A KÚRIA mint másodfokú bíróság Kfv.II /2014/9. számú ítélete

Átírás

1 A KÚRIA mint másodfokú bíróság Kfv.II /2014/9. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: 2015/49 Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Fővárosi Bíróság ítélete KÉ Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: 6472/2015 CPV Kód: Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: A KÚRIA mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II /2014/9. szám A Kúria a dr. Bíró J. Judit (1071 Budapest, Városligeti fasor ) ügyvéd által képviselt Kiskőrös és Térsége Ívóvízminőség-javító Önkormányzati Társulás (6200 Kiskőrös, Dózsa Gy. út 43.) felperesnek a dr. Telek Katalin jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó u. 5.) alperes ellen közbeszerzési határozat bírósági felülvizsgálata iránt a Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságon 14. K /2013. számon megindult és a Kecskeméti Törvényszék január 28. napján kelt 3. Kf /2013/5. számú jogerős ítélettel befejezett perben, mely perbe a felperes pernyertessége érdekében beavatkozott a dr. Bíró J. Judit (1071 Budapest, Városligeti fasor ) ügyvéd által képviselt Lucsik és Társa Kft. (1071 Budapest, Városligeti fasor ), az alperes pernyertessége érdekében beavatkozott a dr. Varga Levente (7621 Pécs, Teréz u ) ügyvéd által képviselt Mecsekérc Zrt. (7633 Pécs, Esztergár L. u. 19.) I.r. és a Mecsek Mérnökiroda Kft. (7630 Pécs, Barázda köz 8.) II.r. alperesi beavatkozók, a jogerős ítélet ellen a felperes és a felperesi beavatkozó által 29. sorszámon benyújtott felülvizsgálati kérelem folytán az alulírott napon - tárgyaláson kívül - meghozta az alábbi í t é l e t e t: A Kúria a Kecskeméti Törvényszék 3.Kf /2013/5. számú ítéletének felülvizsgálati kérelemmel nem támadott részét nem érinti, a felülvizsgálati kérelemmel támadott rendelkezését hatályában fenntartja. Kötelezi a felperest és a felperesi beavatkozót, hogy 15 napon belül fizessenek meg az alperesnek (hatvanezer-hatvanezer) forint felülvizsgálati eljárási költséget. Kötelezi a felperesi beavatkozót, hogy fizessen meg az államnak - külön felhívásra

2 hetvenezer) forint felülvizsgálati illetéket. A le nem rótt további (hetvenezer) forint felülvizsgálati illetéket az állam viseli. Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak helye nincs. Indokolás A felperesi ajánlatkérő szeptember 18-án feladott ajánlati felhívásával a közbeszerzésekről szóló évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) Második része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a felhívásban meghatározott projekt mérnöki és műszaki ellenőri feladatainak teljes körű ellátására. Az eljárás eredményeként a felperes a szerződéskötéstől számított legfeljebb 84 hónap időtartamra - melyből várhatóan 24 hónap a teljesítés időtartama, legfeljebb 60 hónap a kivitelezői jótállás tartama - a közbeszerzési eljárás nyertesével megbízási szerződést kívánt kötni a projekt mérnöki és műszaki ellenőri feladatainak ellátására. Az ajánlati dokumentáció II., kötete szerinti, Különös szerződési feltételek IV. pontja értelmében a teljesítés időtartama tartalmazza a szükséges idejű próbaüzemeket és a megfelelő engedélyek beszerzését is. A nyertes ajánlattevőt a kivitelezői jótállás időtartama alatt rendelkezésre állási kötelezettség terheli. A dokumentáció III. kötetében a 48. oldalon megvalósítási szakaszonként kerültek a feladatok meghatározásra, e szerint a 15 helyszínen folyó építési, kivitelezési munkák május hónapban kezdődnek el és július hónapban fejeződnek be. Az ajánlatkérő előírta a folyamatos műszaki ellenőrzést, akként, hogy a kivitelezés időszakában az építési munkák napi gyakoriságú műszaki ellenőrzése szükséges. Míg a jótállási időszak alatt a megbízott feladata az egyes építmények, illetve létesítmények állapotának folyamatos figyelemmel kísérése, az előírt időn belüli utófelülvizsgálati eljárás lefolytatása, a feltárt, illetve az üzemeltetőtől kapott hibajegyzékben jelzett és a jótállási szavatossági felelősség körébe tartozó hibák, hiányosságok kijavíttatása. Az ajánlati felhívás IV.2.1. pontjában a felperes bírálati szempontként az összességében legelőnyösebb ajánlatot határozta meg, a részszempontok között 80-as súlyszámmal az egyösszegű nettó ajánlati ár, 20-as súlyszámmal a meghiúsulási kötbér mértéke szerepelt. Az ajánlattételi határidőre két ajánlattevő, két konzorcium nyújtott be ajánlatot. Az egyik ajánlattevő a Kiskőrös MMM Konzorcium (a továbbiakban: K. konzorcium) volt, amelynek az I. és a II. r. alperesi beavatkozó és egy, a perben nem szereplő gazdasági szervezet volt a tagja. A másik ajánlattevő OVIBER-EUROUT-SZEGEDI Víziközmű Konzorcium (a továbbiakban: 0. konzorcium) volt. A felperes két ízben a Kbt. 69. (1) bekezdése értelmében indokolást kért a K. konzorciumtól, mert az általa megajánlott ajánlati árat kirívóan alacsony ellenszolgáltatásként értékelte, a szakértőként alkalmazott személyek feladatára, óraigényére, foglalkoztatási jogviszonyára, az alkalmazásukkal kapcsolatos költségekre, az utazási és szállásköltségeikre, a teljesítéshez szükséges költségekre, továbbá a meghiúsulási kötbér mértékére vonatkozóan tett vállalás tekintetében a ráfordítási költségekre, a kalkulált vállalkozói haszonra annak érdekében, hogy megállapítható legyen hogyan teljesíthető a vállalt meghiúsulási kötbér és az a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető-e. A felperes az indokoláskérésre adott válaszokat is értékelve december 21-én elkészítette az összegzést, amelyet január 4-én megküldött az ajánlattevőknek. Az ajánlatkérő nyertesként az 0. konzorciumot hirdette ki. A K. konzorcium ajánlatát érvénytelennek nyilvánította, egyrészt a Kbt. 74. (2) bekezdés a) pontja alapján, mert álláspontja szerint a kivitelezés időtartama alatt és a jótállás időszakában szükséges szakértői nap ráfordításokat a K. konzorcium alul tervezte, ahogy az utazási költségeket is, emiatt az ajánlati árát is alul prognosztizálta, az ajánlattevő nem kalkulált minden költséggel a szerződés teljesítésének 2

3 időtartama alatt. A meghiúsulási kötbér mértékét is túlzó kötelezettségvállalásnak tekintette, annak forintos összegének és a forint összegű kalkulált haszonnak az egymáshoz való viszonyítása alapján, ezért e körben a Kbt. 74. (2) bekezdés b) pontja alapján állapította meg az ajánlat érvénytelenségét. Az I.r. alperesi beavatkozó előzetes vitarendezést követően jogorvoslati kérelmet nyújtott be, amelyben kifogásolta ajánlata érvénytelennek nyilvánítását, hiányolta, hogy további tájékoztatást az ajánlatkérő nem kért annak érdekében, hogy az ajánlat teljesíthetőségéről meggyőződhessen, továbbá kifogásolta, hogy a nyertes ajánlata sem lett volna érvényesnek tekinthető. Az alperes a április 2-án meghozott D. 62/18/2013. számú határozatával a jogorvoslati kérelemnek helyt adott, megállapította, hogy a felperes az kérelmi elemek vonatkozásában megsértette a Kbt. 74. (2) bekezdés a) pontjára és 63. (1) bekezdésére tekintettel a 69. (3) bekezdését és 63. (3) bekezdését, a 3. kérelmi elem vonatkozásában a Kbt. 74. (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 63. (3) bekezdését. További jogsértést állapított meg a perben nem vizsgált 4. kérelmi elem tekintetében is. A döntőbizottság megsemmisítette az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, valamint az ezt követő eljárási cselekményeit, egyúttal kötelezte a felperest forint pénzbírság és az I.r. alperesi beavatkozó részére igazgatási szolgáltatási díj, illetve további költség megfizetésére. Az alperes az 1-2. kérelmi elemeket együttesen vizsgálta. A felperes a kivitelezés vonatkozásában prognosztizált szakértői napok, a jótállási időre megállapított szakértői napok számára tekintettel nem fogadta el az I.r. alperesi beavatkozó indokolását, mert álláspontja szerint a havi 55 és 81 nap között megadott szakértői nap ráfordítással szemben a minimum időszükséglet - napi 2-3 helyszín ellenőrzése mellett - havi 100 szakértői nap lenne, így az I.r. alperesi beavatkozó által kalkulált szakértői napok száma a valós igénynek alig több, mint a fele. Ezzel szemben az alperes rámutatott, hogy az építési munkák napi gyakoriságú ellenőrzéséből nem következik, hogy a kivitelezésre meghatározott mindegyik hónap minden munkanapján 15 helyszínen egyszerre lesz folyamatban a kivitelezés. A projekt részét képező 15 kivitelezési munka különböző műszaki tartalmat jelent, így egyes helyszíneken a kivitelezés hosszabb, más helyszíneken rövidebb ideig tart, így túlzó az a megállapítás, hogy minden hónapban 300 nappal vagy minimálisan 100 szakértői nappal kell számolni. Egy nap alatt nem csak 2-3 helyszín műszaki ellenőrzése végezhető el, mert az egyes ellenőrzések időigénye nem egységes, függ attól, hogy milyen munkafázis ellenőrzéséről van szó, illetve figyelembe kell venni azt a tényt is, hogy az egyes kivitelezési helyszínek közel vannak egymáshoz (9-12 km-re). A felperes figyelmen kívül hagyta, hogy három szakértő székhelye is a kivitelezési helyszínek közelében van. Rámutatott, hogy a felperes más szempontból, azaz a bérköltségek, egyéb költségelemek tekintetében nem kifogásolta az adott indokolást, és amennyiben a felperes az összegzésében valós igényként megjelölt szakértői napokkal kalkulálná az ellenszolgáltatást, az lényegesen meghaladná az ajánlatkérő által meghatározott becsült értéket is, amelynek még a nyertes ajánlattevő által megadott ellenszolgáltatás sem felelne meg. A felperes nem vette figyelembe, hogy az ajánlati árat a Magyar Mérnöki Kamara által kiadott mérnöki díj szabás alapján alakították ki, a bérjellegű költségekbe 5%-ot, az egyösszegű ajánlati ár részletezése táblázatban 8,3% tartalékösszeget tüntettek fel. A feladatok időigénye tekintetében az ajánlattevő által meghatározott 1513 szakértői nap és az ehhez hozzászámítandó további költségelemek figyelembe vételével további 3

4 tájékoztatáskérés nélkül nem állapítható meg a vállalás teljesíthetetlensége. A jótállási időszak tekintetében az alperes szintén azt állapította meg a K. konzorcium által adott részletes adattartalmú táblázatokban foglalt napokra és tartaléknapokra figyelemmel, hogy további táj ékoztatáskérés nélkül nem állapítható meg a vállalás teljesíthetetlensége. Az utazási költségek tekintetében - az alperes számítása szerint - a megadott költség mintegy km út megtételére elegendő, amely önmagában nem tekinthető gazdaságilag ésszerűtlennek. Az indokoláskérésre adott válaszban szakértőnként kerültek a tervezett utazások megadásra, az egyes szakértői napokhoz kapcsoltan. Építési ütemtervek hiányában - mutatott rá az alperes - az ajánlattevő ennél pontosabb kalkulációt megalapozottan nem készíthetett, ezért további tájékoztatáskéréssel lehetett volna tisztázni ezen ajánlati elem megalapozottságát. Hangsúlyozta, hogy a Kbt. a további tájékoztatáskérést lehetőségként fogalmazza meg, annak elmaradása adott esetben megalapozatlanná teheti az ajánlatkérői döntést. A kérelmezői ajánlat érvénytelenségéről való döntéshozatal előtt teljes körűen kell elvégezni a kérelmezői árindokolás vizsgálatát. Ennek a felperes nem tett eleget. A meghiúsulási kötbér tekintetében a kötbérvállalás teljesíthetőségével kapcsolatban a Kbt a elsődlegesen annak a vizsgálatát irányozza elő, hogy a kötelezettséget vállaló ajánlattevő pénzügyi teljesítőképessége fennáll-e az adott mértékben és az adott időben. Így annak van relevanciája, hogy az ajánlattevő képes lesz-e a vállalásának teljesítésére, azaz képes lesz-e a meghiúsulási kötbért fizetni nem, vagy nem szerzésszerű teljesítés esetén. Tévedett a felperes, amikor csak abban az esetben tekintette megállapíthatónak a vállalás gazdasági ésszerűségét, ha a kalkulált haszon fedezetet nyújt a szerződés meghiúsulása esetén fizetendő kötbér összegére. A meghiúsulási kötbér funkciója ugyanis az, hogy a szerződő felet a szerződésben vállalt kötelezettség teljesítésére ösztönözze, ezért a várható haszon és a meghiúsulási kötbér között nem áll fenn a felperes által kifejtett összefüggés. Az alperes vizsgálta a szerződést biztosító mellékkötelezettségek között a késedelmi kötbér mértékét és a meghiúsulási kötbér mértékét és azt állapította meg, hogy ezen összegek összhangban vannak a kérelmező által megajánlott vállalással, így ez okból az ajánlat érvénytelensége nem volt megállapítható. A 3. kérelmi elem vonatkozásában az alperes arra a megállapításra jutott, hogy a nyertes ajánlata nem felelt meg az ajánlatkérői előírásoknak, ezért annak érvénytelenségét kellett volna megállapítani. A felperes keresetet nyújtott be az alperes határozatának felülvizsgálata iránt, amelyben csak az 1., 2., 3. kérelmi elemek tekintetében hozott döntés felülvizsgálatát kérte. Az elsőfokú bíróság az 1. és 2. kérelmi elem tekintetében azt állapította meg, hogy az alperes nem objektív tények alapján állapította meg a felperesi döntés jogellenességét, mivel a szakértői napok számából alappal volt következtetés levonható arra, hogy az nem elegendő a 15 különböző helyszín napi rendszerességgel történő ellenőrzésére, az utazási költségek az ajánlattételi dokumentációban szereplő feladat teljesítéséhez elégtelenek. Az ajánlati árnak a haszon csak 0,6%-a, míg a tartalék 8,3%-a, amely nem teremt fedezetet a meghiúsulási kötbér teljesítésére, illetve a konzorciumi tagok árbevételének nagysága pedig önmagában biztosítéknak nem tekinthető, ezért a K. konzorcium ajánlatának érvénytelensége a Kbt. 72. (2) bekezdés a) és b) pontja alapján jogszerűen került megállapításra, ezért az elsőfokú bíróság az alperesi határozatot az 1. és a 2. kérelmi elemek tekintetében megváltoztatta és az I.r. alperesi beavatkozó jogorvoslati kérelmét elutasította. A 3. kérelmi elem tekintetében az elsőfokú bíróság azt állapította meg, hogy az iroda leírásának 4

5 hiányára a nyertes ajánlattevő hiánypótlási felhívást nem kapott, ezért csak újabb hiánypótlási felhívással lehetett volna az ajánlat érvénytelennek tekinthető, ezért a 3. kérelmi elem vonatkozásában a határozat indokolási részét megváltoztatta és a nyertes ajánlat érvénytelenségének kimondását mellőzte. Az elsőfokú ítélet ellen az alperes és az alperesi beavatkozók nyújtottak be fellebbezést, amelyet a másodfokú bíróság nagyobb részt, az 1-2. kérelmi elemek vonatkozásában megalapozottnak, míg a 3. kérelmi elem tekintetében alaptalannak talált. Az 1. és a 2. kérelmi elem tekintetében a másodfokú bíróság mindenben osztotta az alperes határozatában foglalt megállapításokat, érveket és indokolást, ezért az 1. és 2. kérelmi elemek vonatkozásában az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatta és a felperes keresetét elutasította. A 3. kérelmi elem tekintetében a Kbt. 67. (1) és (5) bekezdésének megsértését állapította meg, ezért e körben az elsőfokú bíróság ítéletét és az alperes határozatát részben megváltoztatva e rendelkezések megsértését állapította meg. A jogerős ítélet ellen a felperes és a felperesi beavatkozó egy beadványban két felülvizsgálati kérelmet terjesztettek elő, amelyben a másodfokú ítéletet részben, az 1. és 2. kérelmi elemek vonatkozásában támadták. Kérték a jogerős ítélet keresetet elutasító részében történő hatályon kívül helyezését és elsődlegesen e körben a keresetnek helyt adva az elsőfokú ítélet e részében történő helybenhagyását, másodlagosan a másodfokú bíróság új eljárásra utasítását. Álláspontjuk szerint a jogerős ítélet sérti a Kbt. 63. (1) bekezdését, 69. (1), (3) és (5) bekezdését, a 70. (1)-(3) bekezdéseit, 74. (2) bekezdés a) pontját. Állították, hogy a teljesítés 24 hónapos időtartama alatt az építési munkák napi gyakoriságú műszaki ellenőrzéséről köteles gondoskodni a nyertes ajánlattevő. A K. konzorcium az ajánlati ára meghatározásakor nem számolt a teljesítés ideje alatti napi gyakoriságú ellenőrzéssel. Az ajánlati árra vonatkozó indokolása alapján nem lehetett megállapítani azt, hogy a vállalt áron a szerződés teljesíthető, és további tájékoztatáskéréssel sem kellett élni. Az indokolás adataiból ugyanis egyértelműen az volt megállapítható, hogy az ajánlati ár nem volt megalapozott. Mind az alperes, mind a másodfokú bíróság - eltérve az ajánlati felhívástól - azt vizsgálta, hogy minden helyszínen minden munkanapon munkát kell-e végezni. Az ajánlatkérői felhívás 24 hónapon át folyamatos, napi gyakoriságú ellenőrzést írt elő 15 helyszínen, amelytől eltérni nem lehetett. Ez volt a felperesi előírás, ennek kellett a benyújtott ajánlatoknak megfelelnie. A K. konzorcium összesen 1513 mérnöknappal számolt, ebből a 60 hónap jótállásra számított napok figyelmen kívül hagyásával a mérnöknapok száma a teljesítés időszakára esően csak 1326 nap. Ha minden nap, a 24 hónap alatt ellenőrzést végeznek, akkor a szakértői napok száma 480 nap, ez 15 helyszínen 15 mérnök részvételével összesen 7200 nap. Ha egy mérnök naponta 3 helyszínen tud ellenőrizni, akkor is 2400 nap a minimális szükséglet. Ha egy mérnök öt helyszínen ellenőriz naponta (melynek teljesítése lehetetlen), ekkor is minimálisan 1440 nap lenne szükséges a teljesítéshez. Ezekből az adatokból egyértelműen megállapítható, hogy a vállalt mérnöknap nem elegendő a szerződés teljesítéséhez, további felvilágosítás kérésére nem volt szükség. A megadott adatok alapján km út tehető meg a számított útiköltséggel. Azonban nem egyértelmű, hogy mihez viszonyítva tekinthető ez a km mennyiség gazdaságilag ésszerűnek. A km az ajánlatban szereplő 1513 mérnöknappal számolva, napi 198 km útnak felel meg. Három szakértő székhelye km-re található, így három szakértőnek napi 70 km-t kell utazni a helyszínig, ami naponta 210 km-t jelent. A napi 198 km kizárólag az ajánlattevő által megadott 5

6 mérnöknappal és az ajánlatkérői előírásnak megfelelő mérnöknappal számolva, arra sem elegendő, hogy a szakértők a kivitelezés helyszínéig eljussanak. A 15 helyszín közötti távolság tovább növeli ezt az utazási távolságot, és az ezzel járó költséget, ezért a nyilvánvaló teljesíthetetlenség alapján a felperes megalapozott döntést hozott az ajánlat érvénytelenségéről. A meghiúsulási kötbér tekintetében ki fejtették, hogy önmagában egy cég árbevételére vonatkozó adat - amely vonatkozásában nem tudható, hogy milyen és mekkora kifizetési kötelezettség van mögötte, illetve milyen költségek, kiadások fedezetére szolgál nem alapozza meg a teljesíthetőséget. Azt, hogy a kötbér mértéke túlzó, nem vitatta a jogorvoslati kérelmet előterjesztő, így ennek ellenkezőjét az alperes sem állapíthatta volna meg, csak az indokolás megalapozottságát vizsgálhatta volna. Kifejtették, hogy a bevételre, árbevételre vonatkozó adatok a konzorcium tagjai működésénél felmerülő költségek, kötelezettségek hiányában nem vehetők fedezetként figyelembe. A fedezet megléte lehet csak az egyedüli indok a gazdasági ésszerűség megítélésénél. A teljesíthetőség az adott ajánlattevő képességét jelenti a vállalások teljesítésére. Az indokolás alapján nem volt megállapítható, hogy a fizetési kötelezettséget keletkeztető vállalás ténylegesen milyen fedezetből teljesíthető. A másodfokú bíróság ezért a magas árbevétel fedezetet nyújtó jellegét tévesen állapította meg, mert nem vizsgálta, hogy a magas árbevétel mellett milyen más teljesítési kötelezettségek vannak. Az alperes felülvizsgálati ellenkérelmében a felülvizsgálati kérelemmel támadott rendelkezések tekintetében a jogerős ítélet hatályban tartását kérte, míg a 3. kérelmi elemmel kapcsolatosan csatlakozó felülvizsgálati kérelmet terjesztett elő, amelyet a Kúria a Kfv.II /2014/8. számú végzéssel hivatalból elutasított. Az I.-II.r. alperesi beavatkozók felülvizsgálati ellenkérelmet nem terjesztettek elő. A Kúria a felperes és a felperesi beavatkozó felülvizsgálati kérelmét a Polgári perrendtartásról szóló évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 274. (1) bekezdése alapján tárgyaláson kívül bírálta el. A Kúria a jogerős ítéletet a Pp (2) bekezdése és a 275. (2) bekezdése alapján a felülvizsgálati kérelem keretei között, az együttes felülvizsgálati kérelemben konkrétan megjelölt jogszabálysértések körében vizsgálta felül. A Kúria felülvizsgálati kérelem hiányában a 3. kérelmi elem vonatkozásában hozott ítéleti döntést érdemben nem vizsgálta felül, a felülvizsgálat csak az 1-2. kérelmi elem vonatkozásában hozott, keresetet elutasító döntésre terjedt ki. A Kúria a felperes és a felperesi beavatkozó felülvizsgálati kérelmét alaptalannak találta az alábbi indokok alapján. A Kúria nem osztotta a felperesnek és a felperesi beavatkozónak azt az álláspontját, hogy az ajánlati felhívásban rögzített építési munkák napi gyakoriságú ellenőrzése azt jelenti, hogy a teljesítés 24 hónapja alatt minden munkanapon ellenőrizni kell és erre figyelemmel kell megállapítani a szakértői napok számát, amely maximum egy szakértő által ellenőrizhető helyszínek (3 db) számára tekintettel csökkenthető. A felperes és a felperesi beavatkozó napi ellenőrzésre tett állítása életszerűtlen és téves. A napi gyakoriságú ellenőrzés előírása nem jelenti azt, hogy az adott napon akár van folyamatban munka, akár nem, az ellenőrzést el kell végezni. A felperes és a felperesi beavatkozó figyelmen kívül hagyta, hogy az az életszerű feltevés, hogy az építési munkák 24 hónapja alatt minden hónap minden munkanapján nem lesz folyamatban mind a 15 helyszínen kivitelezési munka. Az eljárás adataiból ugyanis megállapítható, hogy a projekt részét képező 15 helyen folyó kivitelezési munka 6

7 különböző műszaki tartalommal került kiírásra, így teljesen életszerű és elfogadható, hogy az egyes kivitelezési helyszíneken hosszabb, más kivitelezési helyszíneken rövidebb ideig tart a kivitelezés, tehát túlzó az a számítás, hogy minden hónapban havi 300, illetve egyszerre három helyszín ellenőrizhetősége esetén 100 szakértői munkanappal kell számolni. Ezt az életszerű megállapítást a felperes és a felperesi beavatkozó felülvizsgálati kérelmében nem is cáfolta, csak a napi gyakoriság kifejezés alapján történő számításhoz ragaszkodott. Sem a felperes, sem a felperesi beavatkozó nem cáfolta egyébként azt az alperesi megállapítást sem (alperesi határozat 74. oldal 3. bekezdése), hogy a felperes más szempontból (bérköltségek, adók, járulékok, egyéb költségelemek) nem kifogásolta az indokolást. Amennyiben az ajánlatkérő összegzésében valós igényként megjelölt szakértői napokkal kellene kalkulálni az ellenszolgáltatás értékét, az lényegesen (több tízmillió forinttal) meghaladná a felperes által meghatározott becsült értéket is és ennek már a nyertes ajánlattevő által megadott ellenszolgáltatás értéke sem felelne meg. Ez is azt mutatja, hogy a felperes a becsült érték meghatározásakor sem a 24 hónap minden munkanapjára vetített szakértői nappal számította ki a felmerülő igényt. Egyetértett a Kúria azzal, hogy az indokolás valamennyi elemét meg kell vizsgálni abból a szempontból, hogy az ajánlati ár alapján a vállalás teljesíthető-e, azonban ennek a felperes nem tett eleget, így további tájékoztatáskérés nélkül nem állapíthatta volna meg a vállalás teljesíthetetlenségét és azt, hogy az ajánlati ár gazdaságilag nem ésszerű. Figyelmen kívül hagyta a felperes azt is, hogy a jótállás időszakában napi gyakoriságú ellenőrzés nem került előírásra a feladatok időigénye tekintetében. Az sem hagyható figyelmen kívül, hogy jótállási körbe tartozó feladat ellátása túlnyomó többségében, jellemzően az első két évben merül fel. A későbbi időszakban ilyen hibák kijavíttatása iránti igény csökken, így csökken a feladatok száma is. A rendelkezésre állási kötelezettséget előíró ajánlati felhívás nem napi gyakoriságú rendelkezésre állást jelent. Az utazási költség tekintetében szintén helytállóan állapította meg mind az alperes, mind a másodfokú bíróság, hogy annak forint összegben megadott mértéke átlagos jármű, átlag km költségével számolva közel km út megtételét jelenti. Ez az utazási költség mérnöknapokhoz kapcsolódóan került kimutatásra, táblázatban bemutatva, amelyhez képest a felperes az összegzésben csak arra hivatkozott, hogy az ajánlattevő nem jelölte meg az árképzésnél figyelembe vett adatokat, ezért nem állapítható meg, hogy az utazásokat honnan hová, milyen távolsággal, milyen gépjárművel, milyen üzemanyagárral és milyen fogyasztással kalkulálta, így nem mutatott be minden költséget és nem bontotta meg a költségeit a kért módon, azért, hogy a ajánlati elemek megalapozottságáról meggyőződhessen. A Kúria osztotta e körben az alperes és a másodfokú bíróság arra tett megállapítását, hogy konkrét ütemterv nem állt rendelkezésre, ezért az ajánlattevő a táblázatban szereplő adatokhoz képest pontosabb kalkulációt nem készíthetett, így nem lehetett tudni előre, hogy az egyes helyszínekre mely szakértőnek, mely időpontban, illetve a jótállási időszakban 6 év múlva, vagy még későbbi időpontban, milyen típusú, milyen fogyasztású gépjárművel és milyen üzemanyagár mellett kell az ellenőrzést elvégezni, ezért ennél pontosabb kalkuláció nem volt elvégezhető. A felperes az összegzésben olyan kifogást terjesztett elő, amely teljesíthetetlen volt és amelyre az indokoláskérése nem is vonatkozott, így ezen indokkal nem állapíthatta volna meg a gazdasági ésszerűséggel való összeegyeztethetetlenséget, a teljesítés lehetetlenségét, az ajánlat Kbt. 74. (2) bekezdés a) pontja szerinti érvénytelenségét. A meghiúsulási kötbér tekintetében a Kbt. 70. (1) bekezdése a kötelezettségvállalás pénzügyi teljesítőképességének vizsgálatát írja elő. A felperes e körben a meghiúsulási kötbért túlzott mértékű kötelezettségvállalásnak értékelte, mert azt a kalkulált vállalkozói haszonnal vetette 7

8 össze. A Kúria hangsúlyozza, hogy mind az alperes, mind a másodfokú bíróság helytállóan fejtette ki, hogy az ajánlati árnak, a vállalási árnak nem kell tartalmaznia a meghiúsulási kötbér összegét, mert nem a vállalási árnak, nem a várható haszonnak kell fedezetet nyújtania a meghiúsulási kötbérre. Amennyiben a felperes álláspontja helyes lenne, akkor a meghiúsulási kötbért tartalmazó vállalási ár elfogadásával az ajánlattevő a kötbér megfizetését is áthárítaná az ajánlatkérőre és az elveszítené szankció jellegét. A meghiúsulási kötbér ugyanis annak a szankciója, hogyha az ajánlattevő nem vagy nem a szerződés szerint teljesít, köteles a kötbért megfizetni, ezáltal arra ösztönzi, hogy minőségi munkát végezzen, kötbérfizetési kötelezettség ne terhelje. A kötbérfizetés teljesíthetőségét ezért az ajánlattevő teljesítőképessége függvényében kell vizsgálni és megítélni. A felperesi ajánlatkérő nem értékelte az indokolásban igazolt teljesítőképességet, a konzorciumi tagok nettó árbevételét, saját tőkéjét, a szakmai felelősségbiztosítás tényét, ezért nem vizsgálta azt sem, hogy a konzorciumi tagok vagyoni, pénzügyi helyzetük alapján alkalmasak-e a kötelezettségvállalás teljesítésére, a megfelelő források, a vagyon, a bevételek összege, a tevékenységük pénzügyi eredménye, tőkeerejük, hitelképességük alapján e kötbérfizetés teljesítése biztosítható-e. A felperes ezekkel az adatokkal az összegzésben nem foglalkozott, az ajánlat érvénytelenségét e körben jogsértően állapította meg. A felperes és a felperesi beavatkozó megalapozatlanul állította, hogy önmagában az árbevétel nem jelenti azt, hogy a vállalás teljesíthetősége megállapítható. A konzorcium tagjai tekintetében a évi beszámolók adatainak, a saját tőke összegeknek, a nettó árbevétel adatainak jelentősége van, az adott társaságokat terhelő kiadásokra, költségekre, áthúzódó kötelezettség vállalásokra a beszámoló adatai, a mérleg főösszegek támpontot adnak, a pénzügyi teljesítőképesség megítéléséhez elegendőek és azok alapján megállapítható, hogy a konzorciumi tagok vagyoni, pénzügyi helyzetük alapján alkalmasak a K. konzorciumot esetlegesen terhelő kötelezettségvállalás teljesítésére. E körben a Kbt. 74. (2) bekezdés b) pontja szerinti érvénytelenséget tévesen mondta ki. Mindezek alapján a Kúria azt állapította meg, hogy a jogerős ítélet a felülvizsgálati kérelemben hivatkozott jogszabályokat nem sértette meg, ezért azt - annak felülvizsgálati kérelemmel nem támadott részét nem érintve - a felülvizsgálati kérelemmel támadott részében a Pp (3) bekezdése alapján hatályában fenntartotta. A sikertelen felülvizsgálati kérelemmel élő felperes és felperesi beavatkozó a Pp. 78. (1) bekezdése alapján köteles az alperes jogi képviselettel felmerült felülvizsgálati eljárási költségének a megfizetésére. Az I. és a II. r. alperesi beavatkozónak a felülvizsgálati eljárás során költsége nem merült fel, ezért arról rendelkezni nem kellett [Pp. 78. (2) bekezdése]. A felperes személyes illetékmentessége folytán a tárgyi illetékfeljegyzési jog okán le nem rótt felülvizsgálati illetéket a 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. -a alapján az állam viseli. A felperesi beavatkozó a Pp. 78. (1) bekezdése és a 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 13. (2) bekezdése alapján a felülvizsgálati illeték megfizetésére köteles, amelynek mértékét az illetékekről szóló évi XCIII. törvény 39. (3) bekezdés d) pontja és 50. (1) bekezdése határozza meg. Budapest, február 18. 8

9 Dr. Buzinkay Zoltán sk. a tanács elnöke, Dr. Márton Gizella sk. előadó bíró, Dr. Rothermel Erika sk. bíró 9