Fizetési Biztosítékok az üzleti tranzakciókban Szerzői Jogvédelem alatt álló kiadvány

Átírás

1 Fizetési Biztosítékok az üzleti tranzakciókban Szerzői Jogvédelem alatt álló kiadvány Készítette: Dr. Csekő Katalin Kaposvár,

2 Tartalomjegyzék I. A nemzetközi ügyletek kockázatai... 3 II. A szerződés biztosítéki rendszere... 7 II.1. A szerződést megerősítő rendelkezések II.1.1. A kötbér II.1.2. A jogvesztés kikötése II.1.3. A tulajdonjog-fenntartás II.2. Személyi biztosítékok II.2.1. A kezesség II.2.2. A garancia II.2.3. A személyi biztosítékok működési modellje II.3. A hitelbiztosítás II.4. A váltó II.4.1. A váltó lényege, az absztraktivitás II.4.2. A váltó törvényi kellékei II.4.3. A váltó típusai II.4.4. A váltó diszkontálása II.4.5. A váltókezesség II.5. A forfaiting ügylet Irodalomjegyzék

3 I. A nemzetközi ügyletek kockázatai Számtalan kockázati tényezővel kell számolni egy nemzetközi kereskedelmi ügylet kialakítása és teljesítése során. A kockázatok egy része gondos piacfeltáró és piacmegismerő munkával, például a jogi, a nyelvi, a kulturális környezet megismerésével, és az üzletkötés helyi szokásjogának elsajátításával csökkenthető. A külkereskedelmi ügylet ugyanakkor olyan rizikó elemeket is magában hordoz, amelyek elleni védekezés csak professzionális szereplők, bankok és biztosítók bevonásával képzelhető el. A nemzetközi kereskedelmi ügyletekben megbújó veszély illetve veszteségforrások az alábbi kockázati típusban foglalhatók össze: politikai kockázatként kell nevesíteni mindazokat az állami intézkedéseket (akár a célország, akár a küldő ország részéről kerültek bevezetésre), amelyek egy adott ügylet teljesítését, mint külső erő akadályozzák. Ilyen például a politikai indíttatású embargó (teljes vagy részleges), amely egy adott országba irányuló áruszállítások blokkolását jelenti. Meghirdetett embargó esetén az érvényesen és hatályosan létrejött külkereskedelmi szerződések még akkor sem teljesíthetők, ha egyébként a szerződő felek továbbra is képesek és akarják is a megkötött üzlet végrehajtását. 1. Politikai kockázatként értékelendő az ún. transzfer moratórium is, amely ideiglenesen az adott ország pénzügyi stabilitásának megőrzése vagy helyreállítása érdekében megtiltja a konvertibilis valutában, devizában történő kifizetéseket. Bár a belföldi vevő képes és kész a 1 Az Európai Uniónak Iránnal szemben bevezetett embargója például számtalan áru többek között a kettős felhasználásra alkalmas mintegy 3000 termékszállításának tilalmára terjedt ki. Itt kell megjegyezni, hogy a évi 100. számú új Büntetőtörvénykönyv 406 -a, amely az engedély nélküli nemzetközi kereskedelmi tevékenységet bünteti, akár 3 évi terjedő szabadságvesztéssel. 3

4 fizetésre, azt nem, vagy csak a helyi, gyakran nem konvertibilis fizetőeszközben teljesítheti. A politikai kockázatok körébe sorolandó továbbá bármely olyan hatósági intézkedés is, amely képes valamely áru importját egy új, vagy módosított egészségügyi, minőségtanúsítási vagy műszaki eljárás bevezetésével rövidebb-hosszabb ideig meggátolni. A külkereskedelemben nem ismeretlen szituáció az sem, amikor egy adott áru azért nem lépheti át a vámhatárt, 2 mert hiányzik egy okmány, (vagy az okmányon egy pecsét) amelyet - a fuvarozás ideje alatt - bevezetett hatósági előírás rendel el. A háború, a politikai zavargások, a politikai rendszerváltás és az ebből eredően átrendeződő államközi kapcsolatok mind a politikai kockázatok tárházát gazdagítják. A politikai kockázatok mérséklésére a magánbiztosítók csak korlátozott körben vállalkoznak. Miközben külön díjazás mellett, speciális szállítmánybiztosítási konstrukcióban 3 lehetőség van a háborúból, politikai nyugtalanságból származó, a fuvarozást fenyegető károk mérséklésére, addig a profitorientált, magántulajdonú hitelbiztosítók a kockázati körből kizárt eseményként definiálják a befogadó ország törvényhozása és közigazgatása által hozott döntések következményeit, amelyek részben vagy egészben meggátolják a kereskedelmi szerződésekből eredő kötelezettségek teljesítését, vagy a követelés megfizetését. (lsd. Coface, Globalliana, Hitelbiztosítási szerződés, Általános Feltételek pont) 2 vagy a célország hatóságai még kirakodni sem engedik a hajóból; 3 Ilyen például az International War Clause (IWC) azaz nemzetközi háborús záradék vagy a Strike, Riots, Civil Commotions (SRCC) azaz sztrájkokra, zendülések, polgári zavargások esetére kialakított klauzula, amely azonban nem nyújt teljes körű védelmet, hiszen például a fedezet nem terjed ki az elkobzásra stb. 4

5 A politikai kockázatokból származó veszteségek minimalizálása az állami export-hitelügynökségek Magyarországon a Magyar Exporthitel Biztosító Zrt. által nyújtott biztosítási fedezetek által lehetséges. 4 kereskedelmi kockázatok körébe azok a károk tartoznak, amelyek a szerződés nem vagy nem megfelelő teljesítésének következményei. A külkereskedelemi ügylet tipikus kereskedelmi kockázatai az alábbi eseményekben ragadhatók meg: a megkötött adásvételi, szállítási vagy vállalkozási szerződéstől a vevő önkényes, jogalap nélküli (gyakran meg sem indokolt, vagy hamis indokra alapozott) elállása, annak felmondása, megszakítása; a vevő fizetésképtelenné válik; a vevő tagadja a fizetési kötelezettségét, és megtagadja a vételár, a vállalkozási díj megfizetését; a vevő, különféle (alapvetően hamis) indok alapján halasztja a fizetést (végül több hónap késedelem után, gyakran csak a részösszeg erejéig, vagy részletekben fizet); a szerződésszerűen leszállított árut nem veszi át, vagy annak elfogadását jogos indok nélkül visszatartja. Az eladói vagy a vevői nem-teljesítés vagy a nem szerződésszerű teljesítés megakadályozására változatos és hatékony eszköztár áll rendelkezésre, így különösen: a szerződéses akaratot megerősítő kötbér, jogvesztés, és foglaló; a tulajdonjog-fenntartás; valamely szolgáltatás visszatartása; 4 Ld. Később az exporthitelezés illetve exporthitel-biztosítás fejezetben 5

6 a dologi biztosítékok, így a készpénz, és az értékpapír. A kereskedelemben kiemelt jelentőséggel bírnak az értékpapírnak minősülő fuvarokmányok, a tengeri hajóraklevél, a folyami hajórakjegy, illetve az árutőzsdei forgalom alapját képező közraktárjegy zálogjegy része. a személyi biztosítékok: a kezesség és a garancia különböző formái; a biztosítások, amelyek közül külön figyelmet érdemelnek az exporthitel-biztosítások, a termék felelősségbiztosítás, illetve a kezességi és a garanciabiztosítás; a váltó, amennyiben fedezetként kerül átadásra. fuvarozással összefüggő kockázatok, így különösen az árurakomány sérülése, elveszése, megrongálódása, megdézsmálása stb. és mindezek anyagi következményei a nemzetközi kereskedelem egyik jelentős rizikófaktorát képviselik. A nemzetközi kereskedői közösség, a fuvarozással összefüggő kockázatok megosztására és hatékony kezelésére, csak évszázadok alatt tudta kialakítani azt a módszert, amely tól az Incoterms szokványok fuvarparitásaiban olvasható. A fuvarkárok viselésére köteles fél (például a FOB [költségmentesen a hajóba rakva] klauzulánál a vevő) megfelelő szállítmánybiztosítással védekezhet a tengeri árufuvarozás tipikus kockázatai, így például a hajó ütközése, elsüllyedése, tűz vagy robbanás stb. okozta károk ellen. A szállítmánybiztosítási fedezetek, amelyek történelmi alapját az ún. Lloyds záradékok képezik, 5 az ún. kárbiztosítás kategóriájába tartoznak. A kárbiztosítási szerződés esetén a 5 FPA, WPA és a közismert All Risks. 6

7 biztosító szolgáltatása a biztosított kárának a szerződésben meghatározott módon és mértékben történő megtérítésében (A Polgári Törvénykönyv Magyarázatokkal 899. old.) határozható meg, mely esetben a kártérítés mértéke, azaz a biztosító által fizetendő biztosítási összeg nem haladhatja meg a biztosított vagyontárgy (az áruszállítmány) értékét. A szállítmánybiztosítások esetében a biztosításból kizárt kockázatok azok a kérdések, amelyek vizsgálatára a biztosítási szerződés megkötése előtt nagy figyelmet kell fordítani. A csomagolás elégtelensége (például nem tengerálló/tengerképes), az áru belső tulajdonságából eredő károk (beszáradásból eredő súlyvesztés stb.) a szállítási késedelem, vagy a fuvarozó csődje mind olyan események, amelyek nem képezik a fedezet tárgyát. jogi kockázatokat, így különösen az eltérő nemzeti jogrendszerek, a kereskedelmi szokásjog, az államközi egyezmények és a nemzetközi jog nem vagy nem pontos ismeretéből származó problémák jelentős anyagi veszteségek forrásai. A jogi és a kereskedelmi kockázatok szoros összefüggésben állnak, hiszen a nemzetközi ügylet nem a szerződés aláírásával, hanem már annak előkészítésével, azaz az ajánlatadással, illetve az ajánlat teljes körű értékeléséhez szükséges információk rendelkezésre bocsátásával jön létre. nyelvi, a kulturális különbségekből eredő kockázatok megemlítésével célszerű zárni a nemzetközi kereskedelemre jellemző veszélyhelyzetek bemutatását. II. A szerződés biztosítéki rendszere A külkereskedelmi szerződés teljesítését garantáló jogi feltétel-, illetve biztosítéki rendszer áttekintése előtt, lényeges definiálni az eladó illetve a vevő alapvető kötelezettségeit, hiszen ezek megsértése jelenti 7

8 azt a veszélyt, amely ellen az érintett fél az adott kockázatot mérsékelni és a megfelelő jogi, pénzügyi illetve biztosítási eszközt alkalmazni kívánja. Az eladó alapkötelezettsége, hogy a szerződésben meghatározott feltételek, így a különösen a minőségi, a mennyiségi előírások szerint, a megállapodott határidőben és helyen szolgáltassa az árut és azt szerelje föl, lással el a megfelelő okmányokkal. Az eladó szavatol azért, hogy az áru megfelel a szerződésben illetve a jogszabályban meghatározott technikai, technológiai stb. előírásoknak, illetve felelősséggel tartozik azért is, hogy az áru tulajdonjogának átruházását harmadik (azaz az eladón, illetve a vevőn kívülálló) személy joga nem akadályozza. Az eladó fentiekben leírt kötelezettségeinek tükrében a vevő biztonságot, azaz biztosítékot szeretne azokra a helyzetekre, amelyekben az eladó szerződésszegést követhet el. A nem-teljesítés, illetve a teljesítési határidő be nem tartását a vevő például a kötbérre vonatkozó szerződéses feltételek beépítésével igyekszik szankcionálni. A leszállított áru mennyiségi és minőségi megfelelőségét a jól-teljesítési kezesség vagy garancia képes kikényszeríteni. A hibás teljesítés (beleértve a rejtett hibát is) miatt az eladót terhelő kötelezettségek, így különösen a kicserélés, kijavítás, arányos árleszállítás (azaz a kellék szavatosság jogkövetkezményei) biztosítására szolgál az ún. szavatossági kezesség vagy garancia. Tekintve, hogy a külkereskedelmi szerződés élete már a tárgyalási szakaszban elkezdődik, amelyben a feleket, de különösen az ajánlattevő eladót fokozott információadási és együttműködési kötelezettség 6 terheli, a vevő biztosítékot szeretne az 6 Ezt a kötelezettséget a lehető legszigorúbb értelemben kell kezelni. Egyrészt a nemzetközi kereskedelmi közösség által szentnek és sérthetetlenek tekintett good faith, azaz jóhiszeműség, a másik fél érdekének tiszteletben tartását jelentő alapelv miatt, másrészt az új magyar Ptk. objektív kártérítési megközelítése okán, mely szerint a tárgyalási szakaszban elhallgatott információ, félreérthető vagy pontatlan közlés, félinformáció éppúgy kiváltja a teljes körű kártérítést, mint bármely szerződésszegő magatartás a teljesítés folyamán illetve a jótállási és a szavatosság időintervallumban. 8

9 ajánlat szakmai komolyságára, illetve arra nézve, hogy az eladó szavatartó, azaz a szerződést az eredeti ajánlati feltételekkel megegyezően fogja aláírni, pályázatnyertessége vagy ajánlatainak elfogadása esetén. A vevő az ún. ajánlati (tender) kezesség vagy garancia megkövetelésével kívánja azt a veszélyhelyzetet kizárni, amely a szállító/eladó ajánlatmódosító törekvésének nyomán előállhat. - A vevő fő kötelezettsége a vételár megfizetése és a szerződésszerűen teljesített szolgáltatás elfogadás, azaz az áru átvétele. 7 Az eladó szemszögéből a vevői kötelezettségeket szemlélve a következő veszélyhelyzetek azonosíthatók: a vevő nem, vagy csak jelentős késedelemmel fizeti meg a vételárat, illetve a vevő a szerződésszerűen leszállított árut nem veszi át. Ilyen helyzet következik be például akkor, ha a felek FOB paritásban állapodtak meg, de a vevő nem rendelte meg a hajórakteret, vagy DAT 8 paritás esetén a vevő nem veszi át/illetve nem szállíttatja el az eladó által terminálban elhelyezett rakományt. A (kül)kereskedelmi ügylet jellemző feltétele továbbá, hogy az eladó fizetési haladékot ad a vevőnek, mely 7 Ilyen értelemben szabályoz a magyar polgári jog is, amikor az új Ptk. 6:215 -ában kimondja, hogy az eladó a dolog tulajdonjogának átruházására, a vevő a vételár megfizetésére és a dolog átvételére köteles. Az Áruk Nemzetközi Adásvételére Bécsben megkötött Egyezmény (Bécsi Vételi Konvenció) -a is azonos szabályokat tartalmaz a következők szerint: Az áru átvételének kötelezettsége nem minden nemzeti jog sajátja, így a külkereskedelmi szerződést kötő eladónak fokozott gondossággal kell eljárnia, ha irányadó jogként nem a Bécsi Vételi Konvenciót rögzítik a szerződésben, hanem például a vevő országának jogát. Ilyen esetben, de különösen az iszlám jogot (a shari a-t) gyakorló országokban az exportőrnek meg kell bizonyosodnia afelől, hogy hibátlan teljesítése esetén követelheti-e az áru átvételét. 8 Delivered At Terminal, leszállítva egy meghatározott terminálra; Az Incoterms 2010 új fuvarparitása; 9

10 időszak alatt (30, 60, nap) az eladó a vevőt mind jogi, mind pénzügyi tekintetben hitelezi. Ezen hitelezési időszak alatt az eladó éppolyan kockázatokkal néz szembe, mint a kölcsönt nyújtó bankok, pénzintézetek, de a kockázat csökkentésére szolgáló eszköztára sokkal korlátozottabb. Az eladó a következő lehetőségekkel élhet: tulajdonjog-fenntartás, zálogjog bejegyzése, váltó vagy vételár-garancia bekérése, illetve a kockázatok áthárítása harmadik személyre a forfetírozás, és a hitelbiztosítási szerződés megkötése révén. A szerződés biztosítéki rendszere a következő főbb elemekre építhető: a szerződést megerősítő rendelkezésekre; a személyi biztosítékokra; a hitelbiztosításra, különös tekintettel az exporthitelbiztosításra; a váltóra és a forfetírozás nevű banki termékre; II.1. A szerződést megerősítő rendelkezések A polgári törvénykönyvek a szerződés kifogástalan teljesítésére az alábbi jogi ösztönzőket hozták létre: foglaló, kötbér, jogvesztés. A felsorolt, szerződést biztosító feltételek közül a nemzetközi adásvételi, illetve szállítási 9 szerződésekben jellemzően a kötbér, illetve a jogvesztés van jelen; mindkét eszköz célja, hogy a szerződő 9 A hétköznapi üzleti nyelvben az egyéni adás-vételi ügyletet gyakran nevezik szállítási szerződésnek: nem helytállóan. Ugyancsak helytelen, ha a szállítás szót a fuvarozás szinonimájaként használják. A szállítási szerződés több adásvételi szerződés együttese, amely azonos vagy azonos fajtájú áruk rendszeres szállítására vonatkozik, azonos szerződő felek között. Változó tényezője a mennyiség, a szállítási (teljesítési) határidő, esetleg a teljesítési hely; nagyon ritka esetben az ár is, amennyiben az valamely indexhez (például tőzsde) van kötve. 10

11 feleket belülről azaz magából a szerződésből, önként vállalt többlet szankcióval (A Polgári Törvénykönyv Magyarázatokkal 651. old.) ösztönözze a szerződés feltételeinek pontos betartására. II.1.1. A kötbér A körbérrel kapcsolatban számos félreértés illetve félinformáció van jelen az üzleti életben, így a kötbér karakterének tisztázása tekintve e szankció gyakori alkalmazását rendkívül fontos. A kötbér jellemzői a következők: egy potenciális szerződésszegésben (például a teljesítési határidő be nem tartása a szerelési szerződéseknél) érintett szerződő fél a saját akaratából, mintegy önbüntetésként vállalja, hogy ha az adott lényegi feltételt nem vagy nem szerződésszerűen tudná teljesíteni, akkor egy előre meghatározott pénzösszeget köteles fizetni. a kötbér megfizetése alól a szerződésszegő fél csak akkor mentesül, ha bizonyítani tudja, hogy a szerződésszegésért nem felelős. Évtizedeken keresztül a magyar exportőrök, export fővállalkozók számára a magyar polgári jog szubjektív alapú kártérítési szemlélete, illetve e koncepciónak a megrendelők (nyugat-európai, USA stb.) nemzeti jogától való eltérése jelentette a legkritikusabb nézetkülönbséget. A magyar exportőrök a szubjektív kártérítés hazai koncepcióján szocializálódtak, amely lehetővé tette a felelősség alóli mentesülést, 10 ha a szerződést megszegő vállalkozás bizonyítani tudta, hogy úgy járt el, ahogy az tőle az adott helyzetben általában elvárható volt. 11 Bár igaz, hogy egy szakmai szereplőtől elvárt, 12 hogy a 10 azaz kötbér megfizetésétől való megszabadulást 11 LB évi IV. törvény 318 (1) bek. Ill. 319 (2) a kártérítésről. 11

12 szolgáltatását a legnagyobb körültekintéssel, szakmai tudással és gondossággal készítse elő, és hajtsa végre, de azt is el kell fogadni, hogy ez a gondossági elv a kárt szenvedett fél tekintetében nem érvényesülhet. A szubjektív kártérítés logikájának ugyanis az a végső következménye, hogy ha a károkozó ki tudja magát menteni, akkor a károsult saját maga viseli a veszteségét Összefoglalva: a felelősség alóli kimentés e koncepciója végeredményében a károsultra telepíti a kárviselés terhét, és vele finanszíroztatja a vagyoncsökkenést is. Az új Polgári Törvénykönyv szakított ezzel a jogi megközelítéssel, és a magyar jogot az európai, USA stb. országok jogával egyezően az objektív alapú kártérítés koncepciójára építi föl. Tekintve, hogy a kötbér átalány-kártérítés, így a kötbér is osztozik a kártérítésre irányadó koncepcióban; ennek megfelelően a kötbér megfizetése alóli megszabadulás a jövőben 13 akkor lesz lehetséges, ha a szerződést megszegő fél bizonyítani tudja, hogy a szerződésszegést ellenőrzési körén kívül eső, előre nem látható és elháríthatatlan körülmény okozta. 14 Az idézet paragrafus a kártérítés új megközelítése: azaz a károkozásban a felróhatóság, mint kötelező elem elvetése. 15 Ez a megközelítés azonban nem 12 mi több megkövetelt a híres angol elv alapján: Mindenkitől, aki a nemzetköz kereskedelembe lép joggal várható el, hogy érdekeivel tisztában legyen, azaz ne okozzon magának kárt a mulasztásából, a nem tudásából stb. 13 Még egyszer föl kell hívni a figyelmet, hogy a külkereskedelmi forgalomban domináns szerepet játszó országok jogával azonos módon. 14 az új Ptk. 6:186 (1) bekezdése 15 6:519 A felelősség általános szabálya: aki másnak jogellenesen kárt okoz, köteles azt megtéríteni. Mentesül a felelősség alól a károkozó, ha bizonyítja, hogy magatartása nem volt felróható. 6:521 Előreláthatóság: nem állapítható meg az okozati összefüggés (akár keletkezése és a károkozó magatartás között, és ezáltal a 12

13 újdonság, csupán azt jelenti, hogy az új Ptk. visszatér az évi Polgári Törvénykönyvet megelőző koncepcióhoz, és figyelembe veszi az Áruk Nemzetközi Adásvételéről szóló évi ENSZ Egyezmény (rövidítve Bécsi Vételi Konvenció) közismert, és a nemzetközi adásvételben, illetve szállítási szerződésekben széles körben alkalmazott gyakorlatát. A Bécsi Vételi Konvenció 74. cikkelye, amelyik teljes kártérítés elvéből indul ki, kimondja, hogy a kártérítés nem haladhatja meg azt a veszteséget, amelyet a szerződésszegő fél a szerződés megkötésének időpontjában előre látott, vagy amelyet előre kellett volna látnia azon tények és körülmények alapján, amelyekről, mint a szerződésszegés lehetséges jogkövetkezményeiről az említett időpontban tudott, vagy tudnia kellett. Az előreláthatósági korlát így mind a kötbér, mind a kártérítés fogalmának központi elemévé vált. Ha egy magyar exportőr DAP 16 paritásra szerződik nyugateurópai vevőjével - például egy svájci székhelyű céggel - akkor teljesítési hely a vevő telephelye vagy az általa kijelölt egyéb hely (például a vevő vevőjének, disztribútorának, kiskerekedőjének a telephelye), és a teljesítési határidő a fuvareszköz ezen helyre való megérkezésének, és kirakodás céljából történő rendelkezésre bocsátásának az ideje. Ha az exportőr kötbér fizetésére kötelezte magát késedelmes szállítás esetén, nem mentesülhet a fizetési kötelezettség alól a következő okokra hivatkozva sem: hófúvás, 17 közlekedési torlódás, várakozás a lerakodásra más szállítók kárért való felelősség) azzal a kárral kapcsolatban, amelyet a károkozó nem látott előre és nem is kellett előre látnia. 16 Delivered at Place (or Point) Leszállítva egy meghatározott helyre; az Icoterms 2010 új klauzulája 17 Hacsak nem nyáron szállít. 13

14 miatt, mert mindezek az akadályozó körülmények egy szakmabeli eladó számára köztudottak, illetve elvárt minden exportőrtől, hogy ezekkel a lehetséges veszélyforrásokkal számoljon. 18 A kötbér objektív alapokra történő helyezése különösen a Just in Time (JIT) rendszerben dolgozó beszállítók számára lényeges, hiszen az integrált ellátási láncok percre pontosan szabályozott áruáramlási folyamataiban való szakadás (például egy beszállítói késedelem) a rendszer optimalizáltságát sérti, és súlyos, hólabdaszerűen növekvő következménykárokat okoz. A kötbér bár önállóan vállalt többletszankció, amellyel az eladó a vevőt a szerződést teljesítésének készségéről és képességéről kívánja meggyőzni, de egyidejűleg olyan előfeltétel is, amely nélkül az ellátási láncokra épülő globális világgazdaságban szerződést kötni elképzelhetetlen. A kötbér és a kártérítés kapcsolata az alábbi három összefüggésben érdemel figyelmet. 18 A hazai multinacionális vállalatok gyakorlata kiválóan példázza az előreláthatóság elvének alkalmazását; igaz gyakran a cinikussághoz is közelítő módon. Kötbérezik a magyar beszállítót még akkor is, ha határidőben megérkezett ugyan a multinacionális vállalat telephelyére, de ott rakodni nem tud, mert a vevő nincs fölkészülve az adott időintervallumban egyszerre érkező általa ily módon megrendelt fuvareszközök lerakodására. A kötbérfizetést azonban ún. windowtime megvásárlásával el lehet kerülni; azaz a beszállító megvásárolja azt az időt, amelyben lerakodhat, amelyben számára a vevő a rakodás lehetőségét, eszközeit stb. biztosítja. Ily módon az a kockázat is kikerülhető, hogy a vevő az áru átvételét visszautasítsa, mondván, hogy az eladó a szerződésben rögzített szállítási határidőt olyan mértékben túllépte (bár a fuvareszköz a vevő telephelyén áll), hogy az érdekmúlást eredményezett. 14

15 A nem teljesítés 19 vagy a nem szerződésszerű teljesítés miatt fizetendő kötbér: egyrészt nincs összefüggésben azzal, hogy keletkezett-e ténylegesen kár vagy sem, másrészt a kárigény akkor is érvényesíthető, ha a kötbérigény nem, és végül a jogosult igény tarthat a kötbér nagyságát meghaladó kárának megtérítésére is. Az integrált ellátási láncok esetében, amikor a beszállító számára ismert az áru áramlási folyamata a gyártótól a vevőig (esetleg a végső felhasználóig illetve fogyasztóig) nem lehet számára kétséges, hogy a késedelmes szállítása miatt, az ellátási láncban őt követő vállalatot is kötbér fogja majd sújtani, sőt a fuvareszköz biztosításával kapcsolatban többletköltségek is jelentkezhetnek. A keletkező láncreakciókból eredő kár így a kötbér nagyságát többszörösen meghaladhatja. Két szabály bemutatásával célszerű a kötbér témakörének elemzését zárni; Először azt célszerű kiemelni, hogy a nem-teljesítés esetére kikötött kötbér megfizetése után a teljesítés maga már nem követelhető, másrészt fontos tudni, hogy a kötbér meg nem fizetése esetén, a jogosult késedelmi kamatot számíthat föl. A kötbér megfizetésével így nem 19 Például egy műszaki hiba miatti termelésleállás. A műszaki hiba, a tűz stb., mint veszélyforrás a termelés szükségszerű velejárója. Ilyen körülményekre való hivatkozás nem mentesít a kötbér, illetve a kártérítés fizetésének felelőssége alól. A japán földrengés miatt bekövetkezett szökőár, mint előre nem látható körülmény csak ott mentesítette a gyártót, ha az általános élettapasztalat szerint a gyár nem cunami-veszélyeztetett területre települt. 15

16 célszerű késlekedni, mert a tartozás összege csak növekedni fog. A kötbér, mint szerződést biztosító mellékötelezettség ahogy azt a jogalkotó korábban 20 nevezte rendkívül hatékony, és erős ösztönzővé vált, mely jellege a külföldi jogban is érvényesül. Szolgáljon itt illusztráló például néhány a magyar külkereskedelmi forgalomban jelentős részesedéssel bíró ország polgári jogának kötbér rendelkezése. Először a német Ptk ainak összefoglalása nyújt hasznos információt a magyar exportőrök részére. A német jog a kötbért - azaz a Vertragsstrafe --t- ugyanúgy szerződéses büntetésnek tekinti és kijelenti, hogy a kötbért meghaladó károk érvényesítéséből a jogosult nem kizárt. 21 Azt a szabályt, mely szerint a kötbér még akkor is a teljes összegben jár, ha egyáltalán nem jelentkezett kár, vagy a kár kisebb értékű, mint a fizetendő kötbér, a német jog a következőképpen fogalmazza meg: Amennyiben a jogosult a kötelezett nem-teljesítése miatt kárigénnyel léphet föl, úgy a kötbért, mint a kár minimum összegét követelheti. 22 Ugyanakkor fontos ismerni azt a rendelkezést is, mely szerint, ha a jogosult elfogadja a teljesítést, (például a késve, vagy hibásan szállított árut) akkor csak úgy tudja a kötbérigényét érvényesíteni, ha ezt a jogát, a szerződésben egyértelműen biztosította a maga számára. Amennyiben a kötelezett vitatja a kötbérfizetési kötelezettségét, mert a 20 Az évi IV. törvényben, az ún. régi Ptk.-ban (2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen (2) Steht den Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. 16

17 álláspontja szerint a szolgáltatását teljesítette, akkor nemcsak a teljesítés megfelelőségét kell bizonyítania, 23 hanem azokat a körülményeket is, amelyek őt a felelősség alól mentesíthetik. A német jog így az objektív alapú kártérítés elvéből kiindulva szabályozza a kötbér kérdéskörét, talán még szigorúbban, mint az új magyar Ptk. Érdekes lehet a magyar exportőrök, de különösen az importőrök számára a Kínai Népköztársaságban 1981 óta hatályban lévő ún. Foreign Economic Contract Law, 24 melynek 3. fejezete foglalkozik a szerződés teljesítésével, és többek között a kötbér fogalmával is. A törvény 18. -a kimondja, hogy amennyiben az egyik szerződő fél nem teljesít, vagy elmulasztja bármely olyan feltétel betartását, amely a szerződés teljesítéséhez szükséges, úgy megsértette a szerződést és a sérelmet szenvedett félnek joga van az elszenvedett kárainak megtérítését követelni, vagy más jogorvoslati eszközt igénybe venni. Amennyiben a jogorvoslati eszközök nem elégségesek az elszenvedett kár kompenzálására, úgy a sérelmet szenvedett fél fennmaradó kárainak megfizetését (továbbra is) érvényesítheti. Az idézett kínai törvény 19. -a a Bécsi Vételi Konvenció 74. cikkelyével teljesen azonos módon határozza meg a kártérítés mértékét. A kártérítés nem haladhatja meg azt a potenciális veszteséget, amelyet a szerződésszegő félnek a szerződéskötés időpontjában előre kellett látnia. 23 kivéve, ha az a szolgáltatás, amellyel tartozik nem valamely előírás, jogszabály megsértésére irányul. Ez azt jelenti, hogy kizárt a kötbér megfizetése alóli mentesülés, ha a kötelezett jogellenes magatartást tanúsított. 24 Külgazdasági Szerződéses jog. 17

18 A kötbérre vonatkozó rendelkezések a 20. -ban kerültek rögzítésre: A szerződő felek megállapodhatnak a szerződésükben azon kompenzáció összegéről, amelyet az a fél köteles fizetni a másik félnek, aki a szerződést megszegi; vagy megállapodhatnak a kompenzáció összegének kiszámítási módjában. A kínai jogban is érvényesül az a szabály, amely megteremti a túl magas kötbérösszeg peres eljárásban (azaz bírósági döntés alapján) történő mérséklését, de az már nem automatizmus, hogy ha a kár összege meghaladja a kötbér összegét, akkor azt is (kötbértől függetlenül, a kártérítés elvén nyugodva) meg kell térítenie a károkozónak. A kötbér összegét meghaladó kár érvényesítésére csak egy választott vagy egy rendes bíróság előtt lefolytatott perben van mód. Alkalmazandó ugyanakkor az a szabály, amely a meg nem fizetett kötbér esetében, a késedelmi kamat felszámítását és követelését lehetővé teszi. Fontos kiemelni, hogy a kínai jog is az objektív alapú kártérítés jogelvén áll, mert a szerződésszegő felet csak akkor mentesíti a nem-teljesítés vagy a nem-szerződésszerű teljesítés miatt fizetendő kártérítés alól, ha a szerződésszegő magatartás force majeure, azaz közismertebb nevén vis maior okokra vezethető vissza. Meg kell azonban jegyezni, hogy a külkereskedelemben az elháríthatatlan erőhatalom azaz a force majeure körébe sorolható események köre igencsak szűk. Helyesen fogalmaz a kínai jog, amikor a force majeure -nak minősülő eseményt a következő módon definiálja: egy olyan esemény, amelyet a szerződéskötés időpontjában egyetlen szerződő fél sem láthatott előre, és amely eseménynek a bekövetkezése sem nem elkerülhető, sem nem elhárítható. 18

19 Így az a tengeri vihar, amely az adott évszakban, adott útvonalon rendszeresen jelentkezik nem sorolható az ún. vis maior kategóriába, ahogy azok a kalóztámadások sem, amelyek rendszeresek egy adott tengerszakaszon, vagy kikötőhöz vezető útvonalon. II.1.2. A jogvesztés kikötése A külkereskedelmi forgalomban alapvetően két megjelenési formája ismert: egyrészt a vevőnek az a joga, hogy a megállapodás szerinti határidőt megelőzően teljesített fizetés esetén árengedményt kapjon. A szakirodalom ezt skontónak nevezi, melynek mértékét, illetve a joggyakorlás feltételeit írásban kell kikötni. Ha a vevő a határidő előtt csak részösszeget fizet, vagy csak a határnapon illetve azt követően teljesít, elveszti azt a jogát, hogy (például) 2%-kal csökkentett vételárat utaljon az eladónak. másrészt a vevőnek biztosított specifikációs jog, amellyel a vevő szintén csak a meghatározott időintervallumban tud élni. A jogvesztés kikötése csak írásban lehetséges, és csak akkor érvényes, ha a felek pontosan meghatározták azt az esetet, amelyhez a jog tapad, és azokat a körülményeket, amely a jog elvesztését eredményezik. A jogvesztést egyértelműen el kell határolni a szerződést felfüggesztő vagy bontó feltételektől. Bármennyire is hasonlónak tűnik az a helyzet, amelyben egy engedély (például import vagy egészségügyi) beszerzése az eladói teljesítés előfeltétele, ilyenkor nem valamely jog elvesztéséről, hanem a bontó feltétel aktiválódásáról van szó. 19

20 II.1.3. A tulajdonjog-fenntartás Bár minden nemzeti jogban érvényesül az a szabály, hogy az eladó a tulajdonjogát a vételár kiegyenlítéséig fenntarthatja, de az ún. tulajdonjog-fenntartás a nemzetközi kereskedelemben több problémát is felvet. Mindenekelőtt azt a rossz beidegződést kell felszámolni, amely az Incoterms fuvarklauzulák esetében a fuvarozás során fellépő károk megosztásának kérdését a tulajdon jogátszállással kapcsolja össze. Igaz ugyan, hogy a fuvarparitás szerinti kockázatátszálláskor a vevő vételár fizetési kötelezettsége beáll, illetve, hogy ezt követően az áruban bekövetkezett károkat a vevő saját maga köteles viselni, 25 de mindez mégsem jelenti a tulajdonátszállását. Ezt a problémát kiválóan példázza az az eset, 26 amelyben egy német -orvosi műszereket és berendezéseket gyártó -cég RMI készüléket adott el egy, az Egyesült Államokban működő kórháznak. A szerződésben meghatározott fuvarparitás CIF Port of New York volt és az eladó egyidejűleg tulajdonjog-fenntartással is élt. Az áru sérülten érkezett meg a vevőhöz, aki igénybe vette a szállítmányra kötött biztosítást. A biztosítók (a per felperesei) miután kifizették a biztosítási összeget az amerikai kórháznak, a német eladóhoz fordultak megtérítéséért. Megtérítési igényüket a tulajdonjogfenntartási záradékra alapozták, úgy érvelve, hogy a kárveszély nem szállhatott át, ha a tulajdonjog a német eladónál maradt, hiszen a károk viselésének terhe a tulajdonos egyik (ha nem is éppen örvendetes) joga. A biztosítók meg is nyerték volna a pert, ha az 25 A vevő még akkor is saját maga viseli a kárt, ha azt később a fuvarozóval szemben érvényesítheti. Ennek az az oka, hogy a fuvarozás illetve a külkereskedelmi szerződés minden kapcsolatuk ellenére- két különálló szerződés. Az egyik szerződésből eredő jogok és kötelezettségek nem érintik a másik szerződésben lévő jogokat és kötelezettségeket. 26 St. Paul Guardian Insurance Company v. Neuromed Medical Systems & Support ; A felek által választott Incoterms 1990 szerint. 20

21 eredeti szerződő felek az orvostechnikai berendezést gyártó német cég és az amerikai kórház szerződésére nem a Bécsi Vételi Konvenciót kellett volna alkalmazni, amely a 66. cikkelyében a következőképpen rendelkezik: a kárveszély vevőre történő átszállását követően az áru megsemmisülése vagy megsérülése nem mentesíti a vevőt a vételár megfizetésére irányuló kötelezettsége alól, kivéve, ha a megsemmisülés vagy a megsérülés az eladó tevékenységének vagy mulasztásának következménye. Tekintve, hogy a kárveszély a CIF fuvarparitásnál az árunak/a rakománynak az elhajózási kikötőben a jelen esetben Hamburgban az induló hajó korlátja felett történő áthaladásakor szállt át, a vevő még a tulajdonjog-fenntartás esetében is köteles volt viselni a kárveszélyt, illetve megfizetni a vételárat, mert a felek határozott szándékkal az Incoterms szokvány (vagy modellszerződés) rendelkezéseit akarták alkalmazni. Más következtetésre juthatott volna a bíró, ha a felek a szerződésükben kizárták volna a Bécsi Vételi Konvenciót, hiszen a német jog - a magyar joggal azonos módon- szabályoz; a tulajdonos viseli a dologgal járó terheket és a dologban beállott kárt, amelynek megtérítésére senkit sem lehet kötelezni. A fenti eset tanulságait röviden összefoglalva a következő lényegi megállapítások tehetők: miután a szerződő felek a RMI berendezés adásvételében irányadó jogként a német jogot határozták meg, de nem zárták ki a Bécsi Vételi Konvenciót, így a bíró a Konvenciót alkalmazta, hiszen mind Németország, mind az Egyesült Államok a Konvenciót aláíró és ratifikáló ország; (ugyanarra a következtetésre jutott volna a bíró, ha a felek az USA jogát határozták volna meg, és egyértelműen nem zárták volna ki a Konvenciót); 21

22 a Konvenció elismeri az Incoterms szokványt,azaz elismeri a kárveszély viselésének elválasztását a tulajdonjogtól; ha azonban a felek a német jogban és az az Incoterms fuvarparitásban, mint szokványban (puha jogban) megállapodva egyidejűleg kizárták volna a Bécsi Vételi Konvenciót, akkor az Incoterms a magasabb rendű német Ptk-nak rendelődött volna alá, és így a tulajdonfenntartás szerződéses záradéka a német félnél, mint tulajdonosnál hagyta volna a kárveszélyviselés terhét. Végső következményeként, a német eladó köteles lett volna megtéríteni a biztosítók által kifizetett kárt. A tulajdonjog-fenntartás további problémái a szabály belső természetéből következnek, amelyet a jogalkotó a következőképpen magyaráz: A tulajdonjog-fenntartás mellett történő adásvétel hasonló funkciót tölt be, mint a zálogjog. Az eladó hitelező válik, a vételár-követelését azonban nem az eladott dologra alapított zálogjoggal biztosítja, hanem az zálogjognál erősebb és kényelmesebb biztosítékot választ: fenntartja a tulajdonjogát a vételár teljes megfizetéséig. (A Polgári Törvénykönyv Magyarázatokkal 684. old.) A kérdés most már csak az, hogy rendelkezhet-e a vevő ezzel a dologgal: beépítheti, feldolgozhatja-e a vételár ki nem fizetéséig. A szakirodalom ugyancsak megosztott ebben a kérdésben különösen akkor, ha az eladó az eredeti tulajdonát a feldolgozás miatt már visszavenni nem tudja és a vevőnek nincs pénze, hogy a vételárat kifizesse. Továbbbonyolítja a helyzetet, ha a létrejött késztermék a vevő szellemi tulajdonával védett (márkanévvel ellátott), így a késztermékkel való fizetés sem lehet automatikus, mert ez újabb jogterületre visz. (Védjegyoltalom, ipari jogvédelem.) 22

23 Az új magyar Ptk. az ingó dolgokra alapított tulajdonjog-fenntartás esetében 27 is meg fogja követelni a nyilvánosságot. Míg az ingatlanok esetében ezt a jogot az ingatlan-nyilvántartásba, addig ingóknál a közhiteles hitelbiztosítéki 28 nyilvántartásba kell majd bevezetni. Ha a tulajdonjog-fenntartás egy viszonteladói (ún. disztribúciós) szerződés része, mely nagyon gyakran védjegy- vagy iparjog oltalom alatt álló termék értékesítéséről szól, akkor a külföldi eladó egyrészt köteles lesz ezt a jogát a közhitelű nyilvántartásba bevezetni, melynek révén gyakorlatilag blokkolja, 29 disztribútora értékesítési tevékenységét; másrészt a disztribútor köteles lesz előfinanszírozni, azaz előbb kifizetni az árut a külföldi eladónak, mintsem, hogy annak vételárát a saját belföldi vevőitől megkapná. Amennyiben magyar exportőr köt disztribúciós szerződést külföldi terjesztésre és él a tulajdonjog-fenntartási jogával a következő főszabályról sohasem szabad megfeledkeznie. Ha a külföldi vevőjétől egy harmadik személy jóhiszeműen (nem tudva a tulajdonjog-fenntartásról) és ellenérték fejében megszerzi az adott áru (ingó dolog) tulajdonjogát, ezt tőle elvitatni, az árut visszakövetelni nem lehet. Ha a külföldi disztribútor előbb adja el az árut, minthogy a magyar exportőrt kifizette volna, majd a vételárral 27 ahogy az ingatlanoknál 28 Az online hitelbiztosítéki nyilvántartás váltja majd föl a jelenleg a Magyar Országos Közjegyzői Kamara által vezetett zálogjogi nyilvántartást. 29 Hiszen a disztribútor a saját nevében értékesít a belföldi piacon. Ha a disztribútor föltárja a tulajdonjog-fenntartás tényét a vevője előtt, akkor az várhatóan visszalép az ügylettől, mert az adott árut a nem-tulajdonostól veszi és nem lehet biztos abban, hogy a disztribútor hamarabb fizet a külföldi eladónak, minthogy az áru tulajdonjogát rá átruházná. 23

24 eltűnik, a tulajdonjog-fenntartás, mint védelmi eszköz teljesen hatástalanná válik. 30 II.2. Személyi biztosítékok A nemzetközi kereskedelmi ügyletek körében a személyi biztosítékok mindkét típusa a kezesség, illetve a garancia egyaránt széles körben használatos. Mindkét személyi biztosítékra nézve létezik nemzetközi egyezmény, nemzetközileg elfogadott és alkalmazott szokvány valamint nemzeti jogi szabályozás. A két személyi biztosíték azonban természetét tekintve jelentős különbséget mutat föl, és a résztvevő szereplők kedvezményezett, főadós, biztosítok nyújtó eltérő kockázati tartalmat képvisel. II.2.1. A kezesség A kezesség (németül Bürgschaft, angolul suretyship, guaranty, vagy bond) járulékos kötelezettségvállalás a biztosítékot nyújtó kezes részéről. A kezességben három jogviszony definiálható: a főadós és a jogosult (a jövőbeni kedvezményezett) közötti szerződés, melyből a főadósnak 31 fizetési, helytállási kötelezettsége keletkezik; a főadós és a kezességet vállaló magánszemély, 32 vállalat, illetve pénzintézet között létrejövő szerződés, 30 Jellemző módon a disztribúciós megállapodások kezdeti időszakában, és meglepő módon a lezárást megelőző időszakában az utolsó árutételnél fordul elő ez a helyzet. 31 például egy külkereskedelmi adás-vételi ügylet esetén a vevőnek vételár fizetési kötelezettsége 32 Amennyiben a kezes magánszemély (például egy ingatlanvásárlás esetén a banki hitel-, illetve kölcsönügyletben), akkor az új Ptk. 6:430 -a Fogyasztó által vállalt kezesség cikkszó alatt olyan garanciális szabályokat fogalmaz meg, mint a bank, mint jogosult mélyreható tájékoztatási kötelezettsége a kezes felé, amely 24

25 melynek szereplői a főadós-megbízó és a kezesmegbízott, akik egy megbízásos jogviszonyt hoznak létre. Az új Ptk. megalkotói helyesen állapítják meg, hogy a kezesség elvállalása a megbízási jellege mellett - hitelügyletnek is minősül, amely különösen igaz a bankkezességre kibocsátására. A kezesi pozícióra felkért pénzintézet csak a főadós hitelminősítése, illetve a megbízó/főadós által, biztosítékként felajánlott vagyontárgyak, jogok fedezetként való befogadása után dönt a kezesi levél kiállításáról. a jogosult, akit/amelyet a nemzetközi banki szokványok kedvezményezettnek neveznek és a kezes közötti szerződés, a kezesi szerződés. 33 A kezességet a nemzetközi banki gyakorlatban 34 gyakran bankguaranty 35 vagy bond -nak nevezik. Amennyiben a kezességre vonatkozó nemzeti jog és a nemzetközi szokvány (URCB) rendelkezései között ellentmondás feszülne, a szokvány a kezességre irányadó nemzeti jognak rendelődik alá. A kezesség természetét mind a magyar jog, 36 mind a nemzetközi szokvány (URCB) azonos módon határozza meg, amikor kijelenti, hogy a kezességi szerződés egy írásban létrejött megállapodás, információnyújtásnak ki kell terjednie a kezességgel biztosított követeléséből adódó különleges kockázatokra is. 33 Az új magyar Ptk. a kezességi szerződés rendelkezéseinek kialakítása során figyelembe vette elmúlt évek egységesedő nemzetközi és európai gyakorlatát is, így különösen a Principles in European Law sorozatban megjelent, a biztosítékokra vonatkozó ajánlásokat. (lsd bővebben: 34 A Nemzetközi Kereskedelmi Kamara (ICC) 524. számú szabványa, az URCB Uniform Rules for Contract Bonds, Az írásmód y -ja azért fontos, mert csak ez az egy betű választja el a kezességet a bankgaranciától, azaz bankguarantee-től, amely azonban független és nem járulékos kötelezettségvállalás! 36 Illetve az európai jogok. 25

26 amelyben a kezes 37 arra kötelezi magát a kedvezményezettel szemben, hogy ha a főadós az alapul szolgáló szerződésben 38 meghatározott kötelezettségét nem teljesítené, akkor maga fog helyette teljesíteni. A kezességi szerződésben így meg kell határozni azt a jövőbeni negatív eseményt, azt a főadósi kötelezettségszegést, amely esetén a kedvezményezett a kezest igénybe tudja venni. A bankkezesség jellemzően valamely pénzben kifejezett igény (például vételár, vagy kár) megfizetésére vonatkozik, de a kezesség mind a magyar, mind a nemzetközi szabályozásban kiterjedhet bármely, pénzben kifejezhető értékkel bíró szerződéses kötelezettségre is. A kezesség járulékossága a nemzetközi banki gyakorlatban kibocsátott bond -ok vagy guaranty -k esetében épp olyan jelentéstartalommal bír, mint a hazai és az egyéb nemzeti kezességek esetében. A járulékosság azt jelenti, hogy a kezes kötelezettsége a főkötelezettséghez igazodik esetében; 39 a kezes így felel a főadós szerződésszegése miatt keletkező mellékkötelezettségekért is (ilyen például a késedelmi kamat, a peres eljárás költségei); 37 Az URCB szokvány a kezest Guarantor nak nevezi, amely félreértésre adhat okot, hiszen közvetlen fordításban garantőrt jelent, illetve a garanciát vállaló pénzintézetet, a garánst a bankgaranciára vonatkozó nemzetközi szokvány az URDG 758 (ld. később) szintén Guarantor -nak, azaz garantőrnek nevezi. 38 ilyen például egy nemzetközi adásvétel, építőipari vállalkozási, szerelési, javítási szerződés stb. 39 De azzal nem azonos, mert a kezesség másodlagos jellege adja meg a biztosíték funkcióját. Míg a kezességgel biztosított követelés jogcíme számtalan lehet, a kezes kötelezettségének jogcíme formailag csupán egy lehet: a kezesség formájában történő biztosítéknyújtás. (A Polgári Törvénykönyv Magyarázatokkal, 883. old.) 26

27 a kezes a kedvezményezettel szemben felhozhatja mindazokat a kifogásokat, illetve érvényesítheti mindazokat az ellen,- illetve beszámítási igényeket, amelyek a főadóst is megilletik, és ugyanazokkal a jogorvoslati eszközökkel is élhet, amelyek révén a főadós is szabadulhat a kötelezettsége alól. Természetesen a kezes, a kezességi szerződés alapján azokat a követeléseket is érvényesítheti, amelyek őt magát, a saját személyében illetik meg. Mindez a nemzetközi banki gyakorlatban azt jelenti, hogy a kezesi pozícióban lévő bank ismerni kívánja azt a szerződést, amelynek biztosítékául a kezesség létrejött, illetve fizetési kötelezettségét olyan okmányokhoz köti, amellyel igazolható az adott negatív esemény bekövetkezése. Fontos megjegyezni, hogy ha a kezes kifogásol, azaz tagadja a fizetési kötelezettségét, akkor vele szemben a kedvezményezett nem hozhatja föl ellenérvként azt a tényt, hogy a főkötelezett ezekről az indokokról már lemondott. 40 Mindez azt jelenti, hogy főkötelezett nyilatkozata nem befolyásolja a kezest. Igaz ugyan, hogy a kezesség járulékos természetű, így az alapul szolgáló adásvételi, építőipari, stb. szerződésen, és annak teljesítési (illetve nem-teljesítési) okmányain, bizonylatain, jegyzőkönyvein nyugszik, de a kezesi kötelezettség mégis a saját lábán áll; a kezes a kifogásokat azért érvényesíti, hogy ne fossza meg magát a főkötelezettel szembeni megtérítési jogtól. Bár a hazai polgári jog szerint a kezesség egyaránt lehet határozatlan illetve határozott időre vállalt kötelezettség, a nemzetközi banki gyakorlatban a határozott idejű forma terjedt el. 40 azaz a kezesnek fizetnie kell, hiszen megszűnt a kifogás jogalapja, mert azt maga a főadós sem tekinti most már jogszerűnek, relevásnak stb. 27

28 Ez a típus egy, naptári nap szerint meghatározott lejárati dátumig 41 teszi lehetővé a kedvezményezett számára, hogy igénybejelentéssel éljen. Ha ez a határozott idő úgy telik el, hogy a jogosult nem élt lehívással, akkor a kezes automatikusan szabadul a kötelezettségből. Ilyen esetben a kezesi szerződés megszűnéséhez nincs szükség sem a kezesi szerződés visszaküldésére, sem a jogosult ún. elbocsátó nyilatkozatára. 42 Ugyanakkor, ha a kezes teljesít, az eredeti főkötelezettség ugyan megszűnik, de a kezes megtérítési igénnyel fog fordulni a főkötelezett felé, az eredeti követelés valamint annak járulékos költségei, díjai stb. tekintetében. Az évi IV. törvény (régi Ptk.) szerint a bank által vállalt kezesség mindig készfizető kezesség. Ez a szabály az új Ptk.-ban úgy módosul, hogy a banknak egyértelműen nyilatkoznia kell arról, hogy lemond-e a sortartási kifogás jogáról. Automatikusan megszűnik ez a jog, azaz a bank azonnal és közvetlenül igénybe vehető lesz, ha a kötelezettől való behajtás, a kötelezett lakóhelyének, szokásos, tartózkodási helyének, telephelyének vagy székhelyének megváltozása következtében lényegesen meg megnehezült. (6:420 új Ptk.) 41 Expiry date az angol kifejezés, amelyet a különféle bond -ok illetve guaranty -k tartalmaznak. Fontos felhívni a figyelmet, hogy jelentős tartalmi hasonlósága ellenére a maturity date általában a hamisított, vagy valótlan kezesség (illetve) garanciavállalások szóhasználata. 42 Sajnos elsősorban arab országok közbeszerzési eljárásához benyújtandó kezesség kötelező tartalmi eleme a jogosult (általában valamilyen állami intézmény, minisztérium stb.) felszabadító levele, amely fél épp ellentétes érdekeltségű, és emiatt még a főkötelezettség kifogástalan, hiánytalan teljesítése esetén sem hajlandó kezei közül kiengedni a kezest. 28

29 A kezesség formái: 43 előleg-fizetési kezesség (advanced payment bond) ajánlati kezesség (tender-bond) teljesítési kezesség (performance bond) visszatartási kezesség (retention bond) fenntartási kezesség (maintenance bond) Az egyes kezességi fajták esetében a lehívás illetve a diszhonorálás (fizetés visszautasítása) okai jellemzően a következők: előleg-fizetési bankkezesség ( advanced payment bond ) esetében a kedvezményezetti/jogosulti pozícióban az a vevő (megrendelő) áll, aki valamely gép, berendezés vagy áru legyártásához, illetve beszerzéséhez adott előleget a jövőbeni szállítójának Ebben a konstrukcióban az exportőr/eladó lesz a főkötelezett. A bank a vevőt az előleg szerződésellenes felhasználása, vagy visszafizetésének megtagadása ellen biztosítja. Ha a vevő visszaköveteli a kifizetett előleget, de azt az eladó azért nem akarja visszafizetni, mert a szerződés meghiúsulásáért épp a vevőt hibáztatja, 44 akkor a vevő, mint a kezesség jogosultja/kedvezményezettje a bankot hívja föl a fizetésre. A kezesség járulékos jellegéből azonban az következik, hogy a bank belebújik az eladó pozíciójába és pont úgy érvel, mint a megbízója, az eladó: a vevőnek 43 Elöljáróban itt kell megemlíteni, hogy a kezességtől teljes mértékben elérő természetű bankgaranciák csoportosítása szó szerinti azonosságot mutat, egy kivétellel: az ún. maintenance bond garanciabeli párját warranty-guarantee-nek nevezik, azaz szavatossági garanciának. 44 Például az eladó megvette az előszerződésben megállapodott, legyártandó termék mennyiséghez szükséges alapanyagot, de a vevő ezt követően a végleges szerződést mégsem kötötte meg, esetleg más vállalattal kötötte meg stb. 29

30 rója föl a szerződés meghiúsulását, és ennek következtében tagadja az előleg visszafizetésének jogosságát. Ha az eladó az előleg összegéhez képest kisebb értékű teljesítést/szolgáltatást nyújt, akkor beszámításnak van helye, így a bank, mint kezes fizetési kötelezettsége is csökkenni fog. Ha azonban eladó, az előleg összegét meghaladó teljesítményt hozott létre, akkor a vevő köteles lesz a különbség értékének megfizetésére ( feltételezve, hogy betartja a jóhiszemű joggyakorlás és a tisztességes kereskedés alapelveit), de a bank helytállása összegszerűségében változatlan marad. ajánlati bankkezesség ( tender-bond ) esetében a kedvezményezetti/jogosulti pozícióban ismét a jövőbeni vevő, a pályázat meghirdetője található. A bank a pályázaton induló exportőrökért kezeskedik. Ha a pályázatkiíró azért kívánja igénybe venni a bankot, mert megítélése szerint a pályázatnyertes eladó az ajánlatához képest eltérő feltételekkel akar szerződni, a bank, mint kezes tagadni fogja a fizetési kötelezettségét, ha bizonyítani tudja, hogy a pályázatkiírónak ez az állítása nem fedi a valóságot. Könnyen belátható, hogy a kezesnek a főadós exportőr (pályázó) magatartásáról pontos, de mindenekelőtt okiratokkal is alátámasztott információval kell rendelkeznie ahhoz, hogy érdemben tudja kifogásolni a pályázatkiíró igényét. fizetési-kezességben ( payment-guaranty ) az eladó, mint kedvezményezett javára ígér fizetést a bank, arra az esetre, ha a vevő nem fizetné ki a vételárat. Ha a vevő az eladó teljesítésének minőségi hibájára hivatkozva- tagadja meg a fizetést, a bank ugyanúgy fog 30

31 érvelni, mint a vevő; fuvarokmánnyal fogja bizonyítani a határidőn túli feladást, minőségellenőrzési tanúsítvánnyal az áru minőségi (vélt, vagy valós) meg nem felelését. Ezeket az okmányokat a kezesként eljáró bank egyrészt az ügyfelétől szerzi be, másrészt a fizetést diszhonoráló 45 közleményében az ügyfélétől - a megbízójától- kapott információkra hivatkozik. teljesítési-kezesség ( performance-bond ) kedvezményezettje a megrendelő (építő beruházások) illetve a vevő (szállítási szerződések), akinek a javára a kezesként kötelezettséget vállaló bank akkor ígér fizetést, ha az exportőr (építő-vállalkozó, illetve az eladó) nem teljesítene a szerződés feltételeinek megfelelően. Bármely szerződéses kikötés, így különösen a szállítási határidő, vagy egy beruházás esetén az előírt teljesítési határnap elmulasztása, lehetővé teszi a kezes igénybevételét. E kezességi fajta tipikus szövegi megfogalmazása a következő: Mi (bank) vállaljuk, hogy az Önök felszólítása alapján a fent megjelölt összeget, vagy annak bármely részét kifizetjük, ha a garantált 46 (sic!) megsértené a szerződést, vagy nem szerződésszerűen teljesítene bármely kötelezettsége tekintetében. visszatartási kezesség ( retention-bond ) kedvezményezettje ismét a megrendelő, aki az építési szerződés teljes összegét kifizeti a vállalkozónak, ha az a vállalkozási díj 5-10%-ára, azaz a jövőben esetleg föllépő 45 Banki szakkifejezés, amely azt a folyamatot, illetve azokat az okokat jelöli, amelyekre alapozva utasítja vissza a kezes (bank) a jogosult/kedvezményezett igénybejelentését (ún. demand-ját) 46 Az a fél, akinek a kötelezettségszegéséért ezt a biztosítékot kellett nyújtani. 31