). A kereskedelmi kódex a korabeli német kódexet (1862) vette alapozásul. A század végén a tervezetek közül csupán a (Grosschmid-Zsögöd Béni által is befolyásolt) családjogi törvény lép hatályba (1894). Az évi kiegyezéses alkotmány bővebb alkotmányi jogi teret ad a magyar polgári jogi kódex kialakításához. Grosschmid Béni (Zsögöd Benő) Fejezetek kötelmi jogunk körébőr c. századfordulón írt művében kifejtett szándéka szerint teljesen önálló magyar kötelmi jogot és doktrínát kellene szorgalmazni (függetlent az ABGB-től). Ami, korában és ma is, érthető törekvésként értékelhető. Igaz ugyan, és nem baj", hogy müve a német polgári jogi doktrínán épül. Szándéka és eredményei ugyan kiemelkedőek, de munkáinak olvasata nyelvi és tartalmi szempontból ma már kissé nehézkesnek minősíthető. Grosschmid, művével, nem frontálisan szembenálló" módon, a Magyar Legfelsőbb Bíróság (Curia), a XIX. század második felében és a XX. század első felében, az ABGB-ből kreatív, jogfejlesztő módon, a curiális precedensek útján, építi a magyar polgári jogot, sokszor az ABGB-től (a korabeli összehasonlító jog eredményeire is tekintettel), eltérő állásfoglalásokkal. így pl. a Curia már a XIX. sz. második felében, döntően a századforduló idején, elfogadja a teljes kártérítés elvét, a felróhatóság kisebb foka esetére is, szemben az ABGB-vel, mely a vétkesség fokától függően, szándékosság esetén teljes (együtt a damnum emergens - felmerült kár és a

7 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények lucrum cessans elemaradt haszon), gondatlanság esetén pedig, részleges (csupán damnum emergens) kártérítést irányoz elő. A jogfejlesztő elsősorban eseti, de egyúttal precedenciális jelleggel is felérő curiális bírói gyakorlat jelentős alapozásául szolgált a XIX. század második felétől és a XX. század fordulójától megalkotott magyar magánjogi kódex-tervezeteknek. 3. Az évi IV törvény a Polgári Törvénykönyvről (Ptk.) Jobbára, az akkori, kívülről, a magyar és európai jogi hagyományokat kirekesztő, oktrojált szigorú tervutasításos rendszerben jött létre, amelyben a tulajdon-garanciáknak és szerződési kötelmeknek, mint a jogforgalom elsődleges eszközének, csökkentett szerepe volt. A rendszerváltás utáni tudományos értékelések között van ugyan olyan igaznak tűnő nézet, mely szerint a Ptk.-ban sikerült átmenteni" egyes elemeket a klasszikus polgári jogból. így pl. a Ptk. rendszerében az Usus modernus Pandectarum alapozású német BGB-re emlékeztet. A BGB-ez képest, mely tartalmaz Altalános részt, a Ptk. rendszerében e rész mellőzött, helyette vannak a bevezető rendelkezések és a személyek jogairól szóló rész. A magyar kodifikációs hagyomány értelmében, kivéve a két fennebb említett, XIX. századi rész-tervezetet, az általános rész hiányzott. Az eredeti, nem harmonizált Ptk. ezen túlmenően, egyes igen gyér jogintézményi helyeken" (pl. gyámság és gondnokság) az évi Mtj. (mely svájci és német hatásokat tartalmaz) rendelkezéseit tükrözi. A kortárs magyar polgári jogi doktrína már a XX. század utolsó évtizedének elején, helyesen utalt arra, hogy a korábbi rendszerben fogant Ptk. nehezen fogja alapos átértékelés és főleg merőben új filozófiai alapozás nélkül túlélni" a piacgazdálkodás próbáját. 9 Ennek ellenére, az Országgyűlés, azonnal nem hozza meg a rekodifikációs határozatot. Ehelyett az közötti időszakban az történt, mint fennebb vázlatosan említettük, hogy, egyfelől a Ptk. ad hoc", egyenkénti, számottevő sokszor szükséges összefüggések figyelembe vétele nélküli módosítására került sor, másfelől a rendszerváltást elősegítő a kódexen kívüli, addigi hiányzó törvények (társasági törvény, privatizációs törvények, versenytörvény, fogyasztóvédelmi törvény stb.), maguk" módosították a Ptk.-t. Az összehasonlító törvényhozási gyakorlat rendszerinti változata arról szól, hogy a polgári jogi kódex a világító torony" a kódexen kívüli (ún. rész-, vagy különleges) polgári törvényhozás (Sondergesetzgebung) számára. Adott 9 így pl. a Magyar Jogász Egylet tudományos tanácskozásain, vándorértekezletein elhangzottak, 1994-től, ezeken Vékás és Harmathy akadémikusok álláspontjai szerint, akik szorgalmazzák a Ptk. új alapokon való rekodifikációját.

8 700 Szalma József esetben ez, a rendszerváltás folyamatában, ideiglenesen, megfordítva történt. A jogharmonizációs időszak ( ) és annak megvalósítása, implementációja, rendkívül összetett folyamat volt, s talán érthető a megfordított kodifikációs helyzet. A Ptk.-t időközben több mint száz módosítás érte, aminek koherenciája megkérdőjeleződött. A kódexen kívüli törvényhozás számára is szükségesnek mutatkozott az új, piacgazdálkodási alapokon meghozandó új Ptk., s ennek eldöntésére, az újrakodifikálást szorgalmazó, idejekorán előre jelzett tudományos álláspontokhoz képest (1994-től Magyar Jogászegyleti tudományos tanácskozások) jóval megkésve, majd csak 1998-as évi Kormányhatározat alapján került sor. Az új kódex elméleti módszerei között az inkorporációs doktrína abból indult ki, hogy a Ptk. és kódexen kívüli törvényei már jórészt harmonizáltak. (Igaz, a kodifikációs Javaslat kidolgozása során, a 2005-ben közzétett új Ptk. Koncepciója és tematikája közvetve utalt arra, hogy nem maradéktalanul. Pl, annál fogva, hogy időközben új EU-s irányelvek alakultak ki.) Az új Ptk. kodifikációs munkálatainak kezdetén arról volt szó, hogy a Ptk.-nak (döntően) nem kell követnie kizárólag egy jog-összehasonlítási kodifikációs példát (modellt) sem, s hogy az évi Mjt sem hasznosítható. Ennél fogva több példából, mintából kell meríteni. A klasszikus európai kódexek (Cc, BGB ABGB, svájci Ptk., Kt.), a múlt század utolsó évtizedében, különösképpen évi módosítási fejleményeinek átfogóbb figyelembevételére volt, lenne szükség. (Szó van a német, osztrák, stb. polgári törvénykönyveknek az európai civilisztikai tematikájú, a polgári jog harmonizációját és a jogközelítést szorgalmazó Irányelvek, továbbá az európai egyezmények, pl. az évi Maastrichti Egyezmény által kiváltott módosításairól). A figyelem központjába könyves szerkezete és a korábban külön törvényeket időben eltolódó, a laza inkorporációt alkalmazó módszer és átfogó volta miatt, a XX. század utolsó évtizedeiben épülő, 2002-ben befejezett Holland Ptk. került. (Nota bene, a jogközelítés útjainak egyengetése végett, hasznos volt volna a jelentősebb európai Kódexek és módosításainak magyar fordításainak közzé tétele, hogy ezekhez a szélesebb magyar jogászközvélemény is hozzá férhessen.) A polgári jog közelítése (Rechtsannáherung) elengedhetetlennek mutatkozott és mutatkozik, az európai gazdasági és jogi térség (Binnenmarkt) létrejövetelétől kezdődően (1993, Maastricht), a személyek, az áru, a szolgáltatások és a tőke szabad áramlásának érvényesülését szorgalmazza. Az Európa Tanács 2003-ban kinevezett Ankét Bizottság feladata az volt, hogy tapasztalati alapon mérlegelje, hogy az irányelvi jogon, mint a közösségi jog által sugalmazott, belső jog iránytűjeként működő jogharmonizációs módszeren túlmenően, számba vegye a szerződési jog európai szintű kodifikálásának lehetőségét. (Túlmenően a fennálló közösségi magán" kodifikációkon, mint a

9 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények Lando-, vagy a Gandolffi Projektum, vagy az UNIDROIT kereskedelmi jogi normáin). Az Ankét Bizottság kérdései arról szóltak, hogy az egységesülő európai piacon, a belső polgári jogi normák árnyalati különbözősége mennyiben akadályozzák a jogforgalmat. S ha igen, miként hidalhatok át eredményesebben: (1) Az irányelvi jog, mint jogharmonizációs keret kiterjesztésével. (2) Az alkalmazandó anyagi jog szerződési kikötésének szorgalmazásával. (3) A klasszikus nemzetközi magánjogi (kollíziós) normák egységesítése, vagy modellezése útján. (4) A kereskedelmi szokások (íratlan) és (írott) szokványok - lex mercatoria kiterjesztése révén. Vagy netalán egy (5) európai szintű szerződési jogi kódex kiépítésével. (Az Ankét Bizottság által megkérdezett több mint 15o nemzeti intézmény, pl. kereskedelmi kamarák stb. közül, meglepően sokan szorgalmazták az európai szerződési jog európai tanácsi szinten való kodifikálását.) Valójában, a közös európai magánjogi kódex még távolinak tűnhet. Ám az irányelvi jog civilisztikai jogharmonizációs keretei (újabban 1999-től az európai fizetésképtelenségi irányelv) immáron több mint egy évtizede működnek és a tapasztalat azt mutatja, bővülnek. Az újabb magyar kodifikációs jogirodalomban viszonylag kevés tanulmány szentelt figyelmet a svájci Kt. főbb módosításainak. Svájc ugyan formálisan nem EU-s tag, de mintha már régtől az lenne, polgári jogi és kötelmi jogi kódexei révén is. II. A svájci Kötelmi törvény meghozataláról, érvényéről és jelentősebb módosításairól A svájci kötelmi törvény 10 kodifikációs története azzal kezdődött, hogy ban létre jön a svájci szövetségi államot megerősítő évi alkotmány, amely lehetőséget, jogalapot nyújt a magánjog egyes területeinek kodifikálására, szövetségi.szinten." Ez elsősorban a váltójogra és a kereskedelmi jogra 10 Ld. pl. Obligationenrecht vom 30. März 1911, Stand am 1. Januar, 1984, herausgegeben von der Bundeskanzlei, Bern, 1984; Code des obligations, Payot, Chancelerie federale, A törvényt meghozatala óta számos módosítás érte, a XX. század közepétől, pl.: BG , , , BG , BG , BG , BG , BG , BG , BG , BG ,BG , stb. " Az 1848-as Alkotmányt követően hosszabb ideig volt alkalmazásban az 1874-es, később többször módosított alkotmány, beleértve az évi módosítást, majd január l-jén lép hatályba az új alkotmány Ld. pl. Ulrich Häfelein/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstatsrecht, 5. Auflage, Schulthess Juristische Medien, Zürich, 2001, Bevezető, V o o. A hatályos és korábbi alkotmányok szerint a Szövetségnek szabályozási (kodifikációs) kerethatásköre van a magánjog területén, de a

10 702 Szalma József vonatkozott. Walter Munzinger, kiemelkedő svájci kodifikátor készíti el elsőként a svájci kereskedelmi jog (Handelsrecht) tervezetét, 1864-ben. Ebben a kereskedelmi jogi intézmények mellett (pl. a kereskedők, azaz a vállalkozások jogállása), a szűkebb értelemben vett magánjogi intézményeket is előirányozta. Ily módon, a tervezet az egységes kötelmi jog mellett szállt síkra. Munzinger halála után a kodifikátorok, főleg Heinrich Fick, visszatérnek a kantonális kodifikációkhoz, mint kodifíkációs forrásokhoz. Ezek pedig, a déli és nyugati svájci kantonok szempontjából, a francia Code civil, a berni régió szempontjából az osztrák Altalános Polgári Törvénykönyv voltak. Különös súlya volt a zürichi kantonban a zürichi Magánjogi Törvénykönyv (Privatrechtliche Gesetzbuch), melyet a Sov/gw^-tanítvány Johann Caspar Bluntschli alkotott meg, a romanista hagyományra épülő kritikai elemzés alapján. Igaz, figyelemmel voltak a polgári jog szociális alapozásának elméletére is. Végül forrásként szolgált az évi Dresdeni Kötelmi Jogi Tervezet (Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverháltnisse). Az 1874-es évi Alkotmány alapján a Szövetség elnyeri a kötelmi jog teljes szabályozási hatáskörét (Bundesgesetz über das Obligationsrecht). Végezetül e törvény (Szövetségi kötelmi törvény a továbbiakban: ÍV. Kt.) meghozatalára a szövetségi parlament által, június 14-én kerül sor, majd e törvény kétéves vacatio legis után, január 1-jénén lép hatályba. 12 A svájci Kt. eredeti felépítése, alapvető rendszere, tagozódása, mely napjainkig, a hatályos törvényben is megmaradt, a következő: Első rész: Altalános rendelkezések. Ebben: a) a kötelmek létrejövetele, a szerződések létrejövetelével kapcsolatos általános rendelkezésekkel, b) A kötelmek létrejövetele tilos cselekmények alapján, c) A kötelmek létrejövetele jogalap nélküli gazdagodás útján condictio indebiti. d) A kötelmek hatálya. A kötelmek teljesítése, a nem teljesítés jogi következményei. A kötelmek harmadik személy iránti hatálya, e) A kötelmek megszűnése, f) A különleges kötelmi jogi kapcsolatok, mint az egyetemlegesség, a feltétel és időhatározás a jogügyleti kötelmeknél, g) A kötelmek teljesítésének biztosítékai, mint a bánatpénz és a kötbér. A követelés átruházása és a tartozásátvállalás. 13 Második rész: - egyes szerződések, 14 Harmadik rész: - kereskedelmi társaságoké Negyedik rész: jogalkalmazás ezeken a területeken a kantonokat illeti meg. A Szövetségi Bíróság feladata elsősorban a szövetségi magánjog egységes alkalmazásának biztosításában merül ki (i. m.: 308., 498. o.). Ld. pl. Theo Guhl (bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000,1. o. 1. széljegyzet. 13 Obligationsrecht, Bem, 1984, szakaszok. 14 Obligationsrecht, Bem, 1984, szakaszok.

11 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények kereskedelmi lajstromok (cégjegyzékek), üzleti cégek, kereskedelmi könyvvitel; 16 ötödik rész: - értékpapírok} 1 Különös figyelmet érdemel - talán az új magyar Ptk. egyes szerződések fejezete rendszerezése és tartalmi szabályozása szemszögéből is 18 - a második rész, mely elvi egységben szabályozza az egyes kötelmi és kereskedelmi szerződéseket (Die einzelnen Vertragsverhältnisse). Természetesen (hasonlóképpen, mint a hatályos magyar Ptk.-ban) első helyen szerepel az adásvétel és a csere.' 9 Ebben különösen az általános rendelkezések, 20 az ingók és ingatlanok vétele, 21 különleges vételi nemek, 22 továbbá csere 23 intézményeire vonatkozó rendelkezések emelhetők ki. A tulajdon átruházásának harmadik jelentős szerződése az ajándékozás, 24 Az ajándékozásról szóló alaprendelkezés szerint e szerződés olyan élők közötti rendelkezés, mellyel valaki (az ajándékozó) saját vagyonából másnak (megajándékozottnak) vagyonát megfelelő ellenszolgáltatás nélkül növeli Obligationsrecht, Bern, 1984., szakaszok. 16 Obligationsrecht, Bern, 1984., szakaszok. 17 Obligationsrecht, Bem, 1984., szakaszok. 18 Ld. Polgári Törvénykönyv, Budapest, Javaslat, 2006., V Könyv, Kötelmi jog, Harmadik rész, Egyes szerződések, 5:180-5:534 paragrafusok, o. Az egyes szerződések rendszere a következő: I. tulaj donátruházási szerződések, mint adásvétel, csere, ajándékozás. II. Vállalkozási típusú szerződések, mint tévézés, kivitelezés, fővállakozás, mezőgazdaság vállalkozás, közszolgálati szerződés, utazási szerződés, fuvarozás. III. Megbízási típusú szerződések, mint megbízás, bizomány, szállítmányozás, ügynöki és üzletszerző szerződés, IV Használati szerződés, mint bérlet, haszonbérlet, licencia. V Letéti szerződés, VI. Hitel- és számlaszerződések, mint hitel, kölcsön, fogyasztói kölcsön, betét, folyószámla, bankszámlaszerződés. VII. Biztosítéki szerződések, mint zálogszerződés, kezesség, garancia. VIII. Biztosítási szerződés, mint kárbiztosítás, felelősségbiztosítás, jogvédelmi biztosítás, viszontbiztosítás, összegbiztosítás, pl. életbiztosítás, balesetbiztosítás, betegbiztosítás. IX. Tartási és életjáradéki szerződés. X. Társasági szerződés. Szemmel látható, hogy a Kodifikációs Bizottság nem nevesíti kölön a kötelmi és kereskedelmi szerződéseket. Az új Ptk. Javaslatban Az egyes szerződések rendszere a különleges szerződési rész monizmusán, a szerződések alapvető joghatása szerinti típusok alapján épül. Gyakorlatilag ezt a rendszert, azaz koncepciót követi a svájci Kt. is. 19 Obligationsrecht, Bem, 1984., 40. o. 20 Obligationsrecht, Bem, 1984., OR szakaszok. 21 Obligationsrecht, Bem, 1984., OR 216. szakasz. 22 Obligationsrecht, Bem, 1984., OR 222. szakasz. 23 Obligationsrecht, Bem, 1984., OR 237. szakasz. 24 Obligationsrecht, Bem, 1984., OR szakaszok, op. cit., 62. o. 25 Obligationsrecht, Bem, 1984., OR, 62. o., 239. szakasz.

12 704 Szalma József A svájci Kt.-ra jellemző, a teljes monizmus elve, hiszen a Kt. egyaránt szabályozza a kereskedelmi társaságok jogállását és a polgári jogi szerződések mellett, a kereskedelmi (vállalkozói) szerződéseket is. Szemben a német BGBvel és a francia Code Civillel, melyek csupán az egyes szerződések körében fogadják el a kereskedelmi és polgári jogi kötelmek egységét, a vállalkozások jogállását, státuszát, külön kereskedelmi törvény (pl, Code de commerce) szabályozza. Svájcban tehát ma sincs kötelmi kódexen kívüli, különálló vállalkozók státuszát rendező jogszabály, azaz kereskedelmi törvénykönyv. Ezt a joganyagot maga a Kt. szabályozza. Az új magyar Ptk. rekodifikációs elveinek kezdeti meghatározása során Vékás Lajos professzor a kötelmi és kereskedelmi jog teljes monizmusát, nézetünk szerint is, helyesen és jól hirdeti meg. Ezzel szemben, a évi Ptk. Javaslat csupán a szerződési jog 'egységét' tartalmazza, oly módon, hogy amennyiben az új Ptk. által nevesített szerződési fejezetében nincs külön, kereskedelmi szerződésekre vonatkozó rendelkezés, a törvény értelemszerűen alkalmazandó a vállalkozói szerződésekre is. A vállalkozások státuszát azonban az új Ptk. Javaslat teljes mértékben nem öleli fel, pontosabban nem inkorporálja a Gt-t, azaz a évi Gazdasági társaságokról szóló IV törvény joganyagát. 26 (A Gt korábbi 'előzményei' ismeretesek, évi CXLIV törvény, valamint az évi Gt törvény). Pontosabban, a Javaslat nem tartalmaz a vállalkozók státuszát kimerítően szabályozó rendelkezéseket. Feltehető, hogy a kodifikációs bizottság ezt okkal és joggal tette meg, eltérően a svájci koncepciótól, a saját (1875. évi, különálló magyar kereskedelmi törvénykönyv) és a német (Handelsgesetzbuch, ) kereskedelmi-vállalkozói jogviszonyok polgári jogi 26 Ld. pl, Gt tükör, A gazdasági társasági törvények, évi IV törvény és az 1997 évi CXLIV törvény szerkesztett párhuzamos közlése, Novotni Kiadó, Miskolc, 2006, prof. dr. Bíró György előszavával. 27 Az évi német Handelsgesetzbuch (HGB, , RGBl. 219/1897) az évi BGB-re épült. A HGB-t (1897) az évi, Ptk.-'alapozás' nélküli Általános Kereskedelmi törvénykönyv előzte meg, mely Ausztriában is alkalmazást nyert. Jelentős hatást gyakorolt az évi magyar Kereskedelmi törvénykönyvre. A német kereskedelmi jog reformjára 1998-ban került sor. Ennek lényege a kereskedő fogalmának bővítése. Az osztrák kereskedelmi törvény jelentős módosítására, mely az Általános kereskedelmi törvényen alapult, 2007-ben került sor. A törvénykönyv a Handelsrechts-Änderungsgesetz (a Kereskedelmi törvényt mósosító évi törvény) által Untemehmensgesetz vállalkozói törvénnyé alakult, nemcsak elnevezésében, hanem lényegében is. A vállalkozás az új Untemehmensgesetz szerint önálló cégjgyzékben lajstromoztatott gazdasági és bármely szakmai tevékenység (áruk előállítása és forgalmazása, szolgáltatások nyújtása) tartós megvalósítása, nem kötelezően nyereségszerzés érdekében. Ld. pl. Prof. Dr. Schauer Martin, Az osztrák kereskedelmi jog reformja, Magyar Jog, 2007/2. sz o. Ld. továbbá, prof. Dr.

13 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények kódexen kívüli külön törvényben történő szabályozási gyakorlatát, módszerét követve. Igaz, hogy a évi Ptk. Javaslat nem tartalmazza a vállalkozói státusz összes szokásos szabályait, ám a Javaslat II. Könyve II. részében, a természetes személyek jogállását követően, részletesebben szabályozza a jogi személyek jogállását, ebben értelemszerűen átfedve a vállalkozások általános szabályait is. 28 Sokkal részletesebben, mint ezt a hatályos Ptk. (amely a jogi személyeknek csupán 23 szakaszt szentel) teszi. 29 Az új Ptk. Javaslat előirányozza ugyanis a jogi személyek közös és általános szabályait, mint pl. jogképességét (külön törvény alapján szabályozandó) zártkörűségét, képviseletét, alapítását, nyilvántartásba vételét és nyilvántartásának alapelveit, nevét, szerveit, szerveinek döntéshozatali módját, tagságát, státuszbeli átalakulását, vagyonát, megszűnését. Ily módon, végül is, általánosított módon szabályozza az eddig Gt által szabályozott főbb kérdéseket. Ám a Javaslat a Gt státusbeli szabályainál tágabb, mivel nemcsak a gazdasági vállalkozásokra, hanem más (pl. nemprofit jellegű) jogi személyekre, sőt az államra is, mint jogi személyre, értelemszerűen egyaránt, vonatkozik. Ezek szerint, az új Ptk. Javaslata, mégis, a maga módján, közelít a svájci Kt. (teljes monista) megoldásához. A vállalkozások jogállását azonban a Ptk. Javaslata nem meríti ki, pl. a vállalkozások konkrét alakzatait, pl. Bt, Kft,ZRT, részvénytársaságok stb., tehát a nem szabályozott kérdésekben maradna, habár immáron szűkített szabályozási térfélen" a vállalkozásokról szóló, kódexen kívüli Gt törvény melynek elvi kiinduló pontjai az új Ptk. jogi személyekre vonatkozó általános szabályaiban lennének. Történt azonban meglepetés" Időközben megjelent a Szakértői Javaslat az Új Magyar Polgári Törvénykönyv tervezetéshez" (szerk. Dr. Vékás Lajos akadémikus). 30 Ez ugyanis, a II. Könyv Hatodik részében tartalmazza a kereskedelmi társaságok jogállására vonatkozó szabályokat, Gazdasági Társaságok" címen. 31 Igaz, hogy ez már (sajnos) nem a hivatalos" bizottság könyve. Végül is, Vékás Professzor konzekvens: Téziseihez híven, a személyek Szalma József, Németország kereskedelmi (vállalkozói) jogáról, Jogtudományi Közlöny (MTA Állam- és Jogtudományi Bizottságának folyóirata, Budapest), 1999/12. sz., o. 28 A Ptk. Javaslata, Budapest, 2006,2:36-2:111. paragrafusok, o. 29 Ld., a hatályos magyar Ptk H) paragrafusait (pl. in: Polgári Törvénykönyv, Novissima Kiadó, Budapest, 2007., o.). 30 Szakértői javaslat az új Polgári Törvénykönyv Tervezetéhez, Complex. Wolters Kluwer csoport, Complex Kiadó jogi és Üzleti Tartalomszolgáltató Kft., Budapest, Javaslat az új Polgári Törvénykönyv Tervezetéshez, Complex. Wolters Kluwer csoport, Complex Kiadó Jogi és Üzleti Tartalomszolgáltató Kft., Budapest, 2008., o.

14 706 Szalma József jogába inkorporálta a társaságok joganyagát is. Nyilván a koherencia és a jogbiztonság okából. Jelen pillanatban nincs módom arra, hogy a Szerkesztő, a tételes társasági joghoz képest, az inkorporációt milyen mélységben valósította meg. Mindenesetre, Vékás Lajos professzor rendkívüli munkát végzett. Szerzői és szerkesztői művét aligha lehet majd megkerülni, a Kódex véglegesítésénél, nemcsak a társasági joganyagban. Az évi svájci Alkotmánymódosítás a kiterjesztette a Szövetség magánjogi szabályozási hatáskörét és lehetővé tette, hogy a szövetség, törvénye által, egyéb magánjogi jogviszonyokat szabályozzon. Ennek eredményeképpen december 10-én a Szövetségi Parlament meghozta a Polgári Törvénykönyvet (Zivilgesetzbuch - ZGB), és ez január l-jén hatályba is lép. A négyéves vacatio legis alatt, sor kerül az évi Kötelmi törvénynek a Polgári Törvénykönyvvel való összehangolására és kiegészítésére. Egyes szerződések, mint pl. a telekvétel, az ajándékozás, a jelzálogszerződés, melyeket az évi kötelmi törvény szabályoz, szabályozási szempontból, átkerültek a kantonok szabályozási (törvényhozási) hatáskörébe. A szolgálati szerződés szabályozása jelentősen módosult, összhangban az érvényre jutó szociális eszmével. Sor került a jogalkalmazás által észlelt egyes joghézagok pótlására és a hiányosságok kiküszöbölésére. A rövid határidő miatt, a kiegészítések és a módosítások csupán az első két fejezetre szorítkoztak, nevezetesen, az általános rendelkezésekre és az egyes kötelmekre, a harmadik fejezet, a kereskedelmi szerződések, az értékpapírok és az üzleti vállalkozások területe változatlan maradt. A Szövetségi parlament e részleges módosításokat január 30-án fogadja el és ezek a Polgári Törvénykönyvvel egyidőben, január l-jén lépnek hatályba} 2 Habár a svájci polgári jog ily módon ebben a szakaszban teljes kodifikációvá vált, szabályozván a polgári jog pandekta- rendszer szerinti összes ágazatát a Ptk. és a Kt. egy törvénytestbe történő kodifikációs integrációjára mégsem került sor. Sor került azonban a dologi és a Ptk.-tól formálisan (de nem szervesen) különálló kötelmi jog harmonizációjára. A társasági jog (Gesellschaftsrecht) és az értékpapírjog (Wertpapierrecht) szükséges módosítását késleltette az első világháború. A Szövetségi Tanács február 21-én terjeszti elő a fejezetek új tervezetét (kereskedelmi társaságok, egyesületek, kereskedelmi cégjegyzék, cégjog, vállalkozói könyvvezetés, értékpapírjog) október 27-én és február 12-én készülnek el a további tervezetek, a váltó- és a csekkjogról, aminek alapjául a genfi nemzetközi váltó- és csekkjog egységesítéséről szóló 32 Ld, Theo Guhl (bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000, 1-2 o. 2. széljegyzet.

15 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények nemzetközi egyezmény szolgált. Mindkét módosítás elfogadására az december 18-i szövetségi parlamenti ülésen kerül sor. A módosítások július l-jén lépnek hatályba. Ezért van az, hogy a Kötelmi törvény meghozatalát két időpont is fémjelzi, március 30-a, és 1936 decembere. 33 Azóta, napjainkig (a múlt század közepétől egészen a folyó századelő során), a svájci Kt.-nek számottevő, jelentős módosítására került sor. Az alapvető módosítási és kiegészítési irányok egyfelől a törvényben (kötelmi kódexben) szabályozott intézmények módosítása, kiegészítése, másfelől a törvénytesten kívüli, kísérő (Nebengesetze) és különleges (Sondergesetze, lex speciális) törvényhozás felé haladtak. Különösen vonatkozik ez a polgári jogi felelősség a kódex szerinti alapnormákon túlmenő, de azok keretében, medrében megvalósuló új, különleges törvényekkel való kiegészítő szabályozására. Elsősorban a termékfelelősségről szóló június 18-án meghozott, január l-jén hatályba léptetett szövetségi törvényt kell kiemelni. 34 A kötelmi kódex általános részére kiterjedő jelentős kiegészítésére december 16.-án meghozott szövetségi törvény által kerül sor, azáltal, hogy a nevezett törvény módosítja a sv. Ptk. (ZGB) személyiségvédelemre (Persönlichkeitsschutz) vonatkozó rendelkezéseit. 35 A módosítások július 33 Ld., Theo Guhl (bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000., 2. o. 3. széljegyzet. 34 Ld. pl. Prof. Dr. Heinrich Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Auflage, Schultess, Zürich, 2000, o.; ld. továbbá, von Büren- von Moos, Normen und Vorschrieben über Produktesicherung, AJP 1994, 1376; Fellman, Produzentenhaftung in Schweiz, ZSR, 1988 I 275; Felmann/von Büren-von Moos, Grundriss der Produktehaftung, 1993; Theo Guhl (bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000., 2. o. 4. p. A svájci jog értelmében a termékfelelősség (Produktehaftung) nem más, mint a gyártó helytállási kötelezettsége mindazon károkért, amelyek a forgalomba hozott termékek hibáiból erednek. (Honsell, i. m., 166. o.) 35 A német és angol jogban ld. pl. Dr. Thorsten Funkel, Schutz der Persönlichkeit durch Ersatz immaterieller Schäden in Geld, Eine rechtsvergleichende Untersuchung des zivilrechtlichen Persönlichkeitschutzes unter besonderer Berücksichtigung des Geldersatzes für Nichtvermögensschäden in Deutschland und England, Verlag C.H. Beck, München, 2001., 264 o. A évi magyar Ptk. javaslat érdekes módon lemond a hatályos Ptk. megoldásról, mely a személyiségvédelmi koncepción alapul /ld. Ptk. VII. fejezet, paragrafusok, és több egyéb szankció mellett abbahagyásra való marasztalás, sérelemmegállapítás, amikor lehetséges, az előző helyzet helyreállítása stb. a 84. paragrafus (1) bekezdés e) pontjában előirányzott pénzbeli kárpótlás nem hangsúlyos - ld. pl., in: Polgári törvénykönyv, Novissima Kiadó, Budapest, 2007., o./ és a nemvagyoni károk tekintetében hangsúlyosabban irányozza elő a fájdalom -,

16 708 Szalma József l-jén lépnek hatályba. A módosítás a sv. Kt. 49. szakaszában előirányzott pénzbeli elégtételnyújtást kiterjeszti, azaz személyiségsérelem esetén, enyhíti az eziránti kérelmek, keresetek anyagi jogi feltételeit. 36 A korábbi megfogalmazás szerint: (l) Wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, hat bei Verschulden Anspruch auf Ersatz des Schadens und, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung.(2) Anstatt oder neben dieser Leistung kann der Richter auch eine andere Art der Genugtuung erkennen." 37 A módosítás (hatályos szöveg) szerint: (1) Celui qui subit une atteinte à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que 1' auteur ne lui pas donné satisfaction autrement.(2) Le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation.» 3t! Míg a korábbi szöveg a személyiségsérelem esetén megítélhető kárformák közül első helyen (elsődlegesen) az anyagi kárt említi, emeli ki, s csupán másodlagosan, súlyos sérelem és súlyos vétkesség esetén irányozza elő a pénzbeli kárpótlást, elégtételnyújtást, addig az új, hatályos megoldás szerint első helyen a nemvagyoni kár pénzbeli térítése (kárpótlása) áll, melynek mértéke függ a sérelem súlyától, megítélése pedig attól, hogy a kárpótlás más módon nem valósítható meg. azaz a pénzbeli sérelemdíjat. (Ld. Ptk. Javaslata, Budapest, 2006, Második Könyv, Személyek, 2:123, 163. o.). 36 Theo Guhl (bearbeitet von Alfréd Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000, 2-3. o. 5. széljegyzet. 37 Vagyis, Svájci Kt. 49. szakaszának korábbi rendlekezése szerint: (1) Akit személyiségében (személyiségi jogaiban, kapcsolataiban, megj. Sz.J.) sérelem ért, a károkozó vétkességének fennforgása esetén, mint károsult, a károkozótól igényelheti a kár megtérítését, és emellett, ha ezt a sérelem súlya és a vétkesség foka indokolja, követelheti (a károkozótól) a pénzbeli elégtételnyújtást. E terítés mellett, vagy helyett, a bíróság más nemű elégtételt is megítélhet." (Ford. Sz. J.) Ld. Obligationsrecht, Herausgegeben von der Bundeskanzlei, Bem, 1984, 11. o. 38 Azaz, a svájci Kt. módosított és jelenleg hatályos 49. szakaszának 1. bekezdése szerint: Aki más személyiségét sérelmezi, erkölcsi kárpótlás jogcímén, köteles a sérelem súlya és a méltányosság alapján a sérelmezettnek megszabható mértékű pénzbeli elégtételnyújtásra, amennyiben a jóvátételre nincs más mód" A második bekezdés a módosítások után változatlan maradt. A Kt. német nyelvű szintén autentikus megfogalmazása szerint:,,... und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist." Az olasz (autentikus) megfogalmazás szerint:... e questa non sia stata riparata in altro modo..." Ld. Code des obligations, Cancellerie Federale, Payot, 2001, 49. szakasz, 13. old, 13. Íj. (Ford. Sz. J.)

17 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények A sv. Kt. egyes szerződéseket tartalmazó részében, különös figyelmet érdemel a vétel két revíziója. Az első az március 3-án meghozott, január l-jén hatályba léptetett részletfizetési és előfizetői szerződésről szóló szövetségi törvény amely, eme különleges adásvételek eseteiben, fokozottan oltalmazza az eladót. Jelentős módosításként említendő az október 4-i szövetségi törvény, mely egyszerre «végzi el» a Ptk. (ZGB) és a Kt. (OR) módosítását, mégpedig a telekingatlanok (Immobiliarsachenrecht) és a telekvétel területén. E törvény január l-jén lépett hatályba. Szabályozza az ingatlanvételt, az ingatlan elővételi jogát (Vorkaufsrecht) és a visszavásárlás (Rückkaufsrecht) jogát. 39 A bérleti és haszonbérleti szerződésekre vonatkozó közjegyzői rendelkezések, valamint a bérleti visszaélések megszüntetésére irányuló rendelet június 30-án vesztik hatályukat. Az december 15-i szövetségi törvény, mely július l-jén lép hatályba teljességében módosítja, átfogóan újraszabályozza a bérleti szerződések jogviszonyait. Többek között, az új szabályozás tiltja a bérbeadó javára leszerződött visszaélő kamatklauzuláit. 40 Egyike a legjelentősebb módosításoknak a Kt. 10. címét, a szolgálati szerződés (Dienstvertrag) szabályait érintette, a módosítások után az elnevezésben is változott a munkaszerződés (Arbeitsvertrag). A módosításra a Kt. 10. címének tartalmára és elnevezésére irányuló június 25-én meghozott, január l-jén hatályba lépő szövetségi törvény által került sor.számos különleges, kódexen kívüli munkajogi szabály kerül, épül be ekkor, a kötelmi jogi kódexbe. A kódex munkaszerződésre vonatkozó rendelkezéseit egyébként korábban is módosították.e szerződés jelentős módosítására azonban az január l-jén hatályba lépő Kt. módosítása útján kerül sor, mely előirányozza a munkavállaló oltalmát az önkényes felmondás ellenében (Kt szakasza). 41 A módosítás értelmében, a határozott időre szóló munkaszerződés a határidő elteltét követően, felmondás hiányában, 39 Theo Guhl (bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000., 3. o. 6. széljegyzet. 40 Theo Guhl (bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000., 3. o. 7. széljegyzet. 41 Theo Guhl (bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schneider, Jean Nicolas Druey), Das schweizerische Obligationsrecht, 9. Auflage, Schultess Verlag, Zürich, 2000., 3. o. 8. széljegyzet.

18 710 Szalma József hallgatólagos úton tartós munkaszerződéssé alakul át. 42 Egyébként a svájci Kt. a munkaszerződést, kezdettől fogva, kötelmi jogi szerződésnek tekinti. Ezen túlmenően, a XX. századi polgári jogi kódexek között elsőként inkorporálja a kollektív (tarifa) szerződést. E szerződés a munkáltató és a foglalkoztatottak szakszervezete közötti érdekegyeztetés alapján kialakított minimális bérmeghatározás útján, az egyedi munkaszerződésre nézve előírt kötelezvényként a munkaszerződés szociális tartalmát, és a szerződési szabadság bérmeghatározási alsó korlátozását biztosítja. Magából a kollektív szerződésből alanyi jogosultságok közvetlenül nem jönnek létre. A kollektív szerződések kedvezményei csupán az egyedi szerződés megkötése révén érvényesíthetők. (Pl. kollektív szerződés nem hoz létre munkaviszonyt, ezt csak az egyedi munkaszerződés eredményezheti.) A hatályos magyar jogban szabályozási szempotból még mindig jellemző az (egyedi) munka- 44 és a (kollektív) tarifaszeződés 45 kodifikációs különállása, azaz az évi XXII. törvény - a a 42 Code des obligations, Chancelerie Federale, Payot, 2001, art. 334, 111. old. Nouvelle teneur selon le ch, I de la LF du 18. mars 1988, en vigueur depuis le 1-er janv. 1989, RO Az évi svájci Kt. eredetileg a munkaszerződésről 12. szakaszt tartalmazott. A Kt. akkori változta a szolgálati szerződés elnevezést használta. Az elsődleges Kt. összehangolását az évi svájci Ptk. (ZGB) követelte meg. Az eredeti Kt. szolgálati szerződéskoncepciója a szerződéskötési szabadság elvét követi. A Ptk. hatálybalépése jelentős hatást gyakorolt a munkaszerződésre vonatkozó Kt. rendelkezések revíziójára, mégpedig a szociális elv érvényesítése irányában, beleértve a (kollektív) tarifaszerződés érvényesítését. A munkaszerződés anyagába számos kényszerítő, a foglalkoztatott oltalmát szolgáló rendelkezés került. Ily módon, az évi munkaszerződés új, bővített szabályozása már a szociális elv mentén valósul meg. Ld, Theo Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Schultess, Zürich, 2000, 468. o.: Der Arbeitsvertrag (Munkaszerződés). 44 A magyar hatályos jogban az egyedi munkaszerződést, mely létre hozza a munkáltató és a munkavállaló közötti munkaviszonyt, évi XII. törvény a munka törvénykönyvéről ai szabályozzák. (Ld. pl. A munka törvénykönyve, Novissima, Budapest, 2007, o.). 45 Ld évi XXII. törvény a munka törvénykönyvéről, III. fejezet, Kollektív szerződés, a, in: A munka törvénykönyve, Novissima Kiadó, Budapest, o. Szemben a hatályos magyar joggal, melynek 30. paragrafus a) pontja szerint a kollektív szerződés a munkaviszonyból származó jogokat és köztelezettségeket" szabályozza, sőt ezek gyakorlásának, illetve teljesítésének módját és az ezzel kapcsolatos eljárás rendjét", olvasatunk szerint svájci polgári jogban a kollektív szerződés nem érinti a munkaviszonyt, hiszen az nem is létesíthet munkaviszonyt, hanem csupán és elsősorban a minimális bérmeghatározást, vagy egyéb szociális garanciákat, mégpedig az egyes munkavállalói kategóriák szerint. A munkaviszonyt ugyanis az egyedi munkaszerződés hozza létre, melynek tartalmát a munkavállaló jogai és

19 A svájci Kötelmi törvényről, a kódex és a kódexen kívüli, külön törvények Munka törvénykönyve - általi, tehát a polgári jogi kódexen kívüli szabályozás. Az új magyar Ptk. előkészítésének nem normatív szakaszában (1., II. koncepciók), kezdetben a munkaszerződés Ptk.-ba való felvételéről szólt. Azzal a (szerintünk helyes) indoklással, hogy a munkaszerződés polgári jogi szerződés. Bizonyítja e minősítést az, hogy a klasszikus Ptk.-k, mint a francia Code civil, a német BGB 46, az osztrák ABGB 47 a svájci Kt. 48 a munkaszerződést, összecsengően, polgári jogi szerződésnek tekinti. Természetesen, sajátos tartalommal, kógens, munkavállalót oltalmazó korlátozásokkal. Amennyiben az új magyar Ptk. mégis, a jogösszehasonlítási pozitív tapasztalatokra való tekintettel, szabályozná a munkaszerződést, a «munka törvénykönyvében» maradhatnának a munkavégzéshez fűződő ún. szociális jogok. Tehát a Munka törvénykönyvből kiemelendő lenne a munkaszerződés és áttelepíthető volna a Ptk.-ba. A rendszerváltás óta a magyar munkajogi irodalom is abból indul ki, hogy az egyedi munkaszerződés polgári jogi szerződés. 49 Ennek ellenére, a Ptk. kötelezettségei képezik. A munkaszerződést a tarifaszerződés annyiban köti, hogy az egyedi munkaszerződésben megállapított bér nem lehet alacsonyabb a kollektív szerződésben adott munkavállaló-típus (pl. mérnök, ügyintéző stb.) minimálbérénél. Az egyedi munkaszerződés a szerződési szabadság értelmében, ennél nagyobb bérezést köthet ki. 46 Ld. BGB, paragrafusok (Dienstvertrag), pl. in: Prütting-Wegen-Weinreich, BGB Kommentar, 2. Auflage, Luchterhand, 2007, o., Zivilrecht, Wirtschaftsrecht, lo. Auflage, Nomos Baden- Baden, 2001, BGB, paragrafusok, o. 47 ABGB, (Dienst und Werkvertrag), paragrafusok (Dienstvertrag), pl. in: Codex des österreichisches Rechtes, Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, bearbeitet von Dr. Franz Mohr, Taschen - Kodex, Lexis Nexis,, ARD Orac, Ld. OR-SvKt., Arbeitsvertrag Munkaszerződés, az elnevezés az évi módosítások eredménye, kiegészítések, Massenentlassungen, OR-Sv Kt., 335 d-g,336 lit.c, 336a szakaszok. Ld. Theo Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, bearbeitet von A. Koller, A.K. Schnyder, J.N.Druey, Schulthess, Zürich, 2000., 468. o. 49 Ld. Prof. Dr. Prugberger Tamás, Az új Ptk. és a munkajogi szabályozás, különös tekintettel az egyéni munkaszerződésre, in: A munkajog és a polgári jog kodifikációs és funkcionális összefüggései, Tanulmánykötet, Novotni Kiadó, Miskolc, 2001, o. Prugberger professzor a munkaszerződésnek az új Ptk.-ba való inkorporációs javaslatait Id., ibid., hiv. mű, oldalain. Ld. továbbá, Prof. Dr Prugberger Tamás, Munkajog a polgári jogban a globalizálódó gazdasági viszonyok között, Debreceni Egyetem Közgazdaságtudományi Kar, Debreceni Egyetem - Jogtudományi Kar, 2006, o. Prof. Dr. Prugberger Tamás, Európai és magyar összehasonlító munka- és közszolgálati jog, KJK, Budapest, 2000., o., o. Ld. továbbá, prof. dr. Szalma József, A munkaszerződés, Miskolc, referátum, elhangzott az MTA Miskolci Akadémiai Bizottsága által szervezett Nemzetközi munkajogi tanácskozáson (2002. május 10-11). Megjelent in: Publicationes Universitatis miskolciensis, Sectio Juridica et Politica,

20 712 Szalma József évi Javaslata mellőzi a munkaszerződés szabályozását. Ha a munkaszerződés végül is kívül maradna az új magyar Ptk.-ból, ez teljes egészében nem függetleníthető a szerződési jog háttérjoganyagától, hiszen értelemszerűen nem választaható el a Ptk.-ban szabályozott szerződési jog általános szabályaitól, pl. akaratmegegyezés, alaki követelmények, cselekvőképesség, megtámadhatóság és semmisség 50 stb. Amennyiben netán mindezeket a polgári jogi háttérintézményeket az Mt általános szinten szabályozná, akkor ez ütközne a szabályozáis ökonómia és a lex specialis-lex generális szerves kapcsolatrendszeréről szóló kodifikációs elvekkel. A svájci Kt. és a német BGB, továbbá az osztrák Ptk, «egymás mellett» szabályozzák a munkaszreződést (Arbeitsvertrág) és vállalkozói szerződést (Werkvertrag), egymástól azonban világosan elhatárolva őket. Az első a munkavállaló munkatevékenységének alkalmazásáról, a másik a munkavállaló dolog előállítására irányuló kötelezéséről szól. Vannak azonban közös nevezők is. A évi magyar Ptk. Javaslat, a kettő közül csupán a vállalkozási szerződés általános alakját 51 és egyes, munkaszerződést fel nem ölelő különleges alakját szabályozza. Az február 4-i ügynökségi szerződésről szóló törvény, mely január l-jén lépett hatályba, kiegészíti a megbízási szerződésről szóló Kt.- Tomus XXI/2, 2003, o.: munkaszerződés magán- és közjogi sajátosságai - különös tekintettel az európai és magyar jogfejlődésre", címmel, Zusammenfassung: Privatrechtliche und öffentlichrechtliche Elemente und Eigenschaften des Dienst- und Arbeitsvertrages, ibid, o.). Ld. továbbá, Dr. Kenderes György, A munkaszerződés hazai szabályozásának alapkérdései, Novotni Alapítvány, Miskolc, 2007, (Mt-Ptk o.), p Dr. Kiss György, A kollektív szerződés intézményének jelentősége és a kollektív szerződésképesség szabályozása az új Munka törvénykönyvében, Jogtudományi Közlöny, 1994/1. sz. Dr. Radnay József, A Ptk. és a munkajog kapcsolata, in: A munkajog és a polgári jog kodifikációs és funkcionális összefüggései, tanulmánykötet, szerk. Manfréd Ploetz és Tóth Hilda, Novotni Kiadó, Miskolc, Kenderes Görgy (in: A munkaszerződés hazai szabályozásának alapkérdései, Novotni Kiadó, Miskolc, 2007, 12. o.) okkal bírálja az Mt. 1. paragrafusának eredeti változatát /mely, nota bene 2005-ben módosult, hiszen az 1. szakasz (2)-(4) bekezdéseit a évi CLIV tv. hatályon kívül helyezi/, ugyanis az, szűk körű kivétellel teljes egészében szabályozza a munkaszerződést, miközben ki van zárva a Ptk. mint háttér jogforrás. Ez, Kenderes szerint, abból a túlhaladott felfogásból származik, hogy a Ptk. csak áruviszonyokat szabályoz, a munka pedig nem áru, s ily módon a munkaszerződésnek nincs helye a Ptk.-ban. 51 Ld. Polgári Törvénykönyv, (Javaslat, 2006) ötödik könyv, Kötelmi jog, Harmadik rész, Egyes szerződések, II. cím, Vállalkozási típusú szerződések, I. fejezet, A vállalkozási szerződés általános szabálya, 5:2003-5:213. paragrafusok, o.