A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T-ot.

Átírás

1 KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt Pf.: 166. Tel.: 06-1/ , fax: 06-1/ Ikt. sz.: D.811/ 11 /2010. A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T-ot. A Döntőbizottság a Heves Megyei Közigazgatási Hivatal (3300 Eger, Kossuth L. út 9., a továbbiakban: hivatalból kezdeményező) által Mátraszentimre Község Önkormányzata (3235 Mátraszentimre, Rákóczi u. 16., képviseli: Bihary, Balassa & Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Bihary Tibor ügyvéd, 1026 Budapest, Pasaréti út 83., a továbbiakban: beszerző) Nem veszélyes települési szilárd hulladék kezelése, szállítása, valamint lerakással történő ártalmatlanítással kapcsolatos közszolgáltatói feladatok ellátása tárgyú beszerzési eljárásával kapcsolatban közbeszerzési eljárás mellőzése miatt kezdeményezett eljárásban megállapítja, hogy a beszerző megsértette a közbeszerzésekről szóló évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. (1) és (2) bekezdésére figyelemmel a Kbt (1) bekezdését. Az eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálata annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel kérhető. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs. I N D O K O L Á S A Döntőbizottság a beszerezési eljárás iratai, valamint a felek írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Beszerző július 26-án közszolgáltatási szerződést kötött a Xilo-Tech Bt.-vel. A szerződés keretében megrendelt közszolgáltatás tárgya: települési szilárd hulladék összegyűjtésére, elszállítására, kezelésére és ártalmatlanításra vonatkozó helyi, kötelezően igénybe veendő, kizárólagos közszolgáltatás. A szerződésben rögzítésre került, hogy a közszolgáltatási szerződés időtartama a szerződés

2 2 aláírásától számított 5 naptári év, a közszolgáltató közszolgáltatási tevékenysége szeptember 1. napjától kezdődik és június 30. napjáig tart június 17-én a beszerző és a Xilo-Tech Bt. megállapodtak a július 26- án megkötött szerződés módosításáról, ennek keretében az eredetileg megkötött szerződés megszűnése tekintetében rögzítették, hogy a szerződő felek közös akarattal hatályában fenntartják a közszolgáltatási szerződést akként, hogy a közszolgáltatási szerződés június 30-tól legkésőbb a közbeszerzési eljárásban jogerősen kiválasztott új közszolgáltatóval kötött szerződés hatálybalépésének a napjáig tart. A beszerző a meghosszabbított szerződést október 31. napjával megszüntette, és ugyanezen a napon közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül szerződést kötött az A.S.A. Magyarország Környezetvédelem és Hulladékgazdálkodás Kft.-vel. Ezen szerződés preambulumában rögzítésre került, hogy a beszerző meghívásos pályázatot kíván kiírni komplex hulladékgazdálkodási feladatok ellátására, így a nem veszélyes települési szilárd hulladék kezelésére irányuló hulladékkezelési közszolgáltatás vonatkozásában a begyűjtés, szállítás és ártalmatlanítás tekintetében az A.S.A. Magyarország Kft.-vel a szerződés megkötésére a pályázat nyertese által történő szolgáltatás megkezdéséig kerül sor. A szerződés a 6.1. pont értelmében az aláírása napján lép hatályba és határozott ideig, a meghívásos pályázat nyertese által történő szolgáltatás megkezdéséig érvényes, az A.S.A. Magyarország Kft. a közszolgáltatást november 1-től biztosítja. A hivatalból kezdeményező október 13-án kezdeményezte a Döntőbizottság jogorvoslati eljárásának a megindítását közbeszerzési eljárás mellőzésével megkötött szerződés miatt. Előadta, hogy szeptember 28-án az AVE Gyöngyösi Hulladékkezelő Kft. bejelentéssel fordult a hivatalból kezdeményezőhöz, amely szerint a beszerző közbeszerzési eljárás mellőzésével kötött az A.S.A. Magyarország Környezetvédelem és Hulladékgazdálkodás Kft.- vel közszolgáltatási szerződést. A bejelentés alapján a hivatalból kezdeményező szeptember 30-án tájékoztatást kért Mátraszentimre Község Jegyzőjétől, amely tájékoztatást október 8-án kapott meg. A tájékoztatásban foglaltak, valamint a jegyző által megküldött iratok alapján a hivatalból kezdeményező úgy ítélte meg, hogy a hivatkozott szerződés megkötésére közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül került sor, így a jogorvoslati eljárás kezdeményezése mellett döntött. A hivatalból kezdeményező csatolta a Döntőbizottság részére a rendelkezésre álló iratokat (képviselő testületi ülések jegyzőkönyvei, előterjesztések, határozatok, szerződések, belső anyagok), valamint ismertette a mellőzéssel kapcsolatos jogi álláspontját, amelyet a jogorvoslati eljárás során pontosított, kiegészített.

3 3 Előadta, hogy a kezdeményezés alapjául szolgáló, október 30-án megkötött közszolgáltatási szerződés a község közigazgatási területén a tulajdonosoknál rendszeresen keletkező nem veszélyes települési szilárd hulladék kezelésével, gyűjtésével, begyűjtésével, szállításával, valamint lerakással történő ártalmatlanítással kapcsolatos közszolgáltatói feladatok ellátására vonatkozik. A hivatalból kezdeményező kiemelte, hogy a szerződés a 6.1. pont értelmében az aláírása napján lép hatályba és határozott ideig, a meghívásos pályázat nyertese által történő szolgáltatás megkezdéséig érvényes, ugyanakkor a pályázat kiírására a beszerző részéről a mai napig nem történt intézkedés. A hivatalból kezdeményező előadta, hogy a szerződés a szolgáltatás ellenértékének konkrét összegét nem tartalmazza, ugyanakkor annak 4.1. pontjában foglalt rendelkezések (Díjak, fizetési feltételek) alapján az ellenszolgáltatás összege kiszámítható, illetőleg a beszerző saját szakértőinek a véleménye szerint is ez az összeg éves szinten meghaladhatja a 8 millió Ft-ot. A beszerzés Kbt. hatálya alá tartozását támasztják alá a Hgtv. 28. (2)-(3) bekezdései is, amelyek szerint a beszerző által hulladék kezelésére, gyűjtésére, szállítására és ártalmatlanítására megkötött szerződéseket legalább 10 évre szólóan kell megkötni, ami pedig az érték tekintetében mindenképpen közbeszerzési eljárás alá esik. A hivatalból kezdeményező álláspontja szerint a rendelkezésre álló iratok alapján megállapítható, hogy a beszerző többször vizsgálta a közbeszerzési eljárás lefolytatásának a szükségességét, a beszerző szakértői szerint a megkötendő szerződés értéke várhatóan éves szinten is meghaladhatja a nettó 8 millió Ft-os értékhatárt. A beszerző szakértői ugyanakkor arra is felhívták a figyelmet, hogy a Hulladékgazdálkodási Terv egy olyan alapdokumentum, amelynek a dokumentáció részét kell képeznie egy közbeszerzési eljárásban. Mátraszentimre Község Önkormányzata részére a Hulladékgazdálkodási Terv kidolgozása a Gyöngyös Körzete Kistérség Többcélú Társulás feladata lenne, mely terv 2004-ben a kistérség egészére nézve el is készült, érvényességi ideje azonban lejárt és felülvizsgálatára nem került sor. Mindezek alapján a beszerző szakértői azt javasolták, hogy az egyedi Hulladékgazdálkodási Terv elkészültéig a beszerző ne kezdje el a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A hivatalból kezdeményező ismertette a Hulladékgazdálkodási Tervvel kapcsolatos álláspontját. A hulladékgazdálkodásról szóló évi XLIII. törvény (továbbiakban: Hgtv.) 27. (4) bekezdésére, valamint a hulladékkezelési közszolgáltató kiválasztásáról és a közszolgáltatási szerződésről szóló 224/2004. (VII. 22.) Korm. rendelet (továbbiakban: Korm. rendelet) 1. (1) bekezdésére hivatkozással előadta, hogy a beszerző a Kbt. 22. (1) bekezdés d) pontja alapján ajánlatkérőnek minősül, így a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik, az általa kötött szerződés a Kbt ában megjelölt szolgáltatási szerződés.

4 4 A hivatalból kezdeményező álláspontja szerint maga a jogésrtés, illetőleg a jogsértés megtörténte október 30-a, amikor a beszerző a Xilo-Tech Bt.-vel fennálló, meghosszabbított szerződését felmondta, és ugyanezen a napon új szerződést kötött az A.S.A. Magyarország Környezetvédelem és Hulladékgazdálkodás Kft.-vel. Álláspontja szerint a korábbi szerződés a 4 hónapos intervallum alatt kifizetett ellenszolgáltatására tekintettel nem tartozott a Kbt. hatálya alá, ugyanakkor az egybeszámítási szabályok tekintetében a július 1- jétől október 30-ig hatályban volt szerződés alapján kifizetett ellenszolgáltatás értékét egybe kell számítani a most hatályban lévő szerződés értékével is. A hivatalból kezdeményező álláspontja szerint a beszerző nem hivatkozhat alappal arra, hogy a Hulladékgazdálkodási Terv hiányában a közbeszerzési eljárás nem volt lefolytatható. Előadta, hogy a Korm. rendelet 2. (2) bekezdésében foglaltak értelmében a felhívásban, illetve a dokumentációban érvényesíteni kell az önkormányzat helyi Hulladékgazdálkodási Tervében megfogalmazott célokat és követelményeket. Álláspontja szerint azonban ezen terv hiánya nem eredményezheti a közbeszerzési eljárás lefolytatásának mellőzését. Hozzátette, hogy a Hulladékgazdálkodási Terv a mai napig nem került felülvizsgálatra, ugyanakkor az, hogy nem vizsgálták felül, attól az még létező terv, legfeljebb a meglévő alapján kell tovább folytatni a hulladékgazdálkodási tevékenységet. Megjegyezte továbbá, hogy konkrét tudomása van arról, hogy az érintett társulás többi tagja időközben közbeszerzési eljárást folytatott le, és ebből következően a többi önkormányzat számára a Társulás által elkészített aktuális Hulladékgazdálkodási Terv hiánya nem volt akadálya a közbeszerzési eljárás lefolytatásának. A hivatalból kezdeményező álláspontja szerint a beszerző által október 30-án megkötött most hatályban lévő szerződés közbeszerzési jogi megközelítésben mindenképpen egy határozatlan idejű szerződésnek minősül, tekintve, hogy egy bizonytalan jövőbeni esemény bekövetkeztével fog csak megszűnni a szerződés, amely esemény bekövetkezte miként azt a fennálló helyzet is mutatja akár évek múltán állhat csak elő. Tekintve, hogy határozatlan idejű szerződésről van szó, a Kbt.-nek a 38. (1) bekezdés b) pontja szerinti szabály alapján kell megállapítani a becsült értéket, illetőleg ez alapján a szerződés Kbt. hatálya alá tartozását. A közbeszerzési eljárás mellőzésével a beszerző megsértette a Kbt. 2. (1) bekezdésében szabályozott rendelkezését. Hivatkozott egyúttal a Hgtv. 27. (4) bekezdésében, valamint a Korm. rendelet 1. (1) bekezdésében foglaltakra is. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást október 14-én D.811/2010. sz. alatt megindította.

5 5 Beszerző észrevételében az alábbiak szerint ismertette álláspontját. Előadta, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként július 26-án hulladékkezelésre vonatkozóan közszolgáltatási szerződést kötött a Xilo-Tech Bt.-vel, amely eredetileg június 30-án járt volna le. Az új közbeszerzési eljárás kiírásáig, illetve az eljárás nyertesével történő szerződéskötésig az átmeneti időszakra (kb. 6 hónap) vonatkozóan a Xilo-Tech Bt.-vel a közszolgáltatási szerződés meghosszabbításra került. A beszerző előzetes becslése szerint ezen átmeneti időszakra vonatkozóan megkötött szerződés értéke a 11/2008. (XI. 28.) önkormányzati rendeletben meghatározott díjtételek alapján nem érte el a nettó 8 millió Ft-os nemzeti közbeszerzési értékhatárt, így a korábban hatályos közszolgálati szerződés ideiglenes meghosszabbítása nem ütközik a Kbt. rendelkezésébe. Beszerző előadta, hogy a lakosság számából, valamint az ürítési díjak alapján eredetileg azzal kalkulált, hogy a 6 hónap időtartamú szerződéshosszabbítás értéke a 8 millió forintos értékhatárt nem éri el. Ebből kifolyólag a szerződés-hosszabbítás nem volt közbeszerzés köteles. Időközben a Környezetvédelmi Felügyelőség hulladékgazdálkodási bírságot szabott ki a Xilo-Tech Bt.-vel szemben, mivel a Xilo-Tech Bt. hulladékgazdálkodási engedélyének érvényessége február 3-án lejárt, és a Xilo-Tech Bt. engedély hiányában végezte a közszolgáltatás ellátását. Az engedély hiányáról a beszerző korábban nem tudott, és csak a Felügyelőség határozata alapján szerzett tudomást. A kialakult helyzetben a beszerző kénytelen volt azonnal szolgáltatót váltani, így a Xilo-Tech Bt.-vel a szerződés felmondásra került, ekként a szerződés-meghosszabbítás összességében 4 hónapig volt hatályban. A Xilo-Tech Bt.-vel történő felmondást követően a beszerző az A.S.A. Magyarország Kft.-t bízta meg a település komplex hulladékkezelési feladatainak ellátásával. Egyúttal a beszerző képviselő testülete a október 14-i határozatában utasította a polgármestert, hogy a meghívásos eljárás pályázati feltételeit haladéktalanul dolgozza ki. Az A.S.A. Magyarország Kft.-vel megkötött szerződés időtartama a közbeszerzési eljárás nyertesével létrejövő szerződés megkötéséig tartó időszakra lett korlátozva. A szerződésben rögzített díjak december 31-ig kerültek meghatározásra, azonban a díjak nagyságrendileg érdemben azóta sem változtak, ± 10,-Ft-os nagyságrendi eltérés lehet. Beszerző által nem vitatottan a becsült érték megállapítására vonatkozó szabályok alapulvétele esetén a Xilo-Tech Bt.-vel, valamint az A.S.A. Magyarország Kft.-vel kötött szerződések alap esetben a közbeszerzési eljárás hatálya alá tartozó szerződések lennének, ugyanakkor jelenleg egy átmeneti időszak áll fenn, amely vonatkozásában ugyanakkor nem állt fenn a közbeszerzési eljárás lefolytatásának a kötelezettsége, ilyen formán a fennálló tényállapot mellett sem valósult meg közbeszerzési eljárás mellőzése. Hangsúlyozta, hogy a 6 hónapot alappal és jóhiszeműen vette figyelembe olyan intervallumként, amely alatt egyébként a közbeszerzési eljárás lefolytatható. Ez az a nagyságrend, amit vizsgálnia kellett,

6 6 márpedig ezen időszak és érték alapulvételével a szerződése nem tartozott a Kbt. tárgyi hatálya alá. Beszerző álláspontja szerint a Xilo-Tech Bt.-vel, valamint az A.S.A. Magyarország Kft.-vel a szerződés határozott időre került megkötésre, amibe egy bontó feltétel kerül beépítésre, amelynek a bekövetkezte a jövőben lefolytatandó és lezárandó közbeszerzési eljárástól függ. Álláspontja szerint a szerződés egy határozott idejű szerződésnek minősül, függetlenül attól, hogy bizonytalan, hogy a szerződés lejárta mikor fog bekövetkezni, a szerződés ugyanis mindenképpen tartalmaz egy bontó feltételt és álláspontja szerint ez a döntő a jogkérdés megítélése szempontjából. Kiemelte, hogy a bontó feltétel bekövetkeztével ésszerűen eljárva biztosan lehet számolni, amely korlátozza a szerződés időbeli hatályát. A szerződés szemben a határozatlan idejű szerződésekkel rendes felmondással nem szüntethető meg, ugyanakkor a bontó feltétel bekövetkezése a határozatlan idejű szerződésektől eltérően automatikusan a felek felmondása, vagy egyező megállapodás hiányában is megszünteti a szerződést. Mindezek alapján mindkét közbeszerzési eljárás nélkül kötött szerződés határozott idejű szerződésnek minősül így a becsült érték megállapítására a Kbt. 38. (1) bekezdés a) pontjában rögzített szabály alkalmazandó. Beszerző táblázatos formában ismertette a Xilo-Tech Bt. számára július 1-től a szerződés felmondásáig terjedő időszakért kifizetett ellenszolgáltatások összegét (mindösszesen: nettó ,-Ft), valamint az A.S.A. Magyarország Kft. részére III. negyedévig bezárólag kifizetett díjak nettó összegét (negyedéves bontásban, összesen ,-Ft). Ismertette egyúttal a díjtételeket, valamint az üdülőtulajdonosok által fizetett díjak nagyságrendjét (1009 fő, 3000,-Ft/ügyfél/év) Mindezek tekintetében közölte, hogy a két szerződés alapján július 1-jétől III. negyedévig terjedően mindösszesen nettó ,-Ft ellenszolgáltatás került kifizetésre. Beszerző maga is hivatkozott a Korm. rendelet 2. (2) bekezdésére, amely szerint a közbeszerzési dokumentációban az önkormányzat helyi Hulladékgazdálkodási Tervében megfogalmazott célokat és követelményeket érvényesíteni kell. A beszerző álláspontja szerint amelyet tanácsadó is megerősített a közszolgáltatásra vonatkozó közbeszerzési kiírás megfelelő elkészítésének előfeltétele, hogy a hatályos Hulladékgazdálkodási Terv rendelkezésre álljon. Ezen feltétel teljesülése azonban a Társulási Megállapodásban foglaltakkal kapcsolatos álláspontbeli eltérések miatt nem volt biztosított. A beszerző tagja a Gyöngyös Körzete Kistérségi Társulásnak, amelynek Társulási Megállapodása, valamint Szervezeti és Működési Szabályzata szerint (Társulási Szerződés 2. pontja, SZMSZ 3.2 pontja) a hulladékgazdálkodás a Társulás hatáskörébe tartozik. A kialakult gyakorlat szerint a hulladékgazdálkodásra vonatkozó közszolgálati szerződéseket a helyi önkormányzatok továbbra is saját maguk kötik meg, viszont a térségre vonatkozó Hulladékgazdálkodási Tervet a

7 7 Társulás készíttette el a kistérség minden településére kiterjedő hatállyal a as időszakra, így az 2008-ban lejárt. A Társulás a beszerző többszöri felszólítása ellenére sem tett eleget a Társulási Megállapodásban előírt kötelezettségének, amellyel lehetetlenné tette beszerző számára, hogy a vonatkozó jogszabályokkal összhangban a hulladékgazdálkodási közszolgáltatásra vonatkozó közbeszerzési eljárást kiírja. Beszerző kifejtette, hogy a hulladékkezelés olyan, a Hgtv. 21. (1) bekezdésében előírt kötelezően ellátandó önkormányzati közszolgáltatásnak minősül, amelynek rövid ideig tartó szünetelése is súlyos környezeti és közegészségügyi következményekkel jár a településre, valamint a település lakosságára nézve. A kialakult helyzetben a beszerzőnek nem volt más választása, mint hogy az ASA Magyarország Kft.-vel ideiglenesen közszolgáltatási szerződés kössön, és azt az új közbeszerzési eljárás sikeres lefolytatásáig hatályában fenntartsa. Ezzel párhuzamosan a beszerző mindent megtett annak érdekében, hogy a közbeszerzési kiírás jogszabályilag előírt feltételeit megteremtse. Beszerző nem vitatta ugyanakkor, hogy a közbeszerzési eljárás kiírására a mai napig nem került sor. Beszerző előadása szerint feladatmegosztásbeli vita van a beszerző és a Társulás között. Beszerző álláspontja szerint a Társulási Szerződés alapján a Társulás feladata a Hulladékgazdálkodási Terv elkészítése, míg a Társulás azt az álláspontot képviseli, hogy a Hulladékgazdálkodási Terv 2008-ig terjedő időszakra történt elkészítése egyszeri alkalom volt, az nem jelenti azt, hogy ez a továbbiakban is a Társulás feladatát képezné. A beszerző előadta, hogy álláspontja szerint nem lenne jogi akadálya annak, hogy a beszerző a Társulási Szerződést akár felmondja és magához telepítse ismételten és egyértelműen a Hulladékgazdálkodási Terv elkészítését, ugyanakkor optimalizálandó a költségeket, lényegében gazdasági megfontolások azok, amelyek miatt ezt nem kívánja megtenni, tekintve, hogy társulásban összehangolt Hulladékgazdálkodási Terv alapján előnyösebb díjakkal lehet kialakítani a szerződéses feltételeket. Ez a gazdasági optimalizáló hatás mutatkozik meg abban is, hogy nyilvánvalóan előnyösebb a Társulás tagjait képező önkormányzatoknak az, hogyha egy egységes Hulladékgazdálkodási Terv készül el, amelyben összehangolják a feladatokat, illetőleg közösen viselik ezen terv elkészítésének a költségeit. Beszerző előadta, hogy nem vitatott a részéről, hogy a Hulladékgazdálkodási Törvény, illetőleg a végrehajtási rendelete (224/2004. sz. Korm. rendelet) hatálya alá tartozik a beszerző által időlegesen megkötött szerződés. Ezen jogszabályok a szerződés megkötésére 10 éves intervallumot írnak elő, ilyenformán beszerző által nem vitatottan az általa megkötött szerződés nem felel meg ezen Korm. rendelet előírásának, ugyanakkor ennek jogi következményeit nem lehet a közbeszerzési eljárás keretében alkalmazni. Ezt az adott szakági jogszabály és az arra illetékes hatóság jogosult adott esetben vizsgálni. Ebből kifolyólag közbeszerzési

8 8 értelemben nem bír relevanciával az az indokolás, amit a hivatalból kezdeményező előadott. A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés alapos. A Döntőbizottságnak a hivatalbóli kezdeményezés alapján abban a kérdésben kellett döntenie, hogy terhelte-e a beszerzőt a közbeszerzési eljárás lefolytatásának a kötelezettsége az A.S.A. Magyarország Kft.-vel megkötött szerződés tekintetében, a beszerző jogszerűen mellőzte-e a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A Kbt. 2. (1) bekezdése szerint e törvény szerint kell eljárni a közbeszerzési eljárásokban, amelyeket az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslat különös szabályaira is e törvény alkalmazandó. A (2) bekezdés pedig rögzíti, hogy az európai közösségi (a továbbiakban: közösségi) értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény második részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre a harmadik részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. A Kbt. fenti szabályozása több kötelező elem együttes fennállása esetére írja elő a beszerző közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettségét: - ajánlatkérőként meghatározott szervezet részéről, - megadott tárgyú, - megadott értékű, - visszterhes szerződés megkötése. Egyértelműen megállapítható, hogy beszerző Mátraszentimre Község Önkormányzata a Kbt. 22. (1) bekezdés d) pontja, valamint 241. a) pontja alapján, mint helyi önkormányzat ajánlatkérőnek minősül, így a Kbt. személyi hatálya alá tartozó szervezet. A Döntőbizottság megvizsgálta, hogy az beszerzés tárgya a Kbt.-ben meghatározott közbeszerzési tárgyak alapján miként minősül. A Kbt. 23. szerint a közbeszerzés tárgyai: árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, illetőleg szolgáltatás megrendelése, kivéve a szolgáltatási koncessziót [242. (4) bekezdése].

9 9 A Kbt a értelmében a szolgáltatás megrendelése - árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő - olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről. A Kbt. 28. (1) bekezdése értelmében, ha a szerződés több - egymással szükségszerűen összefüggő - közbeszerzési tárgyat foglal magában, a meghatározó értékű közbeszerzési tárgy szerint kell a szerződést minősíteni. (2) Szolgáltatás megrendelésének minősül az a szerződés, amelynek a 24. és a 27. szerinti a tárgya, ha a szolgáltatás értéke meghaladja az árubeszerzés értékét. A Kbt (1) bekezdése pedig rögzíti, hogy e fejezet szerint kell eljárni a ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárokat, és nem a IV. fejezet szerint kell eljárni. A Kbt (3) bekezdése egyebek mellett rögzíti, hogy a szolgáltatás megrendelésére a 27. -t kell alkalmazni. A 28. szintén alkalmazandó. A Döntőbizottság megállapította, hogy mind a Xilo-Tech Bt.-vel kötött szerződéshosszabbítás, mind az A.S.A. Magyarország Kft.-vel kötött szerződés tárgya települési szilárd hulladék összegyűjtésére, elszállítására, ártalmatlanítására irányuló közszolgáltatás, amely a Kbt. rendszerében szolgáltatás megrendelésnek minősül. A szerződések alapján, valamint a beszerző nyilatkozatából is tényszerűen megállapítható, hogy a vitatott szerződések visszterhesen kerültek megkötésre. A Döntőbizottság a továbbiakban a hivatalból kezdeményező által konkrétan megjelölt jogsértés alapján azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérőnek minősülő beszerző által szolgáltatás megrendelésre irányuló visszterhes szerződés becsült értéke alapján a Xilo-Tech Bt.-vel megkötött, majd meghosszabbított közszolgáltatási szerződés lejáratát követően a beszerzőnek fennállt-e a közbeszerzési eljárás lefolytatásra vonatkozó kötelezettsége, a Kbt. becsült érték megállapítására, valamint az egybeszámítási kötelezettségre vonatozó szabályai alapján a becsült érték meghaladta-e a közbeszerzési értékhatárt. A Kbt. 35. (1) bekezdése értelmében a közbeszerzés értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért általában kért, illetőleg kínált - általános forgalmi adó nélkül számított, a ban foglaltakra tekintettel megállapított - legmagasabb összegű teljes ellenszolgáltatást kell érteni (a továbbiakban: becsült érték). A teljes ellenszolgáltatásba bele kell érteni a vételi jog átengedésének értékét. (2) A közbeszerzés megkezdésén a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény feladásának időpontját, a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetében pedig az ajánlattételi felhívás megküldésének, illetőleg - a 125. (2) bekezdésének c) pontja

10 10 (135. ) szerinti eljárásban - a tárgyalás megkezdésének időpontját kell érteni. Ez az időpont az irányadó a 40. (2) bekezdése a) pontjának alkalmazása tekintetében is. (3) A közbeszerzés becsült értékébe be kell számítani az ajánlatkérő által a részvételre jelentkezők, az ajánlattevők részére fizetendő díjat és kifizetést (jutalékot) is, amennyiben az ajánlatkérő teljesít ilyen jellegű kifizetést a részvételre jelentkezők, az ajánlattevők részére. 38. (1) A szolgáltatás becsült értéke olyan szerződés esetében, amely nem tartalmazza a teljes díjat: a) határozott időre, négy évre vagy annál rövidebb időre kötött szerződés esetén a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás; b) határozatlan időre kötött szerződés vagy négy évnél hosszabb időre kötött szerződés esetén a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa. (2) A szolgáltatás becsült értékének megállapításakor a következőket kell figyelembe 40. (1) Tilos e törvény megkerülése céljával alkalmazni a ban meghatározott becslési módszert, valamint ilyen célból a közbeszerzést a (2) bekezdésbe ütköző módon részekre bontani. (2) A becsült érték kiszámítása során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások vagy szolgáltatások értékét egybe kell számítani, amelyek a) beszerzésére egy költségvetési évben vagy tizenkét hónap alatt [37. (1) bekezdése] kerül sor [a 39. (1) bekezdése szerinti eset kivételével], és b) beszerzésére egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, továbbá c) rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg. (4) Ha a becsült érték kiszámításakor a (2) bekezdésben foglaltakat nem vették figyelembe, az e fejezet szerinti közbeszerzésnek a költségvetési évben vagy az adott tizenkét hónapban még beszerzendő tárgyaira - azok értékétől függetlenül - csak az e fejezet szerinti közbeszerzési eljárás alapján lehet szerződést kötni. A jogorvoslati eljárás tárgyát képező szerződés időtartama tekintetében az ágazati jogszabályok a lefolytatandó közbeszerzési eljárással, valamint a megkötésre kerülő közszolgáltatási szerződés időtartama vonatkozásában további követelményeket tartalmaznak. A Hgtv. 27. (5) bekezdése értelmében a közbeszerzési eljárás eredménytelensége esetén az eljárást 6 hónapon belül ismételten meg kell kezdeni. A közszolgáltatási szerződés megkötéséig a települési önkormányzat köteles gondoskodni a közszolgáltatás ellátásáról.

11 11 A Hgtv. 28. (1) bekezdése értelmében a települési önkormányzat képviselőtestülete - ha közbeszerzési eljárás lefolytatására került sor, a közbeszerzési eljárás nyertesével - a közszolgáltatás ellátására szerződést köt. (2) A szerződést a települési hulladék ártalmatlanítását végző hulladékkezelővel legalább 10 évre szólóan kell megkötni. (3) A kizárólag a hulladék begyűjtésére, illetve szállítására vonatkozó szerződést legfeljebb 10 évre szólóan lehet megkötni. Az ilyen szerződésben meg kell határozni a hulladék ártalmatlanítását végző közszolgáltatót, a szelektíven gyűjtött hulladékok esetében az azok hasznosítását vagy ártalmatlanítását végző hulladékkezelőt. (4) A szerződés részletes feltételeit és tartalmi követelményeit a Kormány rendeletben állapítja meg. (5) A közszolgáltatói szerződés csak akkor mondható fel, ha a közszolgáltató a) a közszolgáltatás ellátása során a környezet védelmére vonatkozó jogszabályok vagy a reá vonatkozó hatósági határozat előírásait súlyosan megsértette, és ennek tényét a bíróság vagy hatóság jogerősen megállapította; b) a szerződésben megállapított kötelezettségét neki felróhatóan súlyosan megsértette. (6) A felmondási idő legalább hat hónap. (7) A közszolgáltatási szerződés felmondása esetén a települési önkormányzatnak haladéktalanul intézkednie kell a közszolgáltatás ellátásának biztosításáról. A Döntőbizottság a fentiek alapján az alábbiakra kíván rámutatni. Tényként rögzíthető, hogy a beszerző július 26-án 5 éves határozott idejű szerződést kötött a települési szilárd hulladék összegyűjtésére, elszállítására, kezelésére és ártalmatlanításra. A szerződés értelmében a közszolgáltató közszolgáltatása június 30-ig tart. A Döntőbizottság megítélése szerint a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó beszerzőnek már az eredeti szerződés lejártát megelőzően kellő időben meg kell határoznia a beszerzési igényeit, annak érdekében, hogy a szerződés lejártát követő időszakban is biztosított legyen a közszolgáltatás folyamatos biztosítása. Ennek során a beszerzőnek figyelembe kell vennie a beszerzési igényével kapcsolatos releváns jogszabályi előírásokat. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Hgtv. rendelkezéseit a beszerző nem hagyhatja figyelmen kívül a megkötendő szerződés hossza, és ezzel összefüggésben a becsült érték meghatározása során. A Döntőbizottság megállapította, hogy az A.S.A. Magyarország Kft.-vel megkötött közszolgáltatási szerződés komplex módon került meghatározásra, az ellátandó szolgáltatások körébe tartozott a települési szilárd hulladék begyűjtésén, szállításán túlmenően a hulladék ártalmatlanítása is. Erre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint alapvető relevanciával bír, hogy a Hgtv. 28. (2) bekezdése értelmében a szerződést a települési hulladék ártalmatlanítását végző hulladékkezelővel legalább

12 12 10 évre szólóan kell megkötni. Ezt támasztja alá a Döntőbizottság álláspontja szerint, hogy a beszerző saját közbeszerzési szakértője is a komplex közszolgáltatási szerződés hosszútávra történő megkötése tekintetében vizsgálta a közbeszerzési eljárás lefolytatásának a kötelezettségét. A beszerzés tárgyából, és a vonatkozó ágazati jogszabályból következően a Döntőbizottság álláspontja szerint tehát a vitatott szerződést kifejezetten hosszú távra kell megkötni. Mindezek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerzőnek nem állt fenn jogi lehetősége arra vonatkozóan, hogy a hulladék ártalmatlanítást is magában foglaló, az A.S.A. Magyarország Kft.-vel megkötendő szerződés becsült értékének meghatározásakor ezen közszolgáltatási szerződés átmeneti jellegéből kiindulva 6 hónapos intervallumot vegyen figyelembe, a Hgtv. 27. (5) bekezdésében foglalt szabályozás jelen esetre nem vonatkozik. A Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerzőnek az ártalmatlanítást is magában foglaló komplex szerződése megkötésekor Hgtv. 28. (2) bekezdése alapján a 10 éves minimális időtartamot figyelembe kellett volna vennie a becsült érték megállapítása tekintetében, ekként a Kbt. 38. (1) bekezdés b) pontja szerint a becsült értéket a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa alapulvételével kellett volna meghatároznia. A Kbt (1) bekezdése értelmében e fejezet alkalmazásában az árubeszerzésre, az építési beruházásra, az építési koncesszióra, a szolgáltatás megrendelésére és a szolgáltatási koncesszióra vonatkozó közbeszerzési értékhatárokat a évre és azt követően az éves költségvetési törvény állapítja meg. A Magyar Köztársaság évi költségvetéséről szóló évi CII. törvény 91. (1) bekezdés d) pontja értelmében a Kbt. VI. fejezete alkalmazásában a nemzeti közbeszerzési értékhatár április 1-jétől december 31-éig szolgáltatás megrendelése esetében 8,0 millió forint. A Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerző által közölt, július 1. napjától szeptemberig bezárólag kifizetett nettó ,-Ft-os ellenszolgáltatásból, egyértelmű következtetés vonható le arra nézve, hogy a Kbt. által előírt 38. (1) bekezdés bármely pontjának alapulvétele esetén is a beszerzés becsült értéke mindenképpen meghaladja az irányadó 8 millió Ft-os értékhatárt, így a beszerző kötelezettsége a közbeszerzési eljárás lefolytatására egyértelműen fennállt. A Döntőbizottság e vonatkozásban értékelte azt is, hogy a beszerző közbeszerzési tanácsadója a kommunális hulladék szállítására vonatkozó új, hosszú távú szerződés megkötése vonatkozásában a április 8-án kelt szakvéleményében maga is akként foglalt állást, hogy az előzetes információk alapján a beszerzés várható értéke éves szinten is meghaladhatja a nettó 8 millió Ft-os közbeszerzési értékhatárt.

13 13 Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző október 30-án az A.S.A. Magyarország Kft.-vel közbeszerzési eljárás mellőzésével megkötött szerződése jogsértő, ajánlatkérő nem mellőzhette volna a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A Döntőbizottság e vonatkozásban nem fogadta el a beszerzőnek a Hulladékgazdálkodási Terv elkészítésével kapcsolatos feladatkörbeli vitával kapcsolatos védekezését. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. kógens szabályozásából fakadóan a beszerzőt objektíve terhelte a közbeszerzési eljárás lefolytatásának a kötelezettsége, ebből következően már a július 26- án megkötött szerződés eredeti lejártát megelőzően kellő időben meg kellett volna tennie mindazon intézkedéseket, amelyek a közbeszerzési eljárás lefolytatásához szükségesek, ennek keretében a Hulladékgazdálkodási Terv elkészítése is a beszerző érdekkörébe tartozik. Az iratokból megállapíthatóan a beszerző a Hulladékgazdálkodási Terv elkészítésével és a közbeszerzési eljárás megindításával kapcsolatos intézkedéseket eleve késedelmesen kezdte meg, a beszerző és a Társulás között az időközben felmerült feladatkörbeli vita a beszerzőt a közbeszerzési eljárás lefolytatásának a kötelezettsége alól nem menti ki. A Döntőbizottság álláspontja szerint a fentiekből egyúttal az is következik, hogy nem bír relevanciával a beszerző azon hivatkozása, miszerint az általa megkötött szerződés határozott idejű, amely határozott időtartam tekintetében jóhiszeműen vett alapul 6 hónapos időtartamot. A Döntőbizottság álláspontja szerint, a beszerző által megkötött szerződés a Kbt a alkalmazásában atipikus szerződés, amelyben közbeszerzési jogi szempontból keverednek a határozott idejű, valamint a határozatlan idejű szerződés jellemzői. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy az eredetileg hat hónapos időtartamra becsült szerződés a mai napig hatályos, a beszerző részéről a mai napig nem került sor a közbeszerzési eljárás megindítására, a megkötött szerződés megszűnésének konkrét időpontja nem állapítható meg, önmagában a bontó feltétel beépítése ezt nem teszi lehetővé. Ebből következően a Döntőbizottság álláspontja szerint a későbbiekben reálisan fennáll a veszélye annak, hogy a bontó feltétel tényleges bekövetkeztekor a szerződés tényleges, immár határozott időtartama alapján a határozott időre vonatkozó becsült érték számítási szabályok szerint ilyen tekintetben is megvalósulna a közbeszerzési eljárás jogsértő mellőzése. A Döntőbizottság a Kbt (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva, - a fenti indokokra tekintettel - a Kbt (2) bekezdés c) pontja alapján állapította meg, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. (1) és (2) bekezdésére figyelemmel a Kbt (1) bekezdését. A Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett bírság kiszabását jelen esetben a konkrét ügy valamennyi specifikuma alapján nem látta indokoltnak. A Döntőbizottság e vonatkozásban figyelembe vette, hogy a beszerző közlése szerint a két szerződés egybeszámítása esetén az ellenszolgáltatás összege 14 hónap alatt

14 14 nettó ,-Ft-ot tett ki, amely érték jelentősen alatta maradt a nemzeti értékhatár 8 millió Ft-os összegének. A Döntőbizottság a Kbt (2) bekezdés g) pontja és a 341. (4) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A jogorvoslatról való tájékoztatás a Kbt án alapul. B u d a p e s t, november 23. Dr. Cseh Tamás Attila sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül: Gulyás Richárd sk. közbeszerzési biztos Tóth Zoltánné Dr. Szvetnik Ágnes sk. közbeszerzési biztos Kapják: 1. Bihary, Balassa & Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Bihary Tibor ügyvéd (1026 Budapest, Pasaréti út 83.) 2. Heves Megyei Közigazgatási Hivatal (3300 Eger, Kossuth L. út 9.) 3. A.S.A. Magyarország Hulladékvédelem és Hulladékgazdálkodás Kft. (2360 Gyál, Kőrösi út 53.) 4. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 5. Irattár