A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II /2015/7. számú ítélete

Átírás

1 A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II /2015/7. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2016/11 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: 1429/2016 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II /2015/7.szám A Kúria a Dr. Szentmártony Kristóf ügyvéd (1051 Budapest, Bajcsy-Zsilinszky út 22. II/12.) által képviselt IZSÉPKER PLUSZ Kft. (6070 Izsák, Batthyány utca 50.) felperesnek a Dr. Kádár Attila jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, amely perbe az alperes pernyertességének előmozdítása érdekében beavatkozott a Dr. Prekub János ügyvéd (4400 Nyíregyháza, Luther tér 11. földszint 1.) által képviselt Kisvarsány Község Önkormányzata (4811 Kisvarsány, Dózsa György utca 49.) I.r. és a Mészáros Ügyvédi Iroda (3525 Miskolc, Toldi Miklós út 9., ügyintéző: Dr. Czimre Zsuzsanna ügyvéd) által képviselt DIAMIT Zrt. (3744 Múcsony, Szeles Akna 1.) II. r. alperesi beavatkozó, a Kecskeméti Törvényszék, mint másodfokú bíróság november 6. napján kelt 3.Kf /2014/5. számú jogerős ítélete ellen a felperes által 36. sorszám alatt benyújtott felülvizsgálati kérelem folytán az alulírott napon - tárgyaláson kívül - meghozta az alábbi ítéletet: A Kúria a Kecskeméti Törvényszék 3.Kf /2014/5. számú ítéletét - az indokolás módosításával - hatályában fenntartja. Kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek, az I.r. és a II. r. alperesi beavatkozónak külön-külön (negyvenezer) forint felülvizsgálati eljárási költséget. Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg az államnak -külön felhívásra (hetvenezer) forint felülvizsgálati illetéket. Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak helye nincs. Indokolás 1

2 Az I.r. alperesi beavatkozó, mint ajánlatkérő (a továbbiakban: I.r. alperesi beavatkozó) Kisvarsány árvízvédelme" című projekt kivitelezésére és kiviteli tervének elkészítésére irányuló egyösszegű, átalánydíjas vállalkozási, a FIDIC Piros" könyve szerinti szerződéses megállapodás tárgyú nyílt közbeszerzési eljárást megindító ajánlattételi felhívást tett közzé, amely a Közbeszerzési Értesítőben december 30. napján jelent meg. A felhívás III.2.3. pontja szerint a műszaki, illetve szakmai alkalmasság követelménye az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód M2 azoknak a szakembereknek, szervezeteknek a megnevezése, végzettségének és képzettségének ismertetése, akiket a teljesítésbe be kíván vonni. A szakemberek bemutatása során a képzettséget és a szakmai tapasztalatot alátámasztó önéletrajz, a szakember saját kezű aláírásával, a szakemberek végzettségét és képzettségét igazoló dokumentumok egyszerű másolata és rendelkezésre állás tekintetében aláírt nyilatkozatok csatolandók. A becsatolt dokumentumokból egyértelműen ki kell derüljön az előírt alkalmasságnak való megfelelés. Az ajánlattételi határidőre 6 ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, köztük a felperes, illetve a DMZ Kisvarsány Konzorcium, amelyet a DlAMIT Zrt. (a továbbiakban: II. r. alperesi beavatkozó), a Magyar Vízépítő Zrt. és a Zöld-Útépítő Kft. alkotott. A DMZ Kisvarsány konzorcium ajánlata 78. oldalán becsatolásra került a szerződés teljesítéséhez rendelkezésre álló szakemberek tekintetében a 18. számú melléklet szerinti nyilatkozat, amelyben 1 fő szakági építésvezetőnek D.L., a DMT-BAU Kft. szakembere került megjelölésre. Az ajánlat 82. oldalán csatolták D.L. szakember szakmai önéletrajzát, amelyben a jelentősebb, a megjelölt feladatokkal kapcsolatos korábbi munkák, szakmai tapasztalatok ismertetése került rögzítésre. Az ajánlatkérő január 30-án hiánypótlási felhívást küldött a DMZ Kisvarsány Konzorcium ajánlattevőnek közölve, hogy D.L. szakember önéletrajzában felsorolt korábbi projektek ismertetéséből nem derül ki egyértelműen, hogy rendelkezik-e 5 éves szakmai gyakorlattal. A Konzorcium hiánypótlásában új önéletrajzot csatolt, az előzőekhez képest lényegesen bővebb tartalommal. Az új önéletrajzhoz megjegyzésként D.L. szakember azt nyilatkozta, hogy az önéletrajz kiegészítése során észlelte, hogy a dátumokban elírás történt, ezért azok nem helytállóak. Az ajánlatkérő március 21-én megküldte az ajánlattevők részére az összegzést, amely szerint a nyertes ajánlattevő a DMZ Kisvarsány Konzorcium lett, míg a nyertes ajánlatot követő legkedvezőbb ajánlatot a felperes tette. A felperes március 27-én megtekintette a nyertes ajánlattevő ajánlatát, felvilágosítást kért a szakmai önéletrajzban található ellentmondások feloldására, mire a nyertes ajánlattevő azt a felvilágosítást adta, hogy a hiánypótlásként benyújtott önéletrajzban lévő adatok helytállóak. A felperes április 18. napján jogorvoslati kérelmet terjesztett elő, amelyben kérte, hogy az alperes a jogsértés megállapítása mellett semmisítse meg az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését. Kérelmének első két eleme az ajánlathoz csatolt költségvetésre, míg a 3. kérelmi eleme a nyertes ajánlattevő D.L. szakember szakmai életrajzával kapcsolatos nyilatkozattételre vonatkozott. A felperes álláspontja szerint az ajánlatkérő az alkalmasság megítélése során az ajánlattevők által közölt információk értékelésére szorítkozhat, az ajánlat érvényességének feltétele, hogy az ajánlattevő megfelelően igazolja alkalmasságát, és e körben saját maga szolgáltasson önmagáról objektív és a valóságnak mindenben megfelelő adatot. A nyertes ajánlattevő hiánypótlásával D.L. szakember szakmai önéletrajzával összefüggésben az ajánlatban találhatótól eltérő adatokat közölt utólag. Ezekből megállapítható, hogy az ajánlatban valótlan adatok kerültek közlésre, és így megvalósult a közbeszerzésekről szóló évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) és 11. pontja szerinti hamis adatszolgáltatás, illetve hamis 2

3 nyilatkozattétel. A felperes hivatkozott a Kbt. 67. (3) bekezdésére, a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontjára is. A döntőbizottsági eljárás során a hatóság - tekintettel arra, hogy a nyertes a konzorcium volt, de azzal szemben nem járhatott el - hiánypótlásra hívta fel a felperest annak megjelölésére, hogy végül is a nyertes oldalon állók közül kivel szemben kezdeményez jogorvoslati eljárást. A felperes május 26-án kelt válaszában egyértelműen a II. r. alperesi beavatkozót jelölte meg, mint olyat, aki elkövette a hamis adatszolgáltatást. Az alperes a jogorvoslati kérelmet elbírálva június 13. napján kelt D.202/16/2014. számú határozatával azt elutasította. A határozatban a 3. kérelmi elem vonatkozásában az alperes úgy foglalt állást, hogy az érvénytelenség megállapításának abban az esetben van helye a Kbt. 74. (1) bekezdés c) pontja alapján, ha a kizárás megtörtént, vagyis ezen érvénytelenségi ok alkalmazásának előfeltétele, hogy az ajánlatkérő kizárja az eljárásból az ajánlattevőt, akinek részéről a kizáró ok (a Kbt ai) az eljárás során bekövetkezik. Az alperes álláspontja szerint mivel az eljárás során a kérelemhez kötve volt, és a felperes a 3. kérelmi elemben kizárólag a II.r. alperesi beavatkozóval szemben kérte a hamis adatszolgáltatás tényének és annak jogkövetkezményeinek megállapítását, viszont a D.L. szakemberrel szemben nem, így az esetlegesen nem valós adatokat tartalmazó szakmai önéletrajz folytán a kérelmezettel szemben nem állapítható meg a hamis adatszolgáltatás, ezért a kizárás sem alkalmazható vele szemben, így a Kbt. szerinti 74. (1) bekezdés c) pontja szerinti érvénytelenségi ok sem volt megállapítható. Hivatkozott arra is, hogy az erre irányuló kérelem hiányában nem vizsgálhatta azt, hogy D.L. szakember ajánlathoz csatolt szakmai önéletrajza ténylegesen tartalmazott-e hamis adatokat. A felperes keresetének az elsőfokú bíróság helyt adott, és az alperes határozatát a 3. kérelmi elem vonatkozásában megváltoztatta, és megsemmisítette az I.r. alperesi beavatkozó (ajánlatkérő) közbeszerzési eljárást lezáró döntését. Ítéletének indokolásában kifejtette, nyilvánvaló, hogy hamis adatot tartalmazott D.L. szakember eredetileg csatolt önéletrajza, és annak ellenére, hogy a II. r. alperesi beavatkozó nyilatkozata csupán ezen szakember rendelkezésre állásáról szól. Utalt arra, hogy a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontja szerint, figyelemmel a Kbt pontjára, a D.L. szakember, mint szakmai önéletrajzot adó nem minősíthető önmagában, mert nem önállóan kínálta szaktudását, hanem a DMT-BAU Kft. alkalmazottjaként. Az elsőfokú bíróság kifejtette, hogy a megtett nyilatkozat az alvállalkozói lánc eredményeként a II.r. alperesi beavatkozó, mint a nyertes ajánlattevő konzorcium tagja nyilatkozatának minősül, így a jogkövetkezmények vele szemben alkalmazandók. Az elsőfokú bíróság vizsgálta a verseny tisztaságának veszélyeztetettségét is, és megállapította, hogy a hiánypótlási felhívás után készített újabb önéletrajz olyan fokú eltéréseket tartalmazott, amelyek nem származhattak adminisztratív tévedésből, ezért a verseny tisztaságát az eredeti ajánlathoz csatolt más tartalmú szakmai önéletrajz veszélyeztette. Az elsőfokú bíróság rögzítette, hogy az alkalmasság igazolásához szükséges nyilatkozatot a II.r. alperesi beavatkozó tette, ez az adatszolgáltatás hamis volt, veszélyeztette a verseny tisztaságát, ezért a Kbt. 75. (1) bekezdés b) pontja alapján ki kellett volna zárni őt az ajánlatkérőnek az eljárásból, és a Kbt. 74. (1) bekezdés c) pontja alapján meg kellett volna állapítani az ajánlat érvénytelenségét. Az elsőfokú bíróság ítéletének rendelkező részét úgy indokolta, hogy miután az alperes a jogorvoslati eljárás szabályait megtartotta, a Kbt (4) 3

4 bekezdésének a határozat hatályon kívül helyezésének nem volt helye, ezért a határozat megváltoztatásáról rendelkezett. Utalt arra, hogy a Kbt (4) bekezdése szerinti jogkövetkezmények nem voltak alkalmazhatók, mivel a felperes keresetlevelében a végrehajtás felfüggesztését kérte, ennek folytán a végrehajtás nem volt foganatosítható, így a Kbt. 2. (3) bekezdése szerinti jóhiszeműség követelménye alapján a szerződés az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevők között nem volt megköthető. Az elsőfokú ítélet ellen az alperes, az I.r. alperesi beavatkozó és a II.r. alperesi beavatkozó éltek fellebbezéssel, melyben az elsőfokú ítélet megváltoztatását, a kereset elutasítását kérték. A felperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú bíróság ítéletének helyben hagyását kérte. A másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatta és a felperes keresetét elutasította. A jogerős ítélet indokolásában a Kbt. 75. (1) b) pontját, továbbá a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontját összevetve és értelmezve kifejtette, hogy a kizárás során az ajánlattevő, a részvételre jelentkező, az alvállalkozó és a gazdasági szerepelő felelősségét önállóan kell vizsgálni, és amennyiben a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontjában meghatározott feltételek fennállnak, úgy azt a szervezetet kell kizárni, akinek a felelőssége megállapítható. Ebből kifolyólag jelen esetben az ajánlattevő nem felel az alvállalkozó és az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő által elkövetett hamis adatszolgáltatásért, mert nincs a Kbt.-ben olyan szabály, amely a gazdasági szereplőért való felelősséget szabályozná. A másodfokú bíróság nem értett egyet az elsőfokú bíróságnak azzal az álláspontjával, hogy a D.L. szakember által tett nyilatkozat az alvállalkozói lánc eredményeként a II.r. alperesi beavatkozó, mint nyertes ajánlattevő konzorcium tagja nyilatkozatának minősülne, így a hamis adatszolgáltatás, illetve nyilatkozattétel jogkövetkezményei vele szemben nem alkalmazandók. A másodfokú bíróság hangsúlyozta, hogy helytálló az az alperesi megállapítás, miszerint a II.r. alperesi beavatkozó kizárólag a hamis adatot nem tartalmazó 18. számú mellékletet csatolta. A D.L. szakember szakmai önéletrajzának hamis adatai alapján akkor kerülhetett volna sor a kizárására, ha a II. r. alperesi beavatkozó tudott volna az adat hamis voltáról. A másodfokú bíróság kifejtette, hogy a felperes a tudattartalom vizsgálatára vonatkozó érvelését az elsőfokú eljárásban nem fejtette ki, így azt az elsőfokú bíróság, mint érvet nem vizsgálhatta, ez a hivatkozás olyan új tény, amely a Polgári perrendtartásról szóló évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 235. (1) bekezdéséből következően a fellebbezési eljárásban már nem vizsgálható. A felperesnek azon érvével kapcsolatban, hogy a Kbt (1) bekezdésére tekintettel az alperesnek az általa észlelt jogsértésre figyelemmel hivatalból kellett volna eljárnia, a másodfokú bíróság hangsúlyozta, hogy a felperes ezt az érvet is csak a fellebbezésében jelölte meg, így a másodfokú eljárásban már nem lehetett vizsgálni. A másodfokú bíróság rögzítette, hogy a II. r. alperesi beavatkozó vonatkozásában a hamis nyilatkozattétel ténye nem állapítható meg, és az sem, hogy a kérelmezett hamis adatot szolgáltatott volna, ezért az elsőfokú bíróság alaptalanul állapította meg azt, hogy az ajánlatkérőnek a II.r. alperesi beavatkozó kizárásáról kellett volna döntenie a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontja és 75. (1) bekezdés d) pontja alapján. A másodfokú bíróság álláspontja szerint miután a jogorvoslati eljárás kizárólag a II.r. alperesi beavatkozó kizárására irányult - a jogorvoslati kérelem korlátaira is figyelemmel az ajánlat érvénytelensége nem állapítható meg, ebből kifolyólag az elsőfokú bíróság alaptalanul semmisítette meg az ajánlatkérő közbeszerzési eljárást lejáró döntését. A felperes a jogerős ítélet ellen előterjesztett felülvizsgálati kérelmében a másodfokú ítélet hatályon kívül helyezését és a másodfokú bíróság új eljárásra és új határozat hozatalára 4

5 utasítását kérte. Jogsértésként hivatkozott a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontjára és 75. (1) bekezdésére, valamint a Pp. 3. -ának sérelmére. 1) A felülvizsgálati kérelem indokolásában kifejtette, hogy a jogerős bírósági ítélet több ponton hiányos, ezért jogsértő. Az alperesi határozat megalapozottsága vonatkozásában előadta, hogy a munkaviszonyban álló szakember nem minősül gazdasági szereplőnek, az alperes kifejezetten a szakember vonatkozásában hiányolta a kizárásra irányuló jogorvoslati kérelmet, ez pedig nyilvánvalóan téves jogi álláspontot tükröz. 2) Arról a kérdésről, hogy megállapítható-e a hamis adatszolgáltatás ténye a felperes előadta, hogy az alperes nem vizsgálta, hogy a D.L. szakember ajánlata tartalmazott-e hamis adatot, az elsőfokú bíróság megállapította a hamis adat meglétét, amelyet a másodfokú bíróság ítélete sem vitat, de úgy közelíti meg ezt a kérdést, hogy a gazdasági szereplő hamis adatszolgáltatásáért az ajánlattevő nem felel. 3) A hamis adatszolgáltatás jogkövetkezményeinek alkalmazása feltételei vonatkozásában a felperes kifejtette, hogy az alperes és az alperesi beavatkozók eltérő véleményeket fogalmaztak meg, szerintük egyfelől nem veszélyeztette a verseny tisztaságát a hamis adatközlés, másfelől a hamis adat hiányában megfelelt az ajánlattevő a kiírásban rögzített feltételeknek, illetőleg hiánypótlás keretében lehetett korrigálni a valótlan adatokat, továbbá az ajánlattevő nem felel a nyilatkozatban foglaltakért, és végül az ajánlattevő nem tudta, hogy a közölt adat hamis. Ezen eltérő megközelítésekre tekintettel a felperes hivatkozott a Kúria Kfv.II /2014/4. számú ítéletére, amely egyértelműen kifejti és iránymutatást ad arra, hogy mit kell vizsgálni a hamis adatszolgáltatás esetében, és melyek a hamis adatközlésre alapított kizárás feltételei. 4) A felperes a tudattartalom kérdésére vonatkozóan előadta, hogy e tekintetben is teljesen eltérő álláspontok kerültek rögzítésre az alperesi beavatkozók és a másodfokú bíróság részéről, holott a felperes már az előzetes vitarendezési kérelmétől kezdve állította, hogy az interneten megtalálható és közismert nyilvános adatok, valamint a jogszabályi rendelkezések alapján a körülményekből, tényekből megállapítható, hogy a szakmai alkalmasság igazolása körében közölt adatok valótlanok. Álláspontja szerint az alperes téves jogi álláspontja folytán nem vizsgálta azokat a körülményeket és tényeket, amelyek alátámasztják, hogy az ajánlattevő a valós adatokat ismerte, melyek bírósági vizsgálata a perben a Pp. 3. és az 1/2009. PK véleményben foglaltak figyelmen kívül hagyása miatt maradt el. Az alperes felülvizsgálati ellenkérelmében a jogerős ítélet hatályában fenntartását kérte. Az alperesi határozat főbb indokait lényegében megismételve hangsúlyozta, hogy a közigazgatási eljárás tárgyát és így a per tárgyát is az képezte, hogy a nyertes ajánlattevő, illetőleg annak tagja a II.r. alperesi beavatkozó hamis adatot szolgáltatott-e D.L. szakmai életrajzának az ajánlatban való szerepeltetésével. Az alperes előadta, hogy a felperes a II.r. alperesi beavatkozóval szemben kérte megállapítani a hamis adatszolgáltatást, de az általa csatolt 18. számú mellékletben hamis adatot nem közölt, illetőleg az esetlegesen nem valós adatokat tartalmazó szakmai önéletrajz magától a D.L. szakembertől származott, nem a II.r. alperesi beavatkozótól. Az alperes hangsúlyozta, hogy a jogerős ítélet azt mondja ki, hogy a II. r. alperesi beavatkozó vonatkozásában sem a hamis nyilatkozattétel ténye nem állapítható meg, sem a hamis adatszolgáltatás ténye, tehát a másodfokú ítélet vitatja a hamis adat megállapíthatóságát. Az I.r. alperesi beavatkozó felülvizsgálati ellenkérelmében a jogerős ítélet hatályában fenntartását kérte. A felülvizsgálati kérelem pontjaira reflektálva előadta, hogy 5

6 1) a D.L. szakember gazdasági szereplő, a jogorvoslati kérelem vele szemben nem került előterjesztésre, így a kifogásolt alperesi álláspont az ügy érdemére nincs kihatással. 2) Álláspontja szerint mivel a közigazgatási eljárásban a hamis adatszolgáltatás tényét valójában nem is vizsgálta a D.L. szakember vonatkozásában, az elsőfokú bírósági ítélet sem vizsgálhatta és nem tehetett olyan megállapítást, amelyet a felülvizsgálati kérelemmel a felperes belemagyaráz. 3) Az I.r. alperesi beavatkozó szerint a felperes olyan bírósági ítéletekre hivatkozik, amelyek nem kerültek elvi ítéletként közzétételre, ezért nem irányadóak. 4) A tudattartalom vonatkozásában kifejtette, hogy a régi Kbt. szerint az ajánlattevő objektív felelőssége állt fenn, azonban az új Kbt. rendelkezéseiből az következik, hogy az alvállalkozó és az alkalmasság igazolásában közreműködő gazdasági szereplő felelősségét önállóan kell vizsgálni, miként azt a jogerős ítélet 12. oldal 3. bekezdése helyesen megállapítja. A tudattartalom vonatkozásában hangsúlyozta, hogy a jogerős ítélet ezt a kérdést a 13. oldal 2. bekezdésében megválaszolta. Összegezve az I.r. alperesi beavatkozó úgy vélte, hogy már a közigazgatási jogorvoslati eljárásban is hiányzott az eljárásjogi feltétel, a hamis adatszolgáltatás ténye vizsgálatának és ebből eredő jogkövetkezmény alkalmazásának, amelyet így a bírósági eljárásban sem lehet pótolni. Álláspontja szerint a felülvizsgálati eljárás sem közvetlenül, sem közvetve megismételt eljárás útján sem vezetett az ajánlatkérő eljárást lezáró döntésének megsemmisítéséhez, mint jogkövetkezményhez, mert azt a szerződéskötésre tekintettel a Kbt (3) bekezdés b) pontja kizárja. A II.r. alperesi beavatkozó a jogerős ítélet hatályában fenntartását kérte. A felperes felülvizsgálati kérelmében foglaltakra, az ott pontokba rendezett indokokra vonatkozóan kifejtette, hogy 1) A felperes megállapítása tévedésen alapul, a közbeszerzési eljárásban ajánlattevő a II.r. alperesi beavatkozó volt, akinek a D.L. szakember nem volt munkavállalója, hanem az alvállalkozó munkavállalója volt. A II.r. alperesi beavatkozó szerint a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontja, illetve 75. (1) bekezdés b) pontja nem arról szól, hogy az ajánlattevőt ki kell zárni akkor, ha az ajánlata hamis adatot tartalmaz, hanem azt a szereplőt kell kizárni, aki az adott eljárásban hamis adatot szolgáltat. Megállapítható, hogy az alvállalkozó és az ajánlattevő kizárását külön kezeli a Kbt. 74. c) pontja is, melynek értelmében érvénytelen az ajánlat, vagy a részvételi jelentkezés, ha az ajánlattevőt vagy részvételi jelentkezőt, vagy alvállalkozóját, vagy az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetet az eljárásból kizárták. Épp ezért helytállóan állapította meg a másodfokú bíróság, hogy a hivatkozott jogszabályok egybevetéséből következően a kizárás során az egyes szereplők felelősségét önállóan kell vizsgálni. 2) A II.r. alperesi beavatkozó szerint nem helytálló az, hogy a másodfokú bíróság ítélete nem vitatja a hamis adat megállapíthatóságát, mivel a bíróság konkrét megállapítást e körben nem tett. 3) A II.r. alperesi beavatkozó egyetértett a másodfokú bírósággal, hogy a tudattartalomra vonatkozó érvelés új felperesi érvnek minősül, másrészről szerinte a hivatkozott ítéletek az eltérő tényállás folytán iránymutatásként nem alkalmazhatók. A II.r. alperesi beavatkozó szerint a verseny tisztaságára és eredményére kizárólag abban az esetben lehetne befolyással a feltételezett hamis adatszolgáltatás, ha az az egyéb érdekelt az ajánlatkérő által figyelembe vett hiánypótlás keretében csatolt, javított önéletrajz tekintetében állna fent. A hiánypótlás vonatkozásában azonban nem olyan adatok kerültek bekérésre, illetőleg pótlásra, amelyek vonatkozásában bármilyen valótlanság megállapítható lett 6

7 volna, a valótlanság kizárólag az időpontok elírásában volt tetten érhető. 4) Az ajánlattevő nem köteles ellenőrizni az alvállalkozói által részére azon célból adott nyilatkozatokat a II.r. alperesi beavatkozó álláspontja szerint, erre sok esetben nincs is módja, még olyan esetben sem kötelessége az ellenőrzés, amikor interneten megtalálható nyilvános adatokon alapul egy adatközlés. A Kúria a felülvizsgálati kérelmet a Pp (1) bekezdése alapján tárgyaláson kívül bírálta el és a jogerős ítéletet a Pp (2) bekezdése alapján a felülvizsgálati kérelem keretei között vizsgálta. A felperes felülvizsgálati kérelme - az alábbiak szerint - nem alapos. A Kúria álláspontja szerint a másodfokú bíróság helyesen megállapított tényállásból részben helytálló, részben téves következtetésre jutott az alperesi határozat jogszerűségével kapcsolatban, ezért döntésének érdemével a felülvizsgálati bíróság egyetért, míg az indokolását módosította. A Kúria mindenekelőtt rámutat arra, hogy a felperes a közigazgatási eljárásban egyértelműen a II. r. alperesi beavatkozót jelölte meg, mint olyat, aki elkövette a hamis adatszolgáltatást. A felperes jogorvoslati kérelmében, illetőleg a hiánypótlási felhívásra tett nyilatkozatában nem jelölt meg mást kérelmezettként, illetőleg nem jelölte meg a hamis nyilatkozattételt sem, mint jogsértést. Mindezeknek azért van jelentősége, mert ahogy erre a Kúria a Kfv.II /2013/15. számú eseti döntésében rámutatott, s amely a Kbt (1) bekezdéséből és 144. (1) bekezdéséből is következik, az alperes eljárásának irányát a jogorvoslati kérelem meghatározta. Ezen túlmenően a Kbt és 11. pontja tükrében különbség van a hamis adatszolgáltatás és a hamis nyilatkozattétel között. Ezért az alperes indokoltan vizsgálta, hogy a II. r. alperesi beavatkozó pontosan milyen nyilatkozatot tett ajánlatában, illetve ő maga szolgáltatott-e hamis adatot. A II.r. alperesi beavatkozótól azonban kizárólag a dokumentáció 18. számú melléklete szerinti nyilatkozat származott, a jogorvoslati kérelemmel érintett és a hamis adatot tartalmazó önéletrajz adatait nem ő szolgáltatta. A Kbt. 4. -ából egyértelműen kitűnik, hogy hamis nyilatkozat az olyan nyilatkozat, amely hamis adatot tartalmaz, míg a hamis adat a valóságnak megfelelően ismert, de a valóságtól eltérően közölt adat. A másodfokú bíróság ott tévedett, amikor e két fogalommal jelzett jogsértést nem elkülönítetten vizsgálta. A II.r. alperesi beavatkozó ugyanis az önéletrajz csatolásával hamis ajánlattevői nyilatkozatot tett, de a hamis adatot nem ő szolgáltatta. A jogalkotó a két fogalmat egyértelműen a tudatosság mentén különíti el. A hamis nyilatkozatnak ugyanis nem fogalmi eleme a valóság ismerete. Az ajánlattevő - a jogorvoslati kérelem tükrében és a hamis adatszolgáltatás vizsgálata során - csak saját nyilatkozatáért tartozott felelősséggel, az alvállalkozó által foglalkoztatott D.L. szakember hamis adatközléséért nem, tekintettel a Kbt. 56. (1) bekezdés j) pontjában foglaltakra, amely maga is külön tesz említést az adatszolgáltatásról és a nyilatkozattételről. Az ajánlattevő, illetve az alvállalkozó kizárásának egységes jogkövetkezményéről a Kbt. 74. (1) bekezdés c) pontja és 75. (1) bekezdés a) pontja szól. A Kúria ezért egyetért az alperessel abban, hogy lehetőség lett volna a nyertes ajánlatot a Kbt. 74. (1) bekezdés c) pontja alkalmazásával érvénytelenné nyilvánítani és az ajánlattevőt a Kbt. 75. (1) bekezdés a) pontjára tekintettel az eljárásból kizárni, de kizárólag azon az alapon, ha a felperes hamis adatszolgáltatást miatt a Kbt. 75. (1) bekezdés a) pontja szerinti kizárást az alvállalkozóval, a DMT-BAU Kft.-vel szemben kéri, vagy azt állítja, hogy a II.r. alperesi beavatkozó hamis nyilatkozatot tett. A felperes jogorvoslati kérelme azonban nem erre irányult és miután az alperes a jogorvoslati kérelemhez kötve volt, csak a határozata szerinti döntést hozhatta meg, ennélfogva, miként ezt a másodfokú bíróság helyesen megállapította, határozata nem volt 7

8 jogsértő. A Kúria ugyanakkor rámutat arra, hogy az elsőfokú bíróság helyesen állapította meg, hogy az önéletrajzban tévesen szerepeltetett adatok vonatkozásában megvalósult a hamis adatközlés, mivel ezen adatok esetében fennállt a két együttes feltétel: egyrészt az adat a szolgáltató által a valóságnak megfelelően ismert volt, másrészt a valóságtól eltérően közölték. Ugyancsak helyes az az álláspont, hogy ezért nem a D.L. szakember ellen kellett volna jogorvoslatot kezdeményezni, mivel nem minősül a Kbt pontja szerinti gazdasági szereplőnek, mert nem önállóan kínálta szaktudását, hanem a DMT-BAU Kft. alkalmazottjaként. A hamis adatszolgáltatás tehát megvalósult, azért a DMT-BAU Kft. tartozott volna felelősséggel, mivel az általa foglalkoztatott D.L. szakember által közölt adatokért felel. Jelen esetben a verseny tisztaságával kapcsolatos azon véleményt értékelte a Kúria helyesnek, amely szerint az ajánlatkérő ezen adatok alapján tudja a szakmai alkalmasságot megítélni. A hiánypótlási felhívás után készített újabb önéletrajz pedig olyan fokú eltéréseket tartalmazott, amelyek nem származhattak adminisztratív tévedésből, ezért a verseny tisztaságát az eredeti ajánlathoz csatolt tartalmú szakmai önéletrajz veszélyeztette. Hasonló álláspontot fogadott el a Kúria a Kfv.II /2014/4. számú döntésében, mellyel az eljáró tanács is egyetért. A fentieket azonban az alperes és a másodfokú bíróság is helytállóan figyelmen kívül hagyta, tekintettel a felperes jogorvoslati kérelme irányára és tartalmára. Megjegyzi a Kúria, hogy a közigazgatási per kezdeményezésének egyik alapvető feltétele a közigazgatási döntéssel megvalósult jogsértés megjelölése, így a felperesnek a felek tájékoztatásának elmaradása tárgyában tett kifogása - miszerint nem volt ismert, hogy a bíróság a kereseti kérelem és az ellenkérelem alapjaként előadottakból kiindulva a Pp a alapján mely tényállításokat ítéli olyannak, amelyek bizonyításra szorulnak- a közigazgatási perben értelmezhetetlen. Minderre tekintettel a Kúria a jogerős ítéletet - az indokolás módosítása mellett - a Pp (3) bekezdése alapján hatályában fenntartotta. A pervesztes felperes a Pp (1) bekezdése folytán a felülvizsgálati eljárásban is alkalmazandó Pp. 78. (1) bekezdése és 83. (1) bekezdése alapján köteles az alperes, valamint az I.r. és II.r. alperesi beavatkozók jogi képviselettel felmerült felülvizsgálati eljárási költsége megfizetésére, melynek összegét a Kúria a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3. (3) és (5) bekezdései alapján állapította meg a felülvizsgálati eljárásban kifejtett munkára tekintettel. Budapest, december 9. Dr. Tóth Kincső s.k. a tanács elnöke, Dr. Rothermel Erika s.k. előadó bíró, Dr. Márton Gizella s.k. bíró 8