A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN!

Átírás

1 ,...'.1 Fõvárosi Bíróság A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN! A Fõvárosi Bíróság Nagy és Trócsánvi Ügyyédi Iroda ( ügyintézõ: Dr. Nagy Péter ügyvéd,1126 Budapest, Ugocsa u. 4/B.) által képviselt Pannon GSM Távközlési Rt. (2040 Budaörs, Baross u. 165.) felperesnek._c"- Dr. Oláh Krisztina jogi elõadó által képviselt Nemzeti Hírközlési Hatóság Tanácsa (1015 Budapest, Ostrom u ) alperes ellen (Hiv.sz.: DB /2002.) hírközlési ügyben hozott közigazgatási határozat bí!ósági felülvizsgálata iránt indult perében, amely perbe a Dr. Berecz Tibor _log!anácsos által képviselt T -Mobile Magyarország Távközlési Rt. (1117 Budapest, Kaposvár u. 5-7.) beavatkozott, meghozta az alábbi Ítéletet: A bíróság a felperes keresetét elutasítja. A bíróság kötelezi a felperest, hogy az Illetékhivatal külön felhívására az ott megjelölt idõben és módon fizessen meg (tízezer) Ft le nem rótt kereseti illetéket. A bíróság kötelezi a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg alperesnek (egyszáznyolcvanezer )Ft és alperesi beavatkozónak (hetvenezer) Ft perköltséget. Az ítélet ellen a kézbesítéstõl számított 8 napon belül fellebbezésnek van helye a Fõvárosi Ítélõtáblához, melyet a Fõvárosi Bíróságnálehet benyújtani 4 példányban.

2 2 NDOKOLÁS szeptember hó 25. napjáig valamennyi (448 db) gazdasági ereje alapján számításba vehetõ szolgáltató teljesítette adatszolgáltatási kötelezettségét. Az összekapcsolási szolgáltatásokat a Hkt.87. (3) bekezdése alapján elfogadott "Alapelvek" szerint földrajzilag országos kiterjedésûnek határozta meg, míg a fajtáit a következõképp definiálta: 1. összekapcsolási forgalmi szolgáltatás, ezen belül végzõdtetési forgalmi szolgáltatás, tranzit forgalmi szolgáltatás, közvetett hozzáférés forgalmi szolgáltatás, 2. bérelt vonali összekapcsolási szolgáltatások, ezen belül a féláramkör bérelt-vonali összekapcsolási szolgáltatás, és a kétvégû bérelt vonali összekapcsolási szolgáltatás. A piaci részesedés kiszámítása során alapvetõen az összekapcsolási hálózati szerzõdés keretében - azaz nem elõfizetõi szolgáltatásként -nyújtott szolgáltatásért be szedett független és fiiggõ díjakból

3 A Fõvárosi Bíróság 3 szánnazó nettó árbevételt vette az alperesi hatóság alapul azzal, hogy a mobil szolgáltatások esetén a nemzetközi roamingon keresztül külföldi szolgáltatótól kapott összegek beszámításra kerültek, míg a szükségszerûen együtt járó mellékszolgáltatásokból származó bevételeket a konkrét számítások során figyelmen kívül hagyták. Ennek megfelelõen a beérkezett adatok összesítése a következõ kategóriánkéntörtént: 1 végzõdtetésbõl származó nettó bevétel 2. tranzitból származó nettó bevétel 3. közvetett hozzáférésbõl származó nettó bevétel 4. bérelt vonali összekapcsolási forgalmi szolgáltatásból származó nettó bevétel 5. nemzetközi forgalomból szánnazó nettó bevétel (roaming) A teljes piac nettó árbevételét így forintban határozata meg a határozat 1II.-as pontja. A hatarozat IV./2 pontjában rögzítette az alperesi hatóság, hogy ehhez képest a felperes piaci részesedése 31,25% volt, és ennek megfelelõen minõsítette JPE szolgáltatóvá. A határozatot a határozat rendelkezõ részében szereplõ két ügyfélnek kézbesítetlék. A felperes ezen határozattal szemben keresetet nyújtott be és kérte a határozat hatályon kívül helyezését, és alperes perköltségekben történõ marasztalását. felperes a határozatot mind anyagi jogi, mind eljárásjogi jogsértésre hivatkozással támadta. A bírósági eljárás folyamán (beleértve a megismételt eljárást is) a következõ anyagi j ogszabálysértésekre hivatkozott: 1. Állította a Hkt. 2. (1) bek. j.) pontjának, Hkt pontjának, R. 1. számú mellékletében foglaltak megsértését, mivel az alperes által alkalmazott "Összekapcsolásdefiníció" szûkebb a Bkt. által meghatározott definíciónál, valamint ellentétes a vonatkozó közösségirányelvekkel. a.) A Hkt.ll o. 54. pontja akként definiálja az összekapcsolás fogalmát, hogy abba nem csak a különbözõ hálózatok, hanem egyazon hálózat elõfizetõi közötti hívásokat is beleérti, ellentétben az alperesi Alapelveken alapuló defmícióval, amely csak a különbözõ hálózatok

4 4 közötti hívások lebonyolítását értette bele. Az R. ugyanígy a szolgáltatók belsõ forgalmát is összekapcsolási szolgáltatásnak tekinti. A Hkt.11 O. 77.pontjában meghatározott távközlõ hálózat fogalma nem az alperes által állított szervezeti (egy szolgáltató nem egyenlõ egy távközlõ hálózat), hanem mûszaki fogalom, a szolgáltatók per defintionem több távközlõ hálózatot használnak. Az alperes kirekesztette az egyazon távközlési szolgáltató hálózati összekapcsolását. Hivatkozott az alperes május 8-i ún. döntõbizottsági véleményére, amely álláspontja szerint elismeri, hogy eltérõ definíciót alkalmaztak, mivel a Hkt. szerinti definició,jelenleg nem tekinthetõ a legalkalmasabb paramétemek" a piaci részesedés meghatározására, utalva egyben arra, hogy késõbb megvizsgálják majd a szélesebb értelmezés lehetõségét is. Kifejtette e körben továbbá (22-es beadvány és F /24 felperesi beadvány), hogy alperesi véleménnyel szemben nem a hírközlési szolgáltatás fogalma (Hkt pont), hanem a távközlési szolgáltatás fogalma (Hkt pont) az irányadó, mivel a távközlési szolgáltatások egyik piacáról van szó, amely definíció - szemben a hírközlési szolgáltatás fogalmával -nem említi, hogy más részére történõ ellenszolgáltatásért vé~zett tevékenységrõl van szó, csak kizárólag azt, ~ogy ellenszolgáltatásért végzik a tevékenységet. Álláspontja szerint az alperes lényegében téves "beidegzõdésként" a régi távközlésrõl szóló évi LXXII törvényt vette alapul, amely valóban csak a különbözõ hálózatok között együttmûködést vette összekapcsolásnak, szemben a Hkt.-val, amely egyazon hálózatok csatlakoztatását is annak tekinti. b.) A magyar törvényhozó akarata, a jogalkotói cél egyértelmûen a 97/33 EK irányelv implementálása volt I Hkt.l09. (2) bek.l, tehát az irányelvre és annak uniós értelmezésére hivatkozás olyan jogászi eszköz jelen ügyben, ami alkalmas ajogszabály tartalmának pontos feltárására. Mivel a Hkt. 2. (1) j.) pontja szerint a törvény célja a Közösségi joggal való összeegyeztetés, ezért attól eltérõ értelmezés szintén contra legem és megsérti ezt a szakaszt is (ugyanez következik a törvény miniszteri indokolásából is). A "Determination of Organizations with Significant Market Power (SMP) for implementation of the ONP Directives" címû európai bizottsági joganyag (/notice/ Bizottsági Közlemény) az országos összekapcsolási piacról szóló 5.5 pontja kimondja, hogy "annak biztosítása érdekében, hogy a jelentõs piaci erõ meghatározására szolgáló módszert ne befolyásolják a piac szerkezetét érintõ esetleges jövõbeni változások (pl. vonalas/mobil integráció, inkumbens szolgáltató megszabadul távolsági vagy helyi üzletágától) az ezen hálózaton belüli belsõ (internal "interconnect") "összekapcsolást" is be kell számítani. A hívásokat pusztán továbbító, de azokat nem végzõdtetõ, távolsági hívásokat bonyolító szolgáltatók által továbbított forgalom

5 5 nem számítandó be. Kifejti továbbá összegzésként, hogy az országos összekapcsolási piacba beszámít tehát a szolgáltató saját hálózatán bonyolított forgalma (own network traffic), továbbá a bérelt vonalak összekapcsolásából származó összes összekapcsolási bevétele (ugyanez vonatkozik a mobil rádiótel~fon szolgáltatókra). Emellett az Európa,i Bizottság keretirányelvre vonatkozó iránymutatás ának 77. szakasz 84. láb Közleménye is ugyanezt tartalmazza. További eltérés a fentiek alapján az is, hogy a közösségi elõírások szerint a belföldi tranzit forgalmat is ki kell hagyni, valamint nemzetközi szolgáltatások esetében is csak a végzõdtetési szolgáltatásokból származó bevételeket kell figyelembe venni. Hivatkozott továbbá a felperes az általa csatolt "elõzetes szakértõi vélemény 2. számú mellékletére" (Fill), mely szerint az EU-s módszertan szerint nem kell figyelembe venni a nemzetközi roamingból szánnazó bevételeket sem. A felperes által F/12 alatt csatolt "szakértõi vélemény" szintén megerõsíti, hogy ilyen módon az alperesi számításnál jóval nagyobb az EU irányelvek (és így a Hkt. szerinti) összekapcsolási piac mérete. Ugyanezeket fejti ki a 22-es beadvány mellékleteként, felperes által F 125 alatt jelzett "szakértõi vélemény" is (valamint a 20-as beadvány és mellékletei), amely szerint a belsõ hálózati forgalmakat figyelmen kívül hagyja az "Alapelvek", és a nemzetközi roamingot-ot sem niegfelelõen veszi figyelembe. Felperesi megítélés szerint a MATÁV által külföldi szolgáltatóktól beszedett összekapcsolási bevétel jelentõsen nagyobb volt (New Yorki tõzsdei jelentés alapján számolt összeg, millió Ft.), mint a JPE adatszolgáltatásban szereplõ összeg (8.836 millió Ft.) A hiba vélt okát abban találta meg felperes, hogy az Alapelvek nem engedik meg semmiféle kifizetés levonását. c.) Állítását elméleti modellel is igazolta felperes, melynek lényege az volt, hogy egy három szereplõs piacon, kettõ egyesülésével, az összekapcsolási piac egy része a téves alperesi számítási mód esetén értelemszerûen kikerül a piacról, ily módon befolyásolva a piac szerkezetét, ahhoz az eredményhez vezetve, hogy a nem egyesülõ cég piaci részesedése jelentõsen növekszik. Ez a logikai ellentmondás azzal is megvilágítható, hogy egyszereplõs piacon "nulla" lesz a piaci részesdése a "legnagyobb szolgáltatónak" valamint a két szolgáltató esetén báimilyen esetben 50-50%-os lesz a részesedése a két szolgáltatónak, tehát bármilyen piaci helyzet esetén JPE-nek minõsülnek. Ez a logikai példa azért is releváns, mert a piacon éppen ilyen folyamatok zajlanak (Vivendi és koncessziós társaságainak egyesülése, jelenleg Invitel Rt.), ráadásul alperesi értelmezés esetén a MATÁV és a Vodafone hasonló piaci súlyú szereplövé vált (13,75 és 6,26%). Ezt az elméleti okfejtést felperes 20-as beadványának mellékleteként csatolt (általa F/24.alatt)

6 7.K.33258/2003/25 6 jelzett "szakértõi véleménynek" nevezett beadványában részletesen megismétli és kifejti, kimutatva, hogy három szereplõs piacon, az alperesi számítási mód a fenti torzulásokat okozza, hozzátéve, hogy ha a többi szolgáltatót egybevesszük, akkor ez a három szereplõs piac a valóságot tükrö,?i.. 2. Felperes sérelmezte szintén a Hkt pontjának és az R. megsértését azon az alapon, hogy az alperes figyelmen kívül hagyta a bérlet. vonali összekapcsolási szolgáltatásokat számítása során. Amikor az alperesi Alapelvek kimondják,hogy az összekapcsolási szolgáltatással együtt járó mellékszolgáltatásokat nem kell figyelembe venni azért mond ellent az R. szabályozásának, mert a bérlet vonali szolgáltatás az összekapcsolási piacon belül értelmezhetõ. Az R 1. számú mellékletének 1. pontja világosan kimondja, hogy az összekapcsolási szolgáltatások két fõ csoportja az összekapcsolási forgalmi szolgáltatások, valamint a bérelt vonali összekapcsolási szolgáltatások. A bérelt vonali szolgáltatások ilyentén történõ negligálása továbbá ellentmond a már fent idézett közösségi dokumentum (Közlemény) 5.5 pontjának, amely kirn~ndja, hogy a bérelt vonali öss2;ek~pcsolási sz~lgál~tások is része! ~ összekapcsolási piacnak. Ebb<?l ~övetkezõleg téves számokat rögzít ~ határozat, amikor a t~ijes bérelt vonali összekapcsolási szolgáltatási piacot kb.166 millió Ft-ban határozza meg, miközben csak felperesnek a bérelt vonali szolgáltatásokból *' Ft bevétele származott. Felperesi megítélés szerint (22 beadvány felperes által F/25 alatt jelölt irata) az Alapelvek és az adatszolgáltatáshoz kapcsolódó útmutató nem biztosította a bérelt-vonali összekapcsolás fogalmának helyes értelmezését és ebbõl következõleg a JPE adatszolgáltató lapok 15 oldala (bérelt vonali szolgáltatás adatai) szerinti millió Ft, ellentmondásban van az a bérelt vonali összekapcsolási szolgáltatás adataira vonatkozó 166 millió Ft-tal. Mindebbõl pedig az a helyzet állt elõ, hqgy a Matáv és az L T.O-k részesedése kisebb, a többi szereplõé pedig nagyobb 3. a.)áliította továbbá, hogyjogszabálysértõ /Hkt. 25. (1) bek. sérelme/ az Alapelvek alapján történt nettó árbevétel alapján történõ számolás, amely a jelenlegi piaci viszonyok között torzítja a valós piaci részesedésre vonatkozó adatokat. Jelenleg ugyanis a mobil és fix,.. vezetékes technológia hivásdíjai közötti nagy árkülönbség a két technológia közti költség különbségekbõl adódik. A mobilcégek költségei jóval nagyobbak. Amíg a két technológia költségigényessége nem közelit egymáshoz, addig reálisabb számolási mód a percalapú (a végzõdtetett percek száma) számolás, tehát az, hogy ki tud minél népszerûbb elfizetõhöz kapcsolatot létesíteni.

7 a.. Fõvárosi Bíróság 7.K.33258/2003/ b.)nemjó továbbá az árbevétel alapú számolás azért sem, mert az alperes a 2001-es adatokat vette alapul, holott a 2002-es általa már ismert díjak jóval magasabbak, így az alapul vett adatok egyáltalán nem tükrözik az éppen fennálló valós piaci viszonyokat. A szolgáltatónak a jövõre nézve keletkeznek köt~lezettségei, holott -jóllehet - a múltban volt lpe szolgáltató. Sérelmezte továbbá, hogy álláspontja szerint az alperes a vezetékes szolgáltatókat figyelmen kívül hagyta az összekapcsolási piac meghatározásakor. Ennek bizonyítékául elõadta, hogy a támadott határozat III. pontja a mobil rádiótelefon szolgáltatással kapcsolatos alapadatokat közli. Ez a szûkítõ értelmezés pedig jogsértõ, mivel a 3 millió elõfizetõvel rendelkezõ MATÁV -ot nem veszi figyelembe, amelynek piaci részesedése az Alapelveknek megfelelõ számítási mód esetén 33,6% lenne, az EU alapelvek szerint pedig 20,3%, semmi esetre sem 13,8%. Alperesi nyilatkozatra reagálva e körben elõadta azt is, hogy ha a határozat III. pontja fent idézett része elírás lenne, akkor azt alperesnek külön határozatban ki kellett volna javítania, megjegyezve, hogy a II. fejezet 3. oldal 7. bek. ugyanezt az "elírást" tartalmazza. Ugyanez vonatkozik a bérelt-vonali szolgáltatás ugyanitt található defmíciójára. Ezek az "elírások" az ügy érdemét érintik. 5 Sérelmezte továbbá, hogya MATÁV -WesteI cégcsoport kapcsolatát sem értékelte semmilyen módon a határozat, holott ez mérlegelési szempont kell legyen a JPE azonosítás során. Az EU-s joggyakorlat a gazdasági-strukturális kapcsolatokat is figyelembe veszi, így a Bizottsági iránymutatás 78. pontja elõírja, hogy mindenre kiterjedõ piacelemzést kell lefolytatni. Alperes ezt nem tette meg, csak a számadatokat összesítette, piacelemzést nem végzett, ez alapján nem mérlegelt. Hivatkozott továbbá az Európai Bíróság és az elsõfokú bírósága több ítéletére, melyeket az Iránymutatás és 94 szakasza is meghivatkozik (relating EC ~ Treaty 82 art. és dominant postion and oligpolistic market ). Egyszóval alperes a piac szerkezetét nem tárta fel. 6. A felperes továbbá az Fill és F/I2, F/25 alatt csatolt "szakértõi számításokkal" igazolni kívánta, hogy az alperes tévesen számolt, saját Alapelvében foglaltakat sem tartotta be. Az Alapelvek szerinti számolás esetén is mintegy 35 milliárdos eltérést két tényezõ okozta álláspontja szerint: A belföldi és nemzetközi tranzit szolgáltatások esetén az Alapelvek nem teszik lehetõvé a tranzit esetében a beszedett díjakból származó bevételekbõl levonásra kerütienek a kifizetések. A felperesi "szakértõk" azon az állásponton voltak, hogy az

8 7. Fõvárosi Bíróság 7.K.33258/2003/25 8 Alapelvek nem mondják ki, hogy a tranzit díjaknál ilyen levonás alkalmazható, így az ellentétes az Alapelvekkel. fenti 2. pont) Továbbá teljességgel inkonzisztensek a felhasznált adatok, azokat az alperes nem ellenõrizte megfelelõen, az ellentmondásokat nem észlelte. Így a mobil kimenõ percek között a MATÁV és a Mobilszolgáltatók adatlapjai között, mintegy 126 millió másodperces eltérés van, melynek oka nem deríthetõ ki, továbbá a Monortel egyáltalán nem tüntetett fel nemzetközi forgalomból származó bevételt, ami gyakorlatilag lehetetlen, továbbá más az L TO-k belf6ldi és nemzetközi kimenõ forgalmával kapcsolatos adatok sem egyeztethetõk össze. A felperes kifejtette továbbá, hogy a MATÁV Rt. hibás adatszolgáltatást nyújtott be, mivel az a New Yorki tõzsde jelentésben foglaltaktól, mintegy millió forinttal tér el. A felperes összességében azt állította, hogy a fenti 1-8. pontban foglalt téves jogértelmezések és bekövetkezõ számítási hibák eredményeként a Pannon GSM piaci részesedése 24,1 % és 23,60;0 közé esik, azaz nem JPE ~zolgáltató (22. beadvány 7 old, és F/25 alatt jelzett melléklet 16.oldali táblázata). 8 Álláspontja szerint a fentiekbõl következõleg alperes megsértette a Hkt. 2. (1) c.) pontját is, amikor a hírközlési verseny elõsegítése helyett, egy bizonyos cég, a MATÁV érdekét tartotta szem elõtt (22-es számú beadvány). A felperes a következõ eljárásjogi jogsértésekre hivatkozott a bírósági eljárás (beleértve a megismételt eljárást) során: 1. Az alperes eljárása során megsértette az Áe. 3. (3) bekezdését, amikor tévesen két eljárást mosott össze. A perbeli határozat szerint az össze szolgáltató egyidejû vizsgálati). alapján, hivatalból indított eljárásban született határozat, holott két külön eljárásról van szó. Egyrészt egy összes szolgáltatót adatszolgáltatásra kötelezõ adatgyûjtési eljárás, amely az Áe. szerinti hatósági ellenõrzés körében értelmezhetõ, és egy a tapasztaltak alapján egy államigazgatási eljárásban a konkrét intézkedés meghozatala egy külön eljárás. 2. A felperes 151F/1-es számú iratában a fenti 1-es érvelésnek az alperesi hatósági egy eljárás elfogadása esetére az Áe. 3. (3) bekezdésének megsértését állította, mivel a felperes nem csak az ügy egy részében ügyfél, így az ügyféli jogoknak már az adatgyûjtés során érvényesülniük kellett volna.

9 9 3. Ebbõl következõ jogsértés a Hkt. 96. (1) bek. megsértése, eljárási határidõk erodálása és nyilvánvaló túllépése (45 nap), mely határidõ nem hosszabbítható az adatkérés idõtartamával, ilyen eljárási rendelkezés nincs. Kifejtette továbbá, hogy alperes a törvényi 5 napon túl továbbította a keresetet, az iratokat és nyilatkozatát a bírósághoz, amely a Hkt (3) bek. megsértését jelenti, és a végrehajtás felfüggesztésének meggátlását célozta. Megsértette az Áe. 39. (1) bekezdését is mivel a határidõk csak a szakhatósági eljárás idõtartamával hosszabbodnak meg. 4. Az alperes megsértette az Áe. 13. (2) bekezdésének garanciális szabályát, melynek értelmében a hivatalból indult eljárásban a felperest, mint ügyfelet köteles lett volna értesíteni. Az adatszolgáltatást elõíró határozat a két külön eljárásra tekintettel ilyennek nem minõsül. Megsértette alperes az Áe. 36. (1) bekezdésének felhatalmazásán alapuló Hkt. 92. (7) bekezdését, mivel az ügyfelet nem értesítette a tárgyalás tartásának lehetõségérõl, amely ilyen esetben a Hkt. 94. (1) bek ( szintén megsértve). folytán -ha kérik -kötelezõ. 5. Az alperes így megsértette az Áe. 2. (6) bek. és Áe. 27. O) bekezdését, tekintve, hogy felperesnek nyilatkozattételi joga volt az eljárásban, a bi~onyítási eszközök között elsõ az ügyfél nyilatkozata. Megsértette ezzel együtt a Hkt. 92. (7) bekezdését, mivel a nyilatkozattételre kifejezetten fel kellett volna hívni felperest, a garanciális nyilatkozattételi jog sérült. 6. 7, Megsértette alperes az Áe át, mivel folyamatosan gátolja felperest az iratbetekintési jog gyakorlásában. A fenti 4 és 5-ös pontbeli jogsértés egyben ezt a jogsértést is eredményezte. Az Áe a csak állam és szolgálati titok esetén korlátozza felperes iratbetekintési jogát, tehát üzleti titok esetében azokat teljes körûen a felperes, mint ügyfél rendelkezésére kell bocsátani. Továbbá megkérdõjelezhetõ a szolgáltatott adatok üzleti titok jellege is, mivel a 25/2001 (XII.22) MeHVM rendelet (továbbiakben R2.) 2. (3) bek. úgy rendelkezik, hogy a távközlési szolgáltatóknak a Hkt. 25. (2) bek szerinti piacok szerint elkülönítetten kell kimutatniuk az értékesítés nettó árbevételét, azaz ezen adatok nyilvánosak 2002-tõl ipso iure. Elõadta, hogy a bírósági eljárásban is, ha ezen jogai korlátozva maradnak, akkor jogorvoslati jogának gyakorlásától minden alap nélkül el lesz zárva felperes. Megsértette alperes az Áe át, amikor az "elírásokat" (anyagi jogszabálysértések 4. pont), melyek gyökeresek és érdemiek a határozat szempontjából, nem javította ki. A

10 7.K.33258/2003/ bírósági tárgyaláson történõ jegyzõkönyvbe mondással, határozatot kijavítani nem lehet, különösen ha az a módosítás érdemi. Az alperes megsértette az Áe. 43. (1) bek.c) pontját, amikor is a határozat indokolása a Az 9. tényállá$t pontatlanul tartalmazza, a bizonyítékokat pedig nem tartalmazza, illetve azokra pontatlanul utal. Nem tartalmazza az indokolás, hogy milyen adatokat vett figyelembe, és nem elemezte a bizonyítékokat egyenként. Továbbá felperes az anyagi jogszabálysértések között jelölte meg, de ezen pont alá tartozó eljárási szabálysértésnek tekinthetõ az a sérelme, hogy az alperes a határozat indokolásában nem jogszabályra, hanem az "Alapelvekre" hivatkozott, amely nem jogszabály, így az arra való hivatkozás jogszabálysértõ. Az "Alapelvek" mint betartandó kötelezõ norma nem létezik. Ugyanígy a Westel-MATÁ V kapcsolat elemzése is elmaradt. Végül megsértette alperes a Hkt. 77. (7) bekezdését, amikor is a GVH beszerzett véleménye az iratok között nem volt fellelhetõ. A közigazgatási iratok tehát hiányosak. Továbbá az iktatás olyannyira kusza és áttekinthetetlen volt, hogy meg sem állapítható, hogy melyek ténylegesen a közigazg~tási iratok, továbbá, hogy ki ügyfél, és egyáltalán a bíróságnak kit -kell értesíteniea beavatkozás lehetõségérõl. Felsorolta továbbá 22 beadványában felperes a bíróság által a megelõzõ elsõfokú eljárásban elkövetett jogszabálysértéseket is ( Pp.3. (6) bek., Pp.119. ). alperes érdemi ellenkérelmében kérte felperes keresetének elutasítását és felperes perköltségekben történõ marasztalását. Az állított anyagi jogszabálysértések vonatkozásában a bírósági eljárás során a következõket adta elõ: a.)az alperes a Hkt pontjának értelmezésébõl indult ki, azonban ez az összekapcsolás technikai leírása. A szolgáltatás szó is szerepel a szókapcsolatban, amely a hírközlési szolgáltatás fogalmából (29.pont) következõleg mindenképp két különbözõ szolgáltató között jöhet csak létre, ebben a fogalomban már csak a más részére nyújtott szolgáltatásról van szó. Egyazon szolgáltató belsõ forgalma tehát nem szolgáltatás. A hivatkozott R. címébõl is következik, hogy egyes távközlõ hálózati szerzõdésekrõl van szó, amely a Hkt. 37. (1) bek. a.) b.) pontja szerinti szo.!gáltatók egymás közötti szerzõdésére vonatkozik, a jogszabály nem foglalkozik "belsõ összekapcsolással". A felperes által idézett R. definíciója is tartalmazza az "összekapcsolási pont" kifejezését, amely

11 csak különálló hálózatok viszonylatában értelmezhetõ. Az Alapelvek tehát összhangban vannak a Hkt ával. b.)a hivatkozott EU dokumentum semmiféle jogi kötõ erõvel nem bír, még csak nem is ajánlás, a ;,notice" kategóriápa sorolpató. Ug,yanezeil dokumen~ egy~bkéi1t a piaci rés~esedés mér5számaként egyértelmûen az árbevételt ajánlja, amely ellen viszont felperes tiltakozik. Jogszabályi keretek között az alperes diszkrecionális joga a módszertan pontos kidolgozása, és felperes által kívánt gyakorlat ellentétbe kerülne az R. összekapcsolási szolgáltatás- fogalmakkal, amelyek csak szolgáltatók között értelmezhetõk. Továbbá ugyanazt az árbevételt kétszer kéne felperesi javaslat esetén figyelembe venni, amely kiértékelhetetlen helyzeteteremtene. c.)a felperes által felvázolt modell egy idealizált matematikai modell, amely extrém helyzetekben fordulhat csak elõ. tagállamban sem gyakorlat. Alperes ismeretei szerint a belsõ forgalom figyelembevétele egyik EU 2. A felperes e pontban összekeveri a bérelt vonali szolgáltatást a csatlakozónyaláb szolgáltatással. A bérelt vonali szolgáltatás nem kapcsolódó mellékszolgáltatás, hanem szerves része az összekapcsolási piacnak. Az alperes nem számolt tévesen, hiszen a felperes által kitöltöttkérdõíven '* Ft szerepelt, az alperes pedig ezzel számolt. 3. a.)a felperes által ajánlott EU dokumentum (notice), ugyanígy az árbevételt ajánlja, melyet az EU tagállamok többsége is alkalmaz. Az Alapelvekben részletesen indokolva lett, miért ez a jó módszer. Téves továbbá a Hkt.38. -ából levezetett költségalapúságra vonatkozó érvelés e körben, mivel e szakasz a hálózati hozzáférésre és nem az összekapcsolási piacra vonatkozó szerzõdési kötelezettségrõl szól. b.)az alperes természetesen a "múltba tekint", mivel a jövõbeli adatokat nem tudhatjuk, az adatok évente felülvizsgálatra kerülnek. 4. A felperes e pont vonatkozásában egy sajnálatos, de nyilvánvaló elírási hibával érvel, természetesen a vezetékes szolgáltatókat is vizsgálta, és azonos módszerrel vizsgálta alperes. 7. Kérte nem elfogadni a 20. és 22.-es sorszámú beadványokban elõterjesztetteket, tekintettel arra, hogy azokat a felperes nem a bíróság által megadott határidõn belül, azaz elkésetten terjesztette elõ. Az alperes az állított eljárási szabálysértések kapcsán az alábbiakat adta elõ: Az eljárás nem a felperes ellen indult, hanem a lpe azonosítás céljából. Az adatszolgáltatást elrendelõ határozat egyértelmûen rendelkezett az eljárás megindításáról, a felperes mindvégig tisztában volt vele, hogy tárgyalás tartását kérheti a Hkt. 94. (1) bek. alapján, mégsem kérte. Az

12 12 Alapelvek kidolgozásában felperes is részt vett, pontosan tudta mire számíthat. Az Alapelveket a határozat nem jogalapként jelölte meg. Az Alapelvek kidolgozását a törvény tette lehetövé és kötelezõvé (Hkt. 87. (3) bek. és Hkt.l06. (2)(3) bek), mely az alperesre nézve kötelezõ, olyan jqgorvoslattai. nem táinadhatp,egyedi határozat, amely az ügyfélre nézve jogot és kötelezettséget nem keletkeztet, az ügyfél tájékoztatását szolgálja. A határozat egyébként a jogszabályi hivatkozásokat pontosan megjelöli. A 45 napos határidõ nyilvánvalóan az adatok rendelkezésre állásától száinítandók, a kérdõívek kitöltésére rendelkezésre álló idõ az ügyfelek érdekében és az Alapelvek szerint 60 nap. Elõadta továbbá, hogy a lpe azonosítási eljárásban két ügyfél szerepelt, a felperes és alperesi beavatkozó, a többi adatszolgáltatásra kötelezett pedig az eljárás egyéb érdekeltjeinek tekinthetõ. Kifejtette továbbá, hogy az alperes tulajdonképpen négy külön államigazgatási eljárást folytatott le egy ügyszámon, azonban ez az ügyviteli hiba nem valósít meg jogszabálysértést, annak semmiféle jogi relevanciája nincs. A Vivendi Rt. a perben beavatkozóként vett részt. A bíróság a felperes keresetét 3.K.33466/2002/15.;.ös sorszámú keresetében elutasította., mely ítéletet felperes fellebbezése folytán a Legfelsõbb Bíróság Kf.III.37231/2003/8 számú határozatával hatályon kívül helyezett és az elsõfokú bíróságot a per újabb tárgyalására és újabb határozat hozatalára utasította. A Legfelsõbb Bíróság határozatában megállapította, hogy a bíróság eljárási szabályt sértett, amikor a Hkt.lOl. (2) bek. b.) pontjának ellenére a Westel Mobil Távközlési Rt.-t (jelenleg T-Mobile Rt.) nem vonta perbe, valamint amikor az Alapelvek megsértésére, és az Áe.13.,41.,48. valamint a Hkt. 77. (7) bek. és 92. (6) bek sérelmére hivatkozását nem bírálta el. Minderre tekintettel a Legfelsõbb Bíróság azt aziránymutatást adta, hogy a megismételt eljárásban az elsõfokú bíróságnak értesítenie kell a beavatkozás lehetõségérõl a Westel Mobil Távközlési Rt.-t (jelenleg T -Mobile Rt.), majd felperes kiegészített keresetének valamennyi állított jogszabálysértésre hivatkozását el kell bírálnia. A bíróságnak határoznia kell továbbá a felperes másodfokú eljárásban elõterjesztett további iratbetekintési kéreimérõl, valamint értékelnie kell azt is, hogy az alperes a keresettel támadott határozatot a per folyamán kijavította. Döntenie kell továbbá az elsõfokú bíróságnak a Legfelsõbb Bíróság által megállapított perköltség viselésérõl is.

13 13 Az elsõfokú bíróság a megismételt eljárásban a Vivendi Rt-t, mint korábbi alperesi beavatkozót, saját kérelmére -a felek egyetértésével -a perbõl kizárta, mely határozat jogerõre emelkedett. A bíróság érte:sítette a beavatkozás lehetõségérõl a Westel Rt. ûelenleg T-Mobile Rt, alperesi beavatkozó), aki beavatkozott alperesi oldalon. Alperesi beavatkozó érdemben csatlakozott az alperesi állásponthoz, abban mindenben egyetértve, kérte felperes kereseténe:k elutasítását és perköltségekben történõ marasztalását. Érdemben elõadta, hogy az uniós jog fejlõdése mindenben visszaigazolta azt az alperesi álláspontot, amelyet az alperesi határozat a Hkt. alapján tükröz. A bíróság szabályozta az üzleti titokba történõ betekintés rendjét III.-as sorszámú végzésével, és ennek megfelelõen 11 és 161-IV valamint 18-as számú végzéseiben döntött a felperes üzleti titokba történõ betekintési kérelmeirõl. Az alperes a bírósági eljárás folyamán a támadott határozatot DB-562-2/2003 számú határozatával az indokolás 1. fejezet utolsó bekezdés elsõ mondata, és III. fejezet elsõ mondata vonatkozásában kijavította. A bíróság a fenti tényállás alapján megállapította, hogy a felperes keresete alaptalan. Anyagijogszabálysértések: 1. a.) Felperes elsõ legfontosabb érdemi vitatás a az volt, hogy a törvény és az alperes által alkalmazott összekapcsolási piac definíció nem azonos. A perbeli idõszakban hatályos Hkt. 25. (1) bekezdése értelmében a Hírközlési Döntõbizottság határozatával jelentõs piaci erõvel rendelkezõ szolgáltatóként azonosítja azt a szolgáltatót, amelyik valamely -a (2) bekezdés szerinti -szolgáltatás vonatkozásában, egy meghatározott területen, ahol szolgáltatást nyújt, legalább 25%-os piaci részesedéssel bír. A hivatkozott (2) bekezdés értelmében a távközlési piacon belül meghatározó szolgáltatási piacok a távbeszélõ szolgáltatási piac, mobil rádiótelefon szolgáltatási piac, bérelt-vonali szolgáltatási piac, összekapcsolási szolgáltatási piac.

14 14 Nem volt vita a felek között abban, hogy amennyiben a felperes piaci részesedése a 25%-ot meghaladja az összekapcsolási piacon akkor lpe szolgáltatónak minõsül, azzal, hogy felperes szerint más tényezõk mérlegelése indokolt lett volna. Nem volt vita abban sem, hogy a piac országosnak tekinthetõ. Felperes kifejezetten azt állította elsõdlegesen, hogy az alperes rosszul határozta meg az összekapcsolási szolgáltatási piac körébe tartozó szolgáltatások körét. A Hkt pontja értelmében összekapcsolás: egyazon vagy különbözõ távközlési szolgáltatók által használt távközlõ hálózatok fizikai és logikai csatlakoztatása, annak érdekében, hogy az egyik szolgáltató felhasználói információt cserélhessenek ugyanezen vagy másik szolgáltató felhasználóival, illetve hozzáférhessenek más szolgáltató által nyújtott szolgáltatásokhoz. A felperes ebbõl a definícióból azt emelte ki, hogy egyazon távközlési szolgáltató által használt távközlõ hálózatok fizikai és logikai csatlakoztatása, annak érdekében, hogy ugyanezen szolgáltató felhasználói egymással információt cserélhessenek szintén összekapcsolást jelent, tehát az összekapcsolási szolgáltatási piac része, szemben alperesi állásponttal, amely jogellenesen ezt a kört nem szániította bele. hálózatnak nevezzük az átviteli rendszerek és -ahol ez értelmezhetõ -a hálózatban a hívásirányításra szolgáló kapcsoló berendezések. továbbá más erõforrások, melyek jelek továbbítását teszik lehetõvé meghatározott végpontok között vezetéken, rádión, optikai vagy elektromágneses közegen. Ebbõl a jogszabályhelybõl azt a következtetést vonta le, hogy az összekapcsolás és hálózat fogalma mûszaki fogalom, egy gazdálkodó szervezet a fenti definícióból következõen eleve több hálózattal rendelkezik, és ezen belsõ forgalom -saját elõfizetõ felé irányuló végzõdtetés is -beszámítandó az összekapcsolási piacba. A bíróságnak tehát elõször ezenjogszabályhely értelmezését kellett elvégeznie. A bíróság megállapította a Hkt.ll pontjának nyelvtani értelmezésével, hogy egyazon távközlési szolgáltató belsõ forgalma, abban az esetben számít összekapcsolásnak, ha több távközlési hálózattal rendelkezik. A felperes értelmezésével szemben a saját felhasználótól saját

15 7.K.33258/2003/25 15 felhasználóhoz biztosított elõfizetõi hozzáférésen keresztüli végzõdtetés e körbe -mint belsõ forgalom- nem tartozik, mivel a jogszabály nem "egyazon távközlési hálózatról", hanem egyazon szolgáltatóról és annak távközlési hálózatairól beszél. Tehát egy távközlési hálózaton belüli végzõdtetés ö~szekapcsolásnak nem tekinthetõ. Ezt támasztja alá ugyanezen szakasz 11. pontja amely az elõfizetõi hozzáférést -.:. a perben releváns szempontbol- két esetkörként definiálja, amikor is a fizikai és logikai csatlakoztatás távközlõ hálózathoz való, vagy annak részéhez való csatlakozást jelent. Ha az elõfizetõt nem másik hálózathoz végzõdtetik, hanem saját távközlõ hálózaton belül marad, akkor ezen hívások esetén az összekapcsolás nem valósul meg. A fenti érvelést támasztja alá Hkt. távközlõ hálózati szerzõdések szabályait rögzítõ ai, melyek egyik fajtája a Hkt. 37. (1) b.) pontja szerint a távközlõ hálózatok összekapcsolására irányuló szerzõdés. Ezen szerzõdések távközlési szolgáltatók között jönnek létre, és sosem szolgáltató és elõfizetõ között, tehát a felperesi értelmezés, amely a távközlési szolgáltató és saját elõfizetõi közötti összekapcsolást a Hkt.l pont jából vezeti le összekapcsolási szolgáltatásként nem áll meg, a végberendezések összekapcsolása nem feltétlenül különbözõ hálózatok összekapcsolását jelenti. Ugyanezt támasztja alá az egyes távközlõ hálózati szerzõdésekrõl és azok megkötésérõl szóló 251/2001 (XII.18." Konnányrendelet (R.), amelynek hatályára vonatkozó1. -a szerint a fenti Hkt ában szabályozott hálózati szerzõdésekre (és ehhez kapcsolódó referencia ajánlatok) kell a rendeletet alkalmazni. Ehhez képest az a felperesi hivatkozás nem állhat meg, hogy ezen R. 1. számú mellékletének definícióiból más vezethetõ le. Részletesen: i. Az R pontja definiálja az összekapcsolási pont fogalmát, amely definitívé hálózatok fizikai és logikai együttmûködését lehetõvé tevõ hozzáférési pontot jelent, tehát a hálózaton belüli hozzáférési pontok két végfelhasználó között nem minõsülnek összekapcsolási pontnak és így a Hkt.llO. 77. pontjában rögzített ilyen berendezések sem osztják az egységes hálózatot "több hálózattá". ii. Az R és az 1. számú melléklet hálózati szolgáltatásra vonatkozó pontja egyaránt a Hkt. szabályozásával egyezõen az összekapcsolási szerzõdést illetve szolgáltatást távközlõ hálózatok közötti összekapcsolásként definiálja. iii. Az R.1. számú mellékletének 1. pontja két részre osztja az összekapcsolási szolgáltatás fogalmát, az ítéleti indokolás jelen szakaszában 1.1-es pontban foglalt összekapcsolási forgalmi szolgáltatás, azon belül az es pontban foglalt végzõdtetés forgalmi szolgáltatás fogalma elemezendõ. E fogalom szerint az összekapcsolási l2ontról továbbított hívásokat nevezzük ilyen

16 7.K.33258/2003/25 16 szolgáltatásnak, márpedig a fenti i. alpontban kifejtésre került, hogy ez hálózatok közötti és nem hálózaton belüli végzõdtetéseket jelenti, függetlenül annak mûszaki megvalósulásától (egyszeres, kétszeres vagyalapszegmens végzõdtetés). Téves tehát azon felperesi okfejtés, amely az összekapcsolási szolgáltatás fogalmát minden végzõdtetésre kiterjeszti. Mindez egyébként abból is következik, hogy a Hkt. 25. (2) bek.-ben szabályozott más piacok körébe tartoznak ezen szolgáltatások, tehát a felperesi értelmezés a piacok "összemosásához" vezetne. Ugyanakkor adódik az a kérdés, hogy akkor a felperes által hivatkozott Hkt pontja szerinti egyazon szolgáltató több hálózatáról, mikor beszélünk, figyelemmel ugyanezen szakasz 77. pontjára is. A Hkt pont jávai kapcsolatosan a bíróság hangsúlyozni kívánla. hogy ez a definíció a többes számú me fo almazásbó1 következõen berendezések és más erõforrások..." mindenképpen dologösszességet jelöl, mely mûszaki paraméterek által meghatározott. Ebbõl következik, hogy a felperes legfontosabb kereseti állítása, melyre minden számítását fenntartás nélkül alapozza, tehát, hogy a szolgáltató minden belsõ forgalma (két berendezés között stb.) az összekapcsolási piac része kimutathatóan téves, jogszabállyal ellentétes értelmezés. Nem vitás, hogy az általa hivatkozott jogszabálynak nem minõsülõ Közlemény 5.5 pontja megemlíti a belsõ forgalmat is, de kifejezetten vezetékes és mobil hálózatok integrációja, vezetékes inkumbens szolgáltató üzletágának leadása kapcsán. Ebbõl jól látható, hogy a felperes által hivatkozott közlemény maga is "dologösszességként" egy nagyobb egységként kezeli a hálózat fogalmát és így a hálózatok összekapcsolása nem lehet azonos a teljes belsõ forgalommal. Ehhez képest helyesen és jogszerûen érvelt alperes mind határozatában, mind a bírósági eljárás során azzal, hogy az összekapcsolási szolgáltatási piac, nem azonos az összekapcsolás technikai fogalmával, a szolgáltatási piac valóban szûkebb, csak a különbözõ szolgáltatók közötti összekapcsolások érthetõk alatta. Ez vezethetõ le a HKt. már idézett ai és az R. rendelkezéseibõl is. A bíróság továbbá megjegyzi, hogy ugyanerre utal az azóta hatályba lépett Eht. pontosított rendelkezései, amelyek egyértelmûen rögzítik, hogy összekapcsolási szolgáltatás fogalmának alperesi értelmezése a helyes. (Lásd Eht pontja:"e törvény alkalmazásában összekapcsolás: egyazon vagy különbözõ elektronikus hírközlési szolgáltatók által használt elektronikus hírközlõ hálózatok fizikai és logikai csatlakoztatása, annak érdekében, hogy az egyik szolgáltató felhasználói információt cserélhessenek ugyanezen vagy másik szolgáltató felhasználóival, illetve elérhessenek más szolgáltatók által

17 17 nyújtott szolgáltatásokat. A szolgáltatást az összekapcsolásban részes felek vagy a hálózatukhoz hozzáféréssel rendelkezõ más szolgáltatók nyújthat ják. Az összekapcsolás a hozzáférés sajátos fajtája, amely nyilvános elektronikus hírközlõ hálózatok tulaj don- vagy használati jogával rendelkezõ szol áltatók között' ön létre. A bíróság megjegyzi ugyanakkor, hogy a Hkt. fent idézett rendelkezései lényegében kiürítik az egyazon szolgáltató különbözõ hálózatai vonatkozásában az irányelvbõl szó szerint -és tartalmi elemzés nélkül- átvett Hkt.ll pontját legalábbis a Hkt. 25. (1) bekezdésének alkalmazása tekintetében, mivel a magyar Hkt. alapján "egyazon szolgáltató saját magával történõ szerzõdéskötése" nyilvánvalóan nem értelmezhetõ eset. Ez azonban nem változtat azon a tényen, hogy ellentmondásmentesen levezethetõ, hogy a Hkt. 25. alkalmazása során az összekapcsolási szolgáltatási piac részét nem képezi az összekapcsolás ezen (egyébként is csak fix/mobil integráció stb. esetén értelmezhetõ) technikai esete. (Ennek kapcsán lásd még alább b.) pontban foglalt okfejtést) Ami felperes azon érv~lését illeti, hogy a Hkt. 25. (2) bek. d.) pontja nem a hírközlési piacra vonatkozik, hanem a távközlési piacra és a két fogalom különbözõ definíciójából más következik, szintén nem helytálló. A hírközlési szolgáltatás fogalma rész-egész viszonyban áll a távközlési szolgáltatás fogalmával, és a hírközlési szolgáltatás a magyar szabályozás specialitásaként kezelhetõ definíciója körébe tartozik a közösségi szabályozásban kidolgozott távközlési tevékenység illetve távközlés fogalma, azaz a távközlési szolgáltatás is. (Lásd. Hkt old., valamint többek között Koppányi Sz: Hírközlési Jog az Európai Unióban és Magyarországon 28. old. /2003. Osiris Kiadó/). Ebbõl következõen a hírközlési szolgáltatás fogalma nem lehet szûkebb, mint a távközlési szolgáltatás fogalma. Tehát a távközlési szolgáltatás definíciójában a jogalkotó által explicite nem kiemelt -de implicite beleértett -jellegzetesség, tudniillik, hogy más részére nyújtott ellenszolgáltatás esetén beszélhetünk eleve távközlési szolgáltatásról, a hírközlési szolgáltatás fogalmából következik. Végül e pont kapcsán kifejtendõ, hogy a fentiekbõl nyilvánvalóan következik, hogy az alperes nem "beidegzõdésként" lényegében egy régi jogszabály definícióját alkalmazta, hanem a Hkt definícióját és különösen a Hkt.25..-át használta, melyre helyesen hivatkozott határozatában. 1. b.) A fentiekben a bíróság a felperes elsõ és legfontosabb állítását a hivatkozott jogszabályhelyek nyelvtani-logikai és rendszertani (történeti szempontú) értelmezésével cáfolta. A felperes ugyanakkor álláspontját döntõen a bíróság által eddig nem alkalmazott teleológiai értelmezésre

18 7.K.33258/2003/25 18 alapozta. Ehhez -a Hkt. 2. (1) c.) pontjára figyelemmel, a vonatkozó közösségi irányelveket és más jogi dokumentumokat (bizottsági iránymutatás, Közlemény) citált, melyek közül a "Közlemény" nem vitásan azt rögzíti, hogy az összekapcsolási piac része a mobilszolgáltató saját elõfizetõi számára végzõdtetett hívások is (own network traffic), szemben a korábbi piacmeghatározás részben lévõ -okfejtésévei, melyben (internal interconnect of networks) a Közlemény. többes számban hálózatokról beszélt A bíróság megvizsgálta a vonatkozó 97/33/EK irányelvet, valamint a felperes által hivatkozott "Közlemény" nem kivonatos formáját és arra a megállapításra jutott, hogy a Hkt.ll pontja a szó szerinti fordítása az irányelvi definíciónak. Ebbõl a ténybõl két okszeru következetés adódhat: 1 A szó szerinti fordítása az összekapcsolás definíciójának a magyar nyelvben nem ugyanazt az értelmet hordozza, mint annak angol változata. Ez azt jelentené, hogy a helyes implementálása az irányelvnek az értelem, tartalom szerinti átvétele és nem a szó szerinti fordítás lenne, tekintve, hogy a bíróság a magyar törvény ezen szakaszának értelmezését a fentiek szerint elvégezte és ilyen tartalmat nem talált. Ebben az esetben, bár a törvény és a jogalkotó azt a célt tûzte ki, hogy helyesen ültesse át a magyar jogba az irányelv célkitûzéseit, ez azonban nem sikerült. Tekintve, hogy Magyarország a támadott határozat meghozatalának idõpontjában nem volt az Európai Unió tagállama, a magyar nemzeti bíróság nem lépheti át a magyar jogszabályi rendelkezés tényleges értelmét, függetlenül a jogalkotó szándékától. Ilyen hatásköre csak a csatlakozást követõen hozott határozatok esetében van, és amennyiben a bíróság úgy ítéli meg, hogy az irányelv közvetlenül alkalmazható, ellenben annak tartalma " a bizottsági Közleményre" figyelemmel nem tisztázott, és a tartalma' "tiszta ügynek" (acte clair) nem tekinthetõ, és az egyéb feltételek is fennállnak, akkor elõzetes döntéshozatali eljárás keretében kérhet iránymutatást az Európai Bíróságtól. Ebben az esetben tehát egy teljesen szokásos jogalkotói hibáról beszélhetünk, amely minden tagállam jogrendszerében szükségszerûen elõfordul, és ilyen esetben jól meghatározott eljárás létezik ezek orvoslására. Feltételezve de meg nem engedve, hogy a bizottsági Közlemény a fenti 1.a) pontban foglalt felperesi felfogás szerinti értelmezése a helyes az irányelv vonatkozásában, és a jogalkotó célja is erre irányult, a jogállamiság és jogbiztonság elve az, amely nem teszi lehetõvé, hogy konkrét ilyen tartalmú rendelkezés hiányában a bíróság a jogalkotó célja, avagy a "törvény szelleme" alapján döntsön. A

19 7.K.33258/2003/ c.) 2. perbeli ügyben ugyanis még nem áll rendelkezésre ilyen jogi eljárás, nem létezik a sajátos jogforrási hierarchia, és nincs a bíróságnak ilyen hatásköre. Ami másik logikailag elképzelhetõ következtetés, hogy a bizottsági "Közlemény" értelmezése nincs szinkronban az irányeivvej. A bíróság e körben osztotta alperes azon érvelését, hogy a bizottsági "Közlemény" de még az iránymutatás sem, semmilyen jogi kötõ erõvel még az Európai Unió tagállamaiban sem bír, arra hivatkozva a Hkt. elõírásait átértelmezni nem lehet. Ami felperes logikai eszmefuttatását illeti, a bíróság osztotta alperes azon álláspontját, hogy ez egy extrém esetre készített modell, azokat az ügyben releváns érvelésként nem tudta elfogadni. A könnyebb érthetõség kedvéért kezdjük azzal a felperesi érvvel, hogy ha egy szolgáltató van a piacon, akkor az összekapcsolási piac mérete és a szolgáltató piaci részesedése nulla, ami felperes szerint kitûnõen mutatja az alperesi módszertan logikai hibáját. A bíróság álláspontja ezzel szemben az, hogy a nulla érték mindössze annyit jelent, hogy a piacon nincs jelentõs piaci erõvel rendelkezõ szolgáltató, mert nincs pia~, nincs versenyhelyzet, hiszen nincsenek versenytársak. A JPE konstrukciójában érvényesülõ aszimmetrikus szabályozás definitív elem~ ugyanis a több szereplõs versenypiac léte. Az aszimmetria formál logikailag csak valakihez képest képzelhetõ el. A célja az aszimmetrikus szabályozásnak, hogy a JPE szolgáltatók materiálisan létezõ versenyelõnyét lefaragják a gyengébb és így versenyhátrányban lévõ piaci szereplõk javára, éppen azért, hogy a versenyhelyzet, a szolgáltatások versenye fennmaradjon, a fogyasztók érdekei érvényesülhessenek. Mivel a JPE- szabályozás immanens tartalma ez, ezért a felperes által elképzelt egyszereplõs piacon ez a szabályozás tényleg funkciótlan. Ezt mutatta ki helyesen felperes. Mindebbõl következik az is, hogy a JPE- szabályozás és a JPE szolgáltatók megállapításának módszertana akkor mûködik modellszerûen ha nagyszámú piaci szerep.1õ van. Minél kevesebb a piaci szereplõ, minél oligopolisztikusabb a piac, annál torzabb a JPE szabályozás és annak módszertana- bármilyen legyen is az -, illetve a piaci eseményekbõl bekövetkezõ torzulások annál valószínûbbek: ez kikerülhetetlen törvényszerûség. Jóllátható ez abból, hogy két piaci szereplõ esetén még mindig értelmezhetetlen a JPE státusz, hiszen tökéletesen zárt -modellszerû -kétszereplõs piacon csak egymással kapcsolódnak össze, tehát mindketten JPE-szolgáltatók. Ebben az esetben szintén nincs akivel szemben az aszimmetrikus szabályozás céljai érvényesülhetnének, tehát alpe -szabályozás ilyen piacon sem értelmezhetõ. Mindebbõl okszerûen következik, hogy minimum három szereplõs piac szükséges ahhoz, hogy a lpe- szabályozásról beszélhessünk, de még itt is további feltétel, hogy az egyik

20 7 ~K.33258/2003/25 20 szereplõ 25% alatti részesedéssel rendelkezzen. A JPE szolgáltató definíciójából következik, hogy legalább 5 szereplõs az a piac, ahol a piac szerkezeti torzulások nem vezetnek komolyabb torzulásokhoz, bánnilyen módszertant is alkalmazzunk. A fenti formállogikai érvelésbõl nyilvánvalóan következik, hogy felperes logikai példája téves premisszákból indult ki, hiszen olyan háromszereplõs piacon végezte el a modellezést, amely piacszerkezeti változás folytán kétszereplõssé vált. Ezen a piacon pedig az egész lpe szabályozás definitívé értelmezhetetlen. (Megj egyezendõ, hogy a fenti tiszta modell egyéb alperes által felvetett tényezõkkel korrigálva érvényes Ipl. a hívás kezdeményezések üzletpolitikától fiiggõen eltérõ számúak Iperc, összeg stb.1 lehetnek két szolgáltató egymás közti kapcsolataiban, azonban a végkövetkeztetés ugyanaz.) A bíróság a fenti logikai bizonyítás mellett, hangsúlyozni kívánja, hogy tennészetesen az igaz, hogy a piac szerkezetében bekövetkezõ változások elõidézhetnek olyan torzulásokat, amelyek a lpe azonosítást megnehezítik. Ez annál inkább így van, minél oligopolisztikusabb a piac. A lpe- szabályozás célja többek között az ilyen piaci viszonyok visszaszorítása. Ugyanakkor nem szabad elfelejteni azt sem, hog):' a felperes által bemutatott piaci változások -a hírközlési és lpe sza~ály9záson túlmenõen ~ számtalan jogi kontroll alatt állnak. Amiak következményei egyrészt más lpe piacra való belépést eredményezhetnek -tehát ami ezen a piacon elõny, a másikon hátrány- másrészt számtalan olyan szerv mûködik amely egy ilyen jelentõs piaci változást, ha az valóban komoly piaci torzulásokkal járhat szankcionálni és akár megakadályozni képes. Ilyen nyilvánvaló szerv a Gazdasági Versenyhivatal, amely fúziókontrollt végez a felperes által említett komoly kihatású egyesülések esetén és akár meg is akadályozhatja azt. A hírközlési szabályozás maga is a fogyasztóvédelmi és versenyszabályozás egy sajátos ágának tekinthetõ, törvénynél fogva komoly együttmûködésben áll alperesi hatóság, mind a fogyasztóvédelemmel, mind a GVH-val, ahogy jelen eljárásban is közremûködött -véleményezéssei -a GVH is. Összegezve tehát a magyar jogrendszer versenyszabályozása koherens egészként tekintendõ, amely adekvát jogi szabályozástartalmaz a felperes által felvetett esetre is. Megjegyezendõ továbbá, hogy a valóságtól elrugaszkodottnak tekinthetõ a felperes 20-as beadványának F/24 alatt jelölt mellékletében foglaltak, amikor tudatosan egy piaci szereplõként kezeli a többi több száz szolgáltatót, elfedve azt a tényt, hogy a magyar piac semmilyen fonnában nem hasonlatos a felperes által elemzett háromszereplõs piachoz. Mindez alapján a bíróság megállapította, hogy felperes ezen részletes szakértõi véleménynek nevezett, és többszörösen kifejtett érvelése is- az abban foglalt számítási modellektõl