Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXVII/2. (2009), pp A KÖZBESZERZÉSI TÖRVÉNY HATÁLYA ALÁ TARTOZÓ SZERZŐDÉS JUHÁSZ ÁGNES*

Átírás

1 Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXVII/2. (2009), pp Bevezetés A KÖZBESZERZÉSI TÖRVÉNY HATÁLYA ALÁ TARTOZÓ SZERZŐDÉS JUHÁSZ ÁGNES* A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó, a közbeszerzési eljárás lefolytatásának eredményeként megkötendő szerződés, közösségi jogi terminológiával élve a közbeszerzés a gazdasági élet egyik fontos szerződéseként fogható fel, amely a közjog és a magánjog határán helyezkedik el. Maga a közbeszerzési eljárás gyakorlatilag tisztán" közjogi jellegű, a közpénzek felhasználásának rendjét szabályozza, és ily módon nagyon szoros kapcsolatot mutat az államháztartási joggal. Mégis, annak ellenére, hogy a szerződések középpontjában a közpénzek állnak, nem szabad megfeledkeznünk arról, hogy az eljárás lefolytatásának eredményeként egy olyan szerződés megkötésére kerül sor, amely már egyértelműen a magánjog területére nyúlik át, az egyes szerződési elemek tipikusan polgári jogi elemeket hordoznak magukon. A tanulmány célja a jogi szabályozásban ily módon sajátos helyzetben elhelyezkedő közbeszerzési szerződés magánjogi jellegének közelebbi vizsgálata, a közbeszerzési jog és a polgári jog között felfedezhető kapcsolódási pontok, érintkezési felületek feltárása. Elsőként a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés polgári jogi jellegét kívánom bizonyítani annak lehetséges szerződési típusba sorolásával, vagy legalábbis a jellegzetes típusjegyek kiemelésével. Ebben a körben foglalkozom az ingyenesség visszterhesség kérdéskörével is. A közbeszerzési szerződés atipikus jellegének megállapítását követően néhány mondat erejéig kitérek a koncessziós szerződésre mint szintén versenyeztetésen alapuló, ám polgári jogi jellegű szerződésre. A tanulmány a polgári jogi szerződések bemutatásának klasszikus vonala mentén halad, amikor foglalkozik a szerződés alanyaival, és tárgyával, valamint a szerződés teljesítésében résztvevő harmadik személyek körével, mely utóbbi személyekkel (alvállalkozó, erőforrást nyújtó szervezet) kapcsolatos szabályozás némiképp változott a magyar közbeszerzési törvény 2008-as * DR. JUHÁSZ ÁGNES egyetemi tanársegéd Miskolci Egyetem ÁJK, Polgári Jogi Tanszék 3515 Miskolc-Egyetemváros

2 522 Juhász Agnes módosításának köszönhetően. Az említett módosítás kapcsán kitérek a közbeszerzésben megjelenő új jogintézményre, a projekttársaságra, annak szerepére is. A közbeszerzési szerződés magánjogi elemeinek vizsgálata során elsődlegesen a hatályos magyar közbeszerzési törvény és a Polgári Törvénykönyv (illetőleg a készülő új Polgári Törvénykönyv tervezetének) rendelkezéseit veszem alapul. Bizonyos esetekben ugyanakkor elengedhetetlen a közösségi szabályok, illetőleg az Európai Közösségek Bírósága állandó esetjogának figyelembe vétele, ily módon a tanulmányban - habár részletesen nem kerülnek bemutatásra többször hivatkozom az általam vizsgált elemek (különösen az ajánlatkérői kör, valamint az erőforrást felajánló szervezet) szempontjából releváns közösségi ügyekre is. 1. A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés jellege A közbeszerzési szerződés alapvetően közösségi jogi fogalom, amelyet a közösségi közbeszerzési reform eredményeként elfogadott 2004/18/EK irányelv' 1. cikk (2) bekezdésének a) pontja a következőképpen határoz meg: egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtásai A magyar közbeszerzési jogban a közbeszerzési szerződés kifejezés helyett gyakrabban találkozunk a a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés" vagy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés" kifejezéssel. A hatályos magyar közbeszerzési törvény (a továbbiakban Kbt.) a a közbeszerzési eljárás lefolytatásának céljaként jelöli meg a visszterhes szerződés megkötését, vagyis egy nagy gazdasági társasjáték" 3, a közbeszerzési eljárás lefolytatásának eredményeként kerül sor visszterhes polgári jogi szerződés megkötésére az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között. Mind a közösségi irányelvet, mind pedig a Kbt. rendelkezéseit figyelembe véve az első alapelem, amelyet vizsgálnunk kell, a megkötendő szerződés visszterhessége, amely feltételezi, hogy az adott áru vagy szolgáltatás ' Az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelve (2004. március 31.) az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, HL L 134., , o évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekről 3 Dr. VÁRD A Y György: A hazai közbeszerzés egy gyakorló szakértő szemével. In: Közbeszerzési kézikönyv nemcsak pályázóknak (szerk. Dr. Tátrai Tünde), Szaktudás Kiadó Ház, Budapest, 2005, 189. o.

3 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 523 beszerzéséért, építési beruházásért az ajánlatkérő meghatározott ellenszolgáltatást teljesít. Az ellenszolgáltatás megjelenhet akár pénzbeli ellenszolgáltatásként, akár hasznosítási jogként a pénzbeli ellenszolgáltatással kombinálva, vagy önmagában, azt helyettesítve. (Megjegyezendő, hogy a pénzbeli ellenszolgáltatás és a hasznosítás joga mint ellenszolgáltatás lényeges szerephez jut majd a szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés és a (köz)szolgáltatási koncesszió elhatárolása során.) A szerződés visszterhességéhez kapcsolódóan érdemes rögzíteni, hogy a hatályos magyar közbeszerzési jog szerint, amennyiben az eljárás eredményeként megkötendő szerződés nem visszterhes jellegű (vagyis ingyenes), abban az esetben a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége nem terheli az ajánlatkérőt. Az ingyenesség - visszterhesség kérdésköréhez szorosan kapcsolódik az ajánlatkérő és az általa alapított vállalkozás között kötendő szerződések megítélése. Gyakorta előfordul, hogy valamely önkormányzat a jogszabály által kötelezően előírt közfeladat ellátásával vagy közszolgáltatások nyújtásával általa alapított vállalkozást bíz meg, azonban az ily módon megkötött szerződés nem hordoz visszterhes jelleget. Hasonló a helyzet az in-house ügyletek esetén, ahol viszont az ajánlatkérő (állam, önkormányzat vagy egyéb közjogi személy) olyan vállalkozással köt visszterhes szerződést, amely látszólagosan ugyan önállósággal rendelkezik, azaz önálló jogalany, azonban gazdasági értelemben nem független, mivel az ajánlatkérő szerv ellenőrzés és irányítása alatt áll. Ez utóbbi esetben tekintettel arra, hogy az ajánlattevő nem rendelkezik az ajánlatkérőtől elkülönülő önálló szerződése akarattal - polgári jogi értelemben vett szerződés létrejöttéről nem is beszélhetünk. A közösségi jogban gazdag bírósági esetjogi háttérrel rendelkező in-house, magyar terminológiával élve házon belüli" beszerzések megítélése és alkalmazása a magyar jogban még meglehetősen nehézkes, azonban a Kbt. 2/A. -a egyértelműen rögzíti, hogy az ilyen megállapodásokat nem tekinti szerződésnek a Kbt. vonatkozásában, így azokra nézve nem teszi kötelezővé a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő visszterhes polgári jogi ügylet szerződési típusba való besorolása nem egyszerű feladat; nem kategorizálható be egyértelműen semmilyen szerződési alaptípusba 4 sem, hiszen egyaránt tartalmaz adásvételi, vállalkozási és megbízási elemeket, ily módon a 4 A polgári jogi szerződések tipizálására vonatkozóan lásd: BÍRO-CSÁKÓ-CSÉCSY- HEPRAI-OSVÁTH: Magyar Polgári Jog. Szerződési Alaptípusok, Novtoni Kiadó, Miskolc, 2006; BÍRÓ György: A szerződések rendszere a magyar polgári jogban. In: Facultas nascitur. 20 éves a jogászképzés Miskolcon. Bíbor Kiadó, Miskolc, p

4 524 Juhász Agnes Polgári Törvénykönyvben nem szabályozott, atipikus, vegyes szerződésnek tekinthető. (A különböző szerződési típusok alapelemei ma már nem olyan szembetűnők, azonban a régi" közösségi közbeszerzési irányelvben 5 megfogalmazott árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés"-fogalom 6 még úgy fogalmazott, hogy a szerződés termékek megvételére, haszonbérletére, bérletére vagy lízingjére irányul, vételi joggal vagy anélkül, és a szállításon felül a beállítással és üzembe-helyezéssel is kiegészülhet. Ez utóbbi elemek felsorolása bizonyítja mind az adásvételi, mind pedig a vállalkozási jelleget.) Az atipikus szerződésekkel foglalkozó tanulmányok 7 többségére jellemző, hogy az üzleti élet szempontjából leginkább fontosnak ítélt szerződésekkel, a lízinggel, a faktoringgal és a franchise szerződéssel foglalkoznak, esetlegesen kitérj ednek a disztribútori és szindikátusi, valamint a timeshare szerződésekre, valamint a koncesszióval kapcsolatosan említenek meg néhány gondolatot. Kijelenthető, hogy a szakirodalom a közbeszerzési szerződéssel mint önálló szerződési formával nem számol, említésére legtöbb esetben a koncesszióval kapcsolatosan kerül sor, sőt, gyakran a koncessziós szerződést a közbeszerzési szerződések mint gyűjtőfogalom körébe sorolják. 8 Kétségtelen, hogy a két szerződéstípus kapcsolata bármely más szerződéshez hasonlítva szorosabb kapcsolatot mutat, hiszen mindkét szerződés tárgyaként a közvagyon valamilyen formája nevesíthető, és többnyire az ajánlatkérő, illetve koncesszióba adó személye is azonos. Alapjában véve azonban lényeges különbségek is felvázolhatok a két szerződéstípus között. 5 A Tanács 93/36/EGK irányelve (1993. június 14.) az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, HL L 199., , /36/EK irányelv, 1. cikk, a) pont 7 Az atipikus szerződésekről lásd bővebben: PAPP Tekla: Atipikus szerződések (Szegedi Egyetem, Állam- és Jogtudományi Kar, Szeged, 2006); MISKOLCI BODNÁR Péter: Atipikus szerződések (lízing, faktoring, franchise), In: Gazdaság és Jog, 1/1997 BART A-F AZEKAS-HARSÁNYI-MISKOLCZI-OSVÁTH-UJVÁRINÉ: Magyar polgári jog; Kereskedelmi jog; Kereskedelmi szerződések, Novotni Kiadó, Miskolc, 2000, OSVÁTH Ildikó: Az atipikus szerződések helye a polgári jogi kodifikációban, In: Publicationes Universitär Miskolciensis, Tomus XXIV., (2006), o., CSÉCSY György: Atipikus szerződések az iparjogvédelemkörében, In: Facultas Nata. Ünnepi tanulmányok a miskolci jogászképzés 25. évfordulójára, Miskolc, 2006, o. 8 PAPP Tekla: A koncesszió - nemzetközi kitekintés, In: Jogelméleti Szemle, 3/2003. (2003. szeptember 24.), a letöltés időpontja: május 11.

5 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 525 A koncessziós szerződés és a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés összevetése A koncessziós szerződés nem más, mint a kizárólagos állami, önkormányzati vagy önkormányzati társulási tulajdon hatékony működtetésének, valamint a kizárólagosan az állam vagy az önkormányzat hatáskörébe utalt tevékenységek (koncesszióköteles tevékenység) gyakorlásának visszterhes szerződéssel való átengedését jelenti. A szerződés az állam mint magánjogi jogalany és egy természetes vagy jogi személy között jön létre. (Habár a tanulmányban egyértelműen a koncessziós szerződést mint magánjogi, atipikus szerződést ismertetem, a szerződés magánjogi jellegű felfogása mellett vannak olyan elméletek is, amelyek a közigazgatási jelleget hangsúlyozzák, illetve egyes szerzők a szerződés komplex jellege mellett foglalnak állást. 9 A koncesszióval szemben a közbeszerzési szerződés a meghatározott tárgyú (árubeszerzés, szolgáltatás-megrendelés, építési beruházás) és értékű beszerzések megvalósítása érdekében lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződést jelenti. A közbeszerzések tárgyához kapcsolódóan lényeges megemlíteni az építési koncessziót is, amelyet a Kbt. koncesszionális jellegű beszerzési tárgyként a hatálya alá tartozónak tekint. Az építési koncesszió olyan építési beruházás, amely alapján az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt. 10 Az építési koncesszióval szemben a szolgáltatási koncessziót (vagyis az olyan szolgáltatás-megrendelést, amelynek alapján az ajánlatkérő a szolgáltatás nyújtásának jogát (hasznosítási jog) meghatározott időre átengedi, és ellenszolgáltatása a hasznosítási jog vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt)" a közösségi irányelvek és a harmonizációnak megfelelően a Kbt. is - kiveszik a közbeszerzés hatálya alól. A koncessziós és a közbeszerzési szerződés viszonylagos definícióit összevetve látható, hogy a köztük lévő fő különbség tárgyukat tekintve jelenik meg, hiszen míg a közbeszerzés tárgya minden esetben valamilyen beszerzés, addig a koncesszió tárgya valamilyen állami, illetve önkormányzati műtárgy működtetése, illetőleg koncesszióköteles tevékenység gyakorlásának átengedése. 9 A koncessziós szerződésre vonatkozó elméletek részletes kifejtését Id. PAPP Tekla előző lábjegyzetben hivatkozott tanulmányában. 10 Kbt. 26. "Kbt. 242.,(4) bekezdés

6 526 Juhász Agnes A két szerződéstípus közötti közeli kapcsolatra azonban a koncessziós törvény 12 3/A. -a hívja fel a figyelmet, amikor a Kbt. hatálya alá tartozó építési koncesszióval kapcsolatosan úgy rendelkezik, hogy amennyiben az egyidejűleg a koncessziós törvény hatálya alá is tartozik, úgy arra ez utóbbi jogszabály rendelkezéseit a Kbt-ben foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. Az építési koncesszióval szemben a szolgáltatási koncesszió egyértelműen a koncessziós törvény hatálya alá tartozik, ám a Kbt. nemzeti elbánásra vonatkozó követelményét a koncessziós törvény szerinti eljárás során is alkalmazni kell. 13 A közbeszerzési és a koncessziós szerződés szabályozását tekintve lényeges különbség, hogy habár mindkettő polgári jogi szerződésnek tekinthető, a Kbt. egyáltalán nem tartalmaz a Ptk-ra utaló rendelkezéseket, míg koncessziós törvényünk 19. (1) bekezdésével egyértelműen a Ptk. rendelkezéseit jelöli meg mögöttes j oganyagként. Habár a visszterhesség mindkét szerződéstípus esetén kötelező fogalmi elem, a közbeszerzési szerződés esetén az ellenszolgáltatás minden esetben pénzbeli ellenszolgáltatást jelent (tisztán vagy kombináltan), míg a koncesszió esetén az ellenérték a használat jogának átengedése is lehet, amely viszont kiegészülhet pénz-ellenszolgáltatással. A közbeszerzés és a koncesszió közötti határvonalat leginkább az építési koncesszió mossa el, amely nevét tekintve koncessziónak tűnik, tartalmát tekintve azonban az építési beruházás mint közbeszerzési tárgy altípusaként fogható fel. Megítélését különösen az ellenszolgáltatás mibenléte teszi nehézkesség, hiszen az a Kbt. szerint megnyilvánulhat a pénz-ellenértékben, használati jog átengedésében, vagy egyidejűleg kombinálva is. A feltárt különbözőségek mellett a közbeszerzési szerződés és a koncessziós szerződés legszembetűnőbb közös vonása a szerződés létrehozását illetően a pályázati eljárás lefolytatása, mint a megkötendő (közbeszerzési vagy koncessziós) szerződés nélkülözhetetlen eleme. Ily módon mind a közbeszerzési, mind pedig a koncessziós eljárás sajátos versenyeztetést alkalmazó, nevesített eljárásként fogható fel. A versenyeztetési eljárás szabályozása Hatályos polgári jogunk a szerződés létrehozásának nemei körében a pályázati, illetve versenyeztetési eljárásra vonatkozó, általános szabályokat nem tartalmaz, az említett két szerződéstípus esetén maga a közbeszerzési és a koncessziós törvény rögzíti részletesen az eljárás feltételeit és menetét. Korábban a évi XVI. törvény a koncesszióról 13 Koncessziós törvény, 3/A., (2) bekezdés

7 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 527 versenyeztetés egyik típusáról, a versenytárgyalásról önálló jogszabály rendelkezett (1987. évi 19. tvr.), ezt azonban a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996: LVII. törvény 97. -ának g) pontja hatályon kívül helyezte. A jelenlegi szabályozáshoz képest előrelépést jelent az új Polgári Törvénykönyv tervezete 14 (a továbbiakban Tervezet), amennyiben a kötelmi jogi könyvben önálló fejezetet fog szentelni a versenyeztetési eljárás alapján történő szerződéskötésnek mint a szerződéskötés egyik speciális módozatának. A Tervezet vonatkozó szakaszai 15 az ajánlati felhívásra, illetőleg az ajánlati kötöttségre vonatkozó alapvető rendelkezéseket fogalmazzák meg, valamint rögzítik a szerződéskötés elmaradása esetén alkalmazandó jogkövetkezményeket is. Lényeges rögzíteni, hogy a Tervezet szabályai kizárólag azokra a versenyeztetési eljárás eredményeként kötendő szerződésekre alkalmazhatók, amelyek nem tartoznak valamilyen, a versenyeztetést kötelezően előíró (például a témánkban szereplő közbeszerzési törvény, vagy a koncessziós törvény, államháztartási törvény stb.) hatálya alá, illetve amennyiben a külön törvények a versenyeztetési eljárásra nem írnak elő kogens szabályokat. Amellett, hogy a Tervezet versenyre" vonatkozó szabályai pusztán a külön jogszabályokban meghatározott versenyeztetési eljárások szubszidiárius jellegű háttérrendelkezéseiként jelennek meg, ezen túl, a külön jogszabály által nem szabályozott eljárások esetén is csupán diszpozitív jelleget öltenek. A felek számára pusztán támpontot" adnak, attól a felek eltérhetnek. Mindennek ellenére úgy vélem, a versenyeztetési eljárás alapján történő szerződéskötés minimumszabályainak Ptk-ba foglalása egyfajta pozitív eredményként könyvelhető el a szerződések szabályainak modernizálása során. Annak ellenére, hogy leszögeztük, a Tervezet versenyeztetési eljárásra vonatkozó rendelkezései a külön jogszabályban szabályozott versenyeztetési eljárások esetén nem alkalmazhatók, mégis, az összehasonlítás érdekében fontosnak tartom a Tervezetben a versenyeztetési eljárás eredményeként a szerződés megkötésének elmaradása esetére vonatkozó, részletesen rögzített jogkövetkezménynek vizsgálatát. A Tervezet lehetővé teszi egyrészt a szerződéskötés megtagadását az ajánlatkérő (ajánlati felhívást közzétevő) részéről, azonban ez a rendelkezés kizárólag abban az esetben alkalmazható, amennyiben a fél az ajánlati felhívásban kikötötte azt a jogát, miszerint a szerződés megkötésére a 14 T/5949, számú törvényjavaslat a Polgári Törvénykönyvről, Budapest, június 5., áprilisi állapot 15 Tervezet, 5:51-5:55.

8 528 Juhász Agnes felhívásnak megfelelő ajánlat beérkezte esetén sem köteles. Ez a jog a felet azonban - még ha azt ki is kötötte az ajánlati felhívásban - csak addig illeti meg a felet, amíg nem történt meg a legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevő kiválasztása. Specialitás az alanyok minőségére tekintettel Amellett, hogy a közbeszerzési szerződés atipikus szerződési forma, lényeges rögzíteni azt is, hogy specialitását részben az alanyok minőségére tekintettel nyeri el, hiszen mindkét szerződéses pozícióban csak meghatározott feltételeknek megfelelő, illetőleg bizonyos jellemzőkkel rendelkező személyek, szervezetek kaphatnak helyet. Az a tény azonban, hogy a szerződő felek köre - legalábbis részben behatárolt, egyfajta korlátot állít a szerződési szabadság, azon belül is a partnerválasztás szabadsága elé. 16 A polgári jogra oly jellemző szerződési szabadság ugyanakkor még egy ponton csorbát szenved a közbeszerzési szerződés során, ez pedig nem más, mint a szerződéskötési szabadság. Míg a Ptk. kötelmi jogi szabályai alapvetően - és bizonyos kivételektől eltekintve - a szerződési szabadság alapelvének szem előtt tartásával alkalmazandók, addig a szerződéskötési szabadság helyett a közbeszerzésnél szerződéskötési kötelezettséggel szembesülünk, legalábbis abban az értelemben, hogy az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevő személyének kiválasztását követően a közbeszerzési szerződés megkötésétől nem állhat el. Az ajánlatkérői oldalon az ajánlattételi határidő elteltével az ajánlattételi kötöttség is beáll. 17 Az ajánlatkérő részéről a szerződés megkötésének kötelezettsége alóli egyetlen mentesülési lehetőség a közbeszerzési eljárás eredménytelenné nyilvánítása, amelynek okait a Kbt a taxatív módon sorolja fel. Eredménytelennek kell tekinteni azt az eljárást, ahol (1) nem került sor ajánlat benyújtására, illetőleg (2) amelyben kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be. (3) Ha semelyik ajánlattevő vagy az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevő sem tett az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel megfelelő ajánlatot, akkor szintén lehetőség van az eljárás eredménytelenné nyilvánítására. Lényeges azonban itt leszögezni, hogy az ajánlatok megfelelőségéről minden esetben az ajánlatkérő dönt, vagyis ez a rendelkezés gyakorlatilag egyfajta kiskaput biztosít a szerződéskötési kötelezettség alól mentesülni kívánó ajánlatkérő számára. (4) A szerződés megkötésére, illetve a teljesítésre való képtelenné válás miatt is eredménytelenné 16 A szerződési szabadságról és annak irányairól részletesebben ld.: BÍRÓ György: Kötelmi jog. Közös szabályok. Szerződéstan, Novotni Kiadó, Miskolc, Kbt. 78. (1) bekezdés

9 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 529 nyilvánítható az eljárás, és ugyanezzel a következménnyel járhat (5) valamelyik ajánlattevőnek az eljárás tisztaságát vagy a többi ajánlattevő érdekeit súlyosan sértő cselekménye is. (Ez utóbbi esetben szintén az ajánlatkérő jogosult dönteni az eredménytelenség kérdéséről.) Az ajánlatkérő az eredménytelenné nyilvánítást alapozhatja (6) békéltetési eljárásra vagy (7) a Közbeszerzési Döntőbizottság döntést megsemmisítő határozatára is, amennyiben az ajánlatkérő új közbeszerzési eljárás lefolytatását határozza el, vagy eláll az eljárás lefolytatásának szándékától. Az eljárás eredménytelenné nyilvánítása körében a 2008-as módosítás eredményeként új rendelkezés jelent meg (92/A. ), amely lehetővé teszi az eljárás eredménytelenné nyilvánítását akkor is, ha mindössze egyetlen ajánlat benyújtására került sor, még akkor is, ha ez az egyetlen benyújtott ajánlat érvényes. A hivatkozott szakasz eredménytelenné nyilvánítja az eljárás abban az esetben is, ha a benyújtott több ajánlat között csupán egyetlen érvényes ajánlat van. Amennyiben nincs lehetőség az eljárás eredménytelenné nyilvánítására, a Kbt a rögzíti, hogy az eredményes közbeszerzési eljárás lefolytatását követően sor kell, hogy kerüljön a közbeszerzési szerződés megkötésére, amelynek tartalmát az ajánlati felhívás, a dokumentáció és a konkrét (nyertes) ajánlat tartalma alakítja. A megkötendő szerződés visszterhes szerződés, 18 amelynek létrejöttére nézve a törvény kötelező írásbeliséget ír elő. További kogenciát jelent a szerződés megkötését illetően a szerződéskötés időpontjának relatív meghatározása, amennyiben a Kbt. rögzíti, hogy annak az eredményhirdetést követő naptól számított nyolcadik és harmincadik nap közé kell esnie. 19 (A szigorúan meghatározott időintervallumtól kizárólag az építési beruházás esetén van lehetőség eltérni, ahol a szerződés megkötésének legkésőbb az eredményhirdetést követő naptól számított hatvanadik napon meg kell történnie.) A szerződés megkötésének kötelezettsége egészen a Kbt. legújabb módosításáig gyakorlatilag szentírásnak" minősült, az ettől való eltérés lehetősége szinte teljes mértékben kizárt volt. A Kbt-t módosító évi CVI1I. törvény azonban április 1-i hatállyal új rendelkezést iktatott be a Kbt. eddig ismert, a szerződéskötési kötelezettséget szabályozó normái közé. 18 Kbt. 2. (1) bekezdés 19 Kbt. 99. (2) bekezdés

10 530 Juhász Agnes A körülmények utólagos megváltozása A Kbt. újonnan beiktatott 99/A. -a a közbeszerzési szerződés megkötésének kötelezettsége alóli mentesülésként nevesíti a polgári jogban jól ismert clausula rebus sic stantibus alapelvet, amikor kimondja, hogy amennyiben az ajánlatkérő az eredményhirdetést követően, általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében beállott lényeges körülmény miatt nem képes a közbeszerzési szerződés megkötésére vagy teljesítésére, úgy kivételesen mentesül a szerződés létrehozásának kötelezettsége alól. A Tervezet vonatkozó rendelkezése is rögzíti, hogy a kiválasztást követően, a kiválasztott ajánlattevővel szemben az ajánlati felhívást közzétevő fél csak akkor tagadhatja meg a szerződés megkötését, ha bizonyítja, hogy az időközben beállott, általa előre nem látható, érdekkörén kívül eső okból a szerződés teljesítésére nem képes, vagy elállásra, felmondásra lenne jogosult" 20 Látható, hogy a jogalkotó - a Kbt-ben foglaltakhoz hasonlóan a Tervezet szövegébe is beépíti a clausula rebus szabályát, amely valószínűsíti, hogy a Kbt. legújabb módosítására már a Tervezet rendelkezéseivel összhangban, a jogrendszer koherenciájának szem előtt tartásával került sor. A Tervezet szabályai szerint alkalmazható jogkövetkezmények köre ugyanakkor tágabb, hiszen a fél részéről a szerződés megkötésének megtagadására nemcsak a körülmények utólagos megváltozása következtében előálló teljesítésre való képtelenség esetén van lehetősége, hanem akkor is, ha bizonyítja, hogy elállásra vagy felmondásra lenne jogosult. A szerződés megkötésének elmaradása esetén alkalmazandó jogkövetkezmények Minthogy a versenyeztetési eljárás alapján történő szerződéskötés a szerződési szabadság egyfajta önként vállalt a korlátját jelenti, így a szerződés megtagadásának esetére alkalmazható jogkövetkezmények gyakorlatilag tökéletesen megegyeznek a szerződési szabadság egy másik, önként vállalt, jogszerű korlátja, az előszerződés esetén alkalmazható jogkövetkezményekkel. Az előszerződés esetén alkalmazható jogkövetkezmények körében elsődleges a bírói alakító jog, amely gyakorlatilag a jog akaratpótló funkcióját 21 jeleníti meg. A Ptk. szerint a szerződés megkötésének elmaradása esetén a bíróság bármelyik fél kérelmére létrehozhatja szerződést, és megállapíthatja 20 Tervezet, 5:53., (2) bekezdés 21 BÍRÓ György: Kötelmi jog. Közös szabályok. Szerződéstan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2006, 228. o.

11 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 531 annak tartalmát. Ezen túlmenően a bíróság a szerződést akkor is létrehozhatja, ha az előszerződés a szerződés lényeges kérdéseiben való megállapodást nem tartalmazza. 22 Ez utóbbi esetben azonban további feltétel, hogy a szerződés tartalma a nemzetgazdaság és a felek érdekeinek figyelembevételével, a felek tárgyalásai és azok korábbi szerződései, valamint az eset összes körülményei alapján meghatározható legyen. Kivételes esetben a bíróság a szerződést oly módon is létrehozhatja, hogy módosítja az előszerződésben megállapított feltételeket. 23 Ennek indoka azonban csak nemzetgazdasági érdek vagy a felek különös méltánylást érdemlő érdeke elehet. A Ptk. a 208. (5) bekezdése a clausula rebus sic stantibus szabály alapján biztosít a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülési lehetőséget a felek számára. Az előszerződés esetén a szerződéskötés elmaradása esetére vonatkozó jogkövetkezmények értelmezésével kapcsolatosan említést érdemel egy ponton a bírói gyakorlat is, mely szerint a felek között létrejött előszerződés alapján keletkezett szerződéskötési kötelezettség 24 nem vehető figyelembe, ha az előszerződés tárgyával kapcsolatos - jogszabályból fakadó - versenytárgyaláskiírási kötelezettség teljesítése során a munkát nem az előszerződést kötő fél, hanem más pályázó nyeri el. Ilyen esetekben a lehetetlenülés szabályai az irányadók. A szerződés megtagadásának esetkörén túl érdekes kérdésként merül fel annak megítélése, mi lesz a versenyeztetési eljárás alapján megkötött szerződés jogi sorsa, amennyiben az ajánlati felhívást közzétevő fél azt nem a felhívásban foglaltaknak megfelelő, legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevővel köti meg. Erre az esetre a Tervezet relatív hatálytalanságot ír elő jogkövetkezményként, vagyis az ily módon megkötött szerződés a legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevővel szemben hatálytalan. A relatív hatálytalansághoz kapcsolódóan határidők megállapítására is sor kerül, amennyiben a legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevő a hatálytalanságból eredő igényeit a szerződéskötésről való tudomásszerzéstől számított három hónapos elévülési, de legfeljebb a szerződéskötéstől számított egyéves jogvesztő határidőn belül gyakorolhatja. 22 Ptk (3) bekezdés 23 Ptk (4) bekezdés 24 GKBH 1997/490

12 532 Juhász Agnes 2. A szerződés elemeinek vizsgálata 2.1. A közbeszerzési jogviszony alanyai Jelen tanulmány vizsgálata szempontjából a közbeszerzési jogviszony kétféleképpen értelmezhető: tágabb értelemben közbeszerzési jogviszony alatt értem az ajánlati felhívás közzétételétől egészen a megkötött közbeszerzési szerződés teljesítéséig terjedő időszakot, míg szűkebb értelemben a közbeszerzési jogviszonyt kizárólag a megkötött közbeszerzési eljárás alanyai között létrejövő szerződéses jogviszonyra használom. A tágabb értelemben vett közbeszerzési jogviszonyon belül el kell határolnunk a közbeszerzési szerződés megkötését megelőző szakaszt, valamint a közbeszerzési szerződést, illetőleg relatíve önállóan elhatárolható teljesítési létszakot, tekintettel arra, hogy minden egyes szakaszban más-más szereplőkkel találkozunk. A közbeszerzési szerződés megkötését megelőző időszak, a pályázati létszak" kulcsszereplői a közpénzeket felhasználó, ajánlattételi felhívás közzétételére és közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett ajánlatkérő, valamint az ajánlati felhívásra meghatározott ajánlattételi szempontok szerint összeállított pályázatot, ajánlatot benyújtó ajánlattevők. Mindkét alanyi kör vonatkozásában lényeges, és meglehetősen részletes szabályok érvényesülnek, ám ezek teljes körű ismertetése nem célom, s erre a tanulmány terjedelmi korlátai sem adnak elegendő lehetőséget. Az ajánlatkérő A közösségi értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre vonatkozó rendelkezések alkalmazásában, az ajánlatkérői kört a hatályos magyar Kbt. 22. a 2004/18/EK irányelvnek megfelelően sorolja fel kimerítő jelleggel. A törvény értelmében ide sorolhatók például a minisztériumok, a Miniszterelnöki Hivatal, a központosított közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezetek és más központi költségvetési szervek, a helyi önkormányzatok és a helyi kisebbségi önkormányzatok, a közalapítványok, valamint itt nyer rögzítést a Magyar Nemzeti Bank, a Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Zrt., a Magyar Fejlesztési Bank Részvénytársaság, a Magyar Távirati Iroda Részvénytársaság, illetve az Országos Rádió és Televízió Testület ajánlatkérői minősége is. A Kbt. ajánlatkérőként említi továbbá mindazokat a jogi személyeket, amelyeket közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység folytatása céljából hoznak létre, illetőleg amely ilyen tevékenységet lát el, ha más ajánlatkérő, illetőleg az Országgyűlés vagy a Kormány meghatározó

13 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 533 befolyást képes felette gyakorolni, vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza. Az ajánlatkérő fogalmának tisztázása során ugyanakkor nem lehet figyelmen kívül hagyni a kimunkálás során ítéleteivel jelentős szerepet betöltő Európai Közösségek Bíróságát sem, amely az elbírálásra kerülő ügyek esetén újra és újra pontosította az említett definíción belül elhelyezkedő közjogi intézmény kifejezés tartalmát. A Bíróság a Strohal ügyben 25 a közjogi intézmények kategóriájával kapcsolatosan megállapította, hogy azok az állami akarat megvalósítóiként jelennek meg, az állam közbeszerzési feladatainak megvalósítása során. A Bayerischer Rundfunk ügyben 26 hozott ítéletében a Bíróság hangsúlyozta, hogy az állami finanszírozás" feltétele nem követeli meg az állam vagy egyéb közhatalmi szerv közvetlen befolyását a közbeszerzési szerződések odaítélése során. A BFI-ügy 21 kapcsán a Bíróság a közjogi intézmények nem ipari vagy kereskedelmi jellegének" vonatkozásában kifejtette, hogy a nem ipari vagy kereskedelmi jellegű közfeladat" fogalma nem zár ki olyan feladatokat, amelyeket magánvállalkozások is ellátnak vagy elláthatnak. Maga a közjogi intézményi minőség nem függ attól, hogy ezeket a feladatokat az említett szervezet tevékenységén belül milyen arányban látja el, illetőleg attól sem, hogy egy, a közjogi intézménnyel azonos csoportba vagy konszernbe" tartozó önálló jogi személy üzletszerű tevékenységet folytat. Az említett közösségi jogi eseteken kívül ugyan számos egyéb ítélet említhető lenne, azonban ezek ismertetése hosszas fejtegetéseket eredményezne, amely viszont már szétfeszítené jelen tanulmány kereteit, így az ítéletek részletes elemzésétől a továbbiakban eltekintek. Az ajánlattevő' A Kbt. értelmében ajánlattevő az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, aki, illetőleg amely a közbeszerzési eljárásban ajánlatot tesz" 28 A felsorolt alanyi körön kívül a törvény a külföldi székhelyű vállalkozás magyarországi fióktelepére is kiterjeszti az ajánlattevői minőséget. 25 C-44/96. sz. Mannesmann Anlangenbau Austria AG et al. kontra Strohal Rotationsdruck GesmbH ügyben január 15-én hozott ítélet, EBHT [1998], o. 26 C-337/06. sz. Bayerischer Rundfunk és társai ügyben december 13-án hozott ítélet, EBHT [2007], o. 27 C-360/96. sz. Gemeente Amhem és Gemeente Rheden kontra BFI Holding BV ügyben november 10-én hozott ítélet, EBHT [1998], o. 28 Kbt. 4., 1. pont

14 534 Juhász Agnes Habár a közbeszerzési eljárások során az ajánlatkérővel szemben elhelyezkedő felet, vagyis az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplőt többnyire ajánlattevőként határozzuk meg, lényeges, hogy a közbeszerzési eljárások meghatározott eljárási rend szerint lefolytatott típusaiban e személyi körre önálló, kifejezetten az adott eljárási típushoz kapcsolódó és annak során alkalmazandó megnevezéssel alkalmazandó. Ennek alapján a tervpályázati eljárás során a kötelezetti pozícióban a pályázatot (pályamüvet) benyújtó pályázó helyezkedik el 29, míg a kétszakaszos eljárásnál (meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, továbbá a versenypárbeszéd) az első, ún. részvételi szakaszban a Kbt. a részvételi jelentkezést benyújtó személyt a törvény részvételre jelentkezőként határozza meg. 30 Az ajánlattevő megnevezésének speciális változatai nem érintik ugyanakkor azokat a szabályokat, amelyek ezen alanyi kör közbeszerzési eljárásban való részvételét korlátozzák. Ezek közül talán legfontosabbnak a kizárási okok listájának megadása tekinthető, amelyet a Kbt a tartalmaz. A kizáró okok között szerepel többek között a folyamatban lévő csődeljárás vagy felszámolási eljárás, illetőleg végelszámolás alatt állás, közbeszerzési eljárástól való jogerős eltiltás hatálya alatt állás, valamint gazdasági, illetve a közélet tisztasága elleni bűncselekmények elkövetése, ez utóbbiak önálló kizáró okként való definiálása különös jelentőséggel bír a korrupció elleni harc során is. A Kbt ai külön rendelkezéseket tartalmaznak a minősített ajánlattevőkre, akiknek hivatalos jegyzékét a Közbeszerzések Tanácsa (a továbbiakban Tanács) vezeti. Minősített ajánlattevő az lehet, aki megfelel a Tanács által meghatározott és meghirdetett minősítési szempontoknak és azt az előírt módon igazolja. 31 A minősített ajánlattevői minőségnek az alkalmasság vizsgálatánál van jelentősége, minthogy a minősített ajánlattevő bármely közbeszerzési eljárásban benyújthatja a Tanács jegyzék szerinti igazolását, és ezt az ajánlatkérő köteles elfogadni. Amennyiben egy adott ajánlattevő alkalmasságát ilyen igazolással támasztja alá, nem kell igazolnia azokat a tényeket, 29 Kbt ,pályázó: az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, aki, illetőleg amely a tervpályázati eljárásban pályázatot (pályaművet) nyújt be; pályázónak minősül a külföldi székhelyű vállalkozás magyarországi fióktelepe is." 30 Kbt észvételre jelentkező: az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, aki, illetőleg amely a két szakaszból álló eljárás első, részvételi szakaszában részvételi jelentkezést nyújt be; részvételre jelentkezőnek minősül a külßldi székhelyű vállalkozás magyarországi fióktelepe is." 31 Kbt. 386.,(1) bekezdés

15 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 535 amelyeket a jegyzékbe vételkor már igazolt. (A jegyzékbe való felvételhez igazolni kell például azt, hogy nem áll fenn a Kbt. 60. (1) bekezdésének a)-d), fi-h) pontjában meghatározott kizáró ok, nyilatkozni kell az igénybe venni kívánt alvállalkozóról vagy erőforrást nyújtó szervezetről, valamint köteles benyújtani a bíróság vagy hatóságok nyilvántartásának kivonatát (például hatósági erkölcsi bizonyítványt) vagy ennek hiányában más bírósági vagy hatósági igazolásokat és igazolni a közbeszerzési szerződés teljesítésére való alkalmasságát. A Kbt. - a közösségi szabályozással egyező módon - lehetőséget ad arra is, hogy több ajánlattevő közösen tehessen ajánlatot. 32 Ezt nevezzük közös ajánlattételnek (konzorciumnak), amelynek érvényes kizárására az ajánlatkérőnek nincs lehetősége, mint ahogyan gazdasági társaság létrehozását sem írhatja elő az ajánlat megtételének feltételeként. Közös ajánlattétel esetén az alkalmassá minősítéshez szükséges feltételek teljesítésekor az ajánlattevők együttesen is megfelelhetnek az előírt alkalmassági követelményeknek, továbbá más szervezet erőforrására is támaszkodhatnak. 33 Az ajánlattevők azonban a Kbt. 66. (1) bekezdésének a) és b) pontjában meghatározott pénzügyigazdasági alkalmassági kritérium tekintetében külön-külön kötelesek teljesíteni az ajánlatkérő által meghatározott feltételeket. Az egyes alkalmassági kritériumoknál az említett kivételt is figyelembe véve - a közös és együttes megfelelőség mellett lehetőség van arra is, hogy váltakozva hol az egyik, hol a másik ajánlattevő tegyen eleget az adott alkalmassági feltételnek. 34 A közös ajánlattételnél fontos kérdésként merül fel a képviselet lehetősége. Mivel a Kbt. erre nézve nem tartalmaz konkrét rendelkezést, a kérdés megválaszolása során a közbeszerzési gyakorlatot vehetjük alapnak. Eszerint oly módon van lehetőség a képviseletre, hogy az ajánlattevők valamelyiküket meghatalmazzák annak érdekében, hogy helyettük és nevükben eljárjon, a közbeszerzési eljárás keretében jognyilatkozatokat tegyen, utasításokat fogadjon el az ajánlatkérőtől, valamint a számlázás tekintetében jogosult legyen a teljesítésigazolást követően számlát kiállítani. A képviselettől függően a közös ajánlatot vagy valamennyi résztvevőnek vagy az általuk meghatalmazott képviselő cég írja alá. (Ez utóbbi esetben a meghatalmazás szerepeltetni kell az ajánlatban.) Kbt Kbt. 69. (5) bekezdés 34 Közbeszerzési Levelek, július 3., Együttes megfelelés szabályai közös ajánlattétel esetén ajánlatkérői rendelkezés hiányában, a letöltés időpontja: május Közbeszerzési Levelek, június 23., Konzorcium, közös ajánlattétel, együttes részvétel, a letöltés időpontja: május 12.

16 536 Juhász Agnes Közös ajánlattétel esetén további kérdés a szerződésben foglalt kötelezettségek teljesítéséért való felelősség alakulása. Nyertességük esetén az ajánlattevők felelőssége az ajánlatkérővel szemben egyetemleges, míg egymás közötti felelősségük a közös ajánlattételről való megállapodásukban rögzített feltételeknek megfelelően alakul. Lényeges megemlíteni, hogy az ajánlattevői kör alakulását nem csupán a konkrét rendelkezések, például kizárási szabályok befolyásolják, hanem befolyásoló tényező lehet a közbeszerzési eljárás típusa is, hiszen mind a tárgyalásos, mind pedig a meghívásos eljárási rend leszűkíti az ajánlattevői kört az ajánlatkérő által meghatározott személyekre. A közbeszerzési eljárás során, az elbírálási szempontoknak megfelelő kiválasztás eredményeként kerül sor a közbeszerzési szerződés megkötésére, amely egyik oldalról az ajánlatkérő, másik oldalról pedig a nyertes ajánlattevő között jön létre. (Pusztán érdekességként megjegyezhető, hogy a magyar közbeszerzési jogi terminológia mindössze egyetlen jelzővel, a nyertes" szó beiktatásával különbözteti meg a nyertesként kiválasztott ajánlattevőt a többi ajánlattevőtől, míg az angol nyelvű közösségi szóhasználat az általános értelemben vett" ajánlattevőktől { tenderer") elkülönült kifejezést ( contractorj" használ a nyertes, az ajánlatkérővel szerződő ajánlattevő személyének megjelölésére.) A közbeszerzési szerződésen belül viszonylag önálló szakaszt képvisel a teljesítési létszak, amely nemcsak a teljesítés megtörténtére tekintettel foglal el speciális helyet az eljárásban, hanem a teljesítés folyamatában a nyertes ajánlattevőn kívül résztvevő, harmadik személyek közreműködése miatt is, akik akár alvállalkozóként, akár más, úgynevezett erőforrást nyújtó szervezetként" kapcsolódnak a közbeszerzési jogviszonyba. Figyelembe véve azonban ezen harmadik közreműködő személyek részvételének bonyolultságát, illetve némiképp ellentmondásos megítélését, a vonatkozó szabályok részletesebb ismertetését és elméleti elemzését a tanulmány önálló fejezete tartalmazza A jogviszony tárgya A Kbt. 23. szerint a közbeszerzés tárgya árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, illetőleg szolgáltatás megrendelése, kivéve a szolgáltatási koncesszió", vagyis a beszerzési tárgyak három fő csoportba sorolhatók: beszélhetünk egyrészt (a) árubeszerzésről, másrészt pedig (b) építési beruházásról, valamint (c) szolgáltatás-megrendelésről. Ez utóbbi kettő kiegészülhet annak koncessziószerü gyakorlásával is, ám ilyen esetekben a Kbt. szabályai nem, vagy csupán a tanulmány első fejezetében a közbeszerzési és a

17 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 537 koncessziós szerződés összehasonlítása kapcsán már kifejtett eltérésekkel alkalmazható. Árubeszerzés alatt olyan visszterhes szerződés értendő, amelynek forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, illetőleg hasznosítására vonatkozó jognak megszerzése az ajánlatkérő részéről. 36 Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés esetén van lehetőség vételi jog kikötésére is, maga az árubeszerzés pedig minden esetben magában foglalja a beállítást és üzembe helyezést is. Hasonlóan az árubeszerzéshez, az építési beruházás is visszterhes szerződés, amelynek tárgya minden esetben valamilyen munka megrendelését és átvételét jelenti. Ide tartoznak egyrészt a Kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységekhez (pl. olaj- és földgázmező feltárása, mélyépítési munkák, autópálya-építés, vasútépítés, kórház, sport-, szórakozási és szabadidőlétesítmény, oktatási épület építése stb.) kapcsolódó munkák kivitelezése, amely külön jogszabály alapján tervezéssel is kiegészülhet. A fenti tevékenységeteket kiegészítendő, építési beruházásnak minősül bármely építmény kivitelezése vagy kivitelezése és tervezése, illetve az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetőleg módon történő kivitelezése. Az építési beruházástól részben el kell határolni az építési koncessziót, amely gyakorlatilag a beruházási altípus, amennyiben egy olyan speciális építési beruházást jelöl, amelynél az ellenszolgáltatás az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése, vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással kiegészülve. 37 A közbeszerzési szerződések harmadik lehetséges tárgya a szolgáltatás megrendelése, amely alatt értendő minden olyan visszterhes szerződés, amely valamilyen tevékenység megrendelésére irányul, amely sem árubeszerzésnek, sem pedig építési beruházásnak nem minősül. 38 Érdekes kérdést vet fel az az estkör, amikor a közbeszerzés tárgya egyidejűleg több olyan közbeszerzési tárgyra terjed ki, amelyek egymással szorosan összefüggenek. Ilyen esetben a Kbt a alapján a szerződés aszerint minősül, hogy melyik közbeszerzési tárgy a meghatározó értékű. Látszólag a közbeszerzés tárgyának meghatározása egyszerű feladatnak tűnik, ám valójában korántsem az. Az Európai Közösségek Bíróságának joggyakorlatában a Bíróság számtalan esetben kényszerült a közbeszerzés és a koncesszió, (többnyire a szolgáltatás-megrendelés és szolgáltatási koncesszió) 36 Kbt Kbt Kbt. 27.

18 538 Juhász Agnes fogalmainak tisztázására, a két terület közötti határvonal kijelölésére. 39 A közbeszerzés tárgyának meghatározása leginkább az alkalmazandó jog szempontjából von következményeket maga után, hiszen amíg az árubeszerzésre, szolgáltatás-megrendelésre és építési beruházásra, (illetőleg eltérésekkel az építési koncesszióra is) a közbeszerzési szabályok vonatkoznak, addig a szolgáltatási koncesszió kívül esik a közösségi közbeszerzési irányelvek hatályán, és az általános közösségi jogi alapelvek (például egyenlő elbánás, átláthatóság, nemzeti alapon történő diszkrimináció tilalma), a versenyjogi szabályok szabnak neki irányt. Hasonlóan alakul a magyar nemzeti szabályozás is, minthogy a szolgáltatási koncesszió eleve a koncessziós törvény hatálya alá tartozik, szemben a többi közbeszerzési tárggyal. 3. Harmadik személyek a közbeszerzési szerződés teljesítésében A polgári jogban a szerződések teljesítésének vizsgálata során mindig érdekes kérdést jelent a harmadik személyek teljesítésben való részvételének kérdése. A személyhez kötött, illetve valamilyen speciális képességet, szakértelmet igénylő szerződések esetén a harmadik személy igénybe vételének lehetősége eleve fel sem merül. Más esetekben azonban a Ptk (1) bekezdése alapján a kötelezettnek lehetősége van arra, hogy harmadik személy közreműködését vegye igénybe, s az ily módon felajánlott teljesítést - feltéve, hogy a kötelezett a harmadik személy teljesítéséhez hozzájárult - a jogosult is köteles elfogadni. A szerződés teljesítésében résztvevő személyek körét általános kötelmi jogi szerződéstani fogalommal élve teljesítési segédnek nevezhetjük, akinek magatartásáért a kötelezett, illetve amennyiben a közreműködő igénybevételére jogok gyakorlása céljából a jogosult oldalán került sor - a jogosult a Ptk a alapján felelősséggel tartozik. A Ptk. a szerződés teljesítésében közreműködő személyeket többféleképpen nevesíti: a szállítási szerződés esetén a jogalkotó közreműködőről 39 C-458/03. sz. Parking Brixen GmbH kontra Gemeinde Brixen és Stadtwerke Brixen AG. ügyben október 13-án hozott ítélet, EBHT [2005], o. C-410/04. sz. Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) kontra Comune di Bari és AMT AB Servizio SpA. ügyben április 6-án hozott ítélet, EBHT [2006], o. C-295/05. sz. Asociación Nációnál de Empresas Forestales (Asemfo) kontra Transformación Agraria SA (Tragsa) és Administración Estado ügyben április 19-én hozott ítélet, EBHT [2007], o.; C-220/06. sz. Asociación Profesionál de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia kontra Administración General del Estado ügyben december 18-án hozott ítélet, EBHT [2007], o.; C- 324/07. sz. Coditel Brabant SA kontra Commune d'uccle és Région de Bruxelles- Capitale ügyben november 13-án hozott ítélet, EBHT [2008]

19 A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 539 beszél (Ptk ), míg a vállalkozási szerződésnél ez előbbi kategória mellett az alvállalkozó jelenik meg (Ptk (2) bekezdés), mely megnevezés használatát a Ptk. kizárólag a vállalkozási szerződés és annak altípusai esetére tartja fenn. Az alvállalkozó igénybevételénél lényeges kérdés az igénybevétel jogszerűségének, illetve jogszerűtlenségének vizsgálata. A Ptk (3) bekezdése szerint a vállalkozó a jogszerűen igénybe vett alvállalkozóért úgy felel, mintha a munkát maga végezte volna el, ezzel szemben jogszerűtlen igénybevétel esetén felel minden olyan kárért is, amely az alvállalkozó igénybevétele nélkül nem következett volna be Az alvállalkozó Az alvállalkozó egyértelműen polgári jogi eredetű fogalmával szemben, napjainkban már egy egészen önállósult, a polgári jogban ismert tartalomnál többet magában foglaló, és némiképp félrevezető alvállalkozó-fogalommal ismerkedhetünk meg a közbeszerzési jog területén. A közbeszerzési jog és a közbeszerzési törvények kisajátító" tevékenységének eredményeként az alvállalkozó a mai magyar jogban kettős tartalmat hordoz, a fogalom egyfajta megkettőződéséről beszélhetünk. 40 A hagyományos, polgári jogi értelemben vett alvállalkozó az eredménykötelmi alapon nyugvó vállalkozási (és vállalkozási típusú) szerződések esetén speciálisan közreműködő személy, aki a teljesítésben szerződés alapján, részeredmény előállítását vállalva vesz részt. Az alvállalkozó az eredeti vállalkozási szerződés jogosultjával, vagyis a megrendelővel nem áll szerződéses kapcsolatban, a teljesítés alapjául szolgáló megállapodás az eredeti szerződés kötelezettje, a (fó) vállalkozó és az alvállalkozó között jön létre. Ez még abban az esetben is így van, ha az alvállalkozót a megrendelőjelölte ki. Közbeszerzési törvényünk megalkotásától kezdve tartalmazza az alvállalkozó egzakt fogalmát. Eszerint alvállalkozónak minősült az a szervezet, amellyel az ajánlattevő a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés teljesítése céljából fog szerződést kötni vagy módosítani, azaz e fogalomkörbe is beletartozik mindaz a tevékenység, ami az áruszállításon és az építési beruházáson kívül esik" 41 Az idézett szakasz alapján látható, hogy a közbeszerzési jogban alkalmazott, a polgári jogtól elrabolt" 42, tágabb értelemben felfogható alvállalkozó-fogalomba beleértendők mindazok a 40 Dr. PATA Y Géza-Dr. CSER-PALKOVICS Tamás: Közbeszerzési jog - polgári jogi összefiggéset, In: Magyar Jog, 12/2006., o., 725. o. 41 Kbt. 4., 2. pont 42 Az alvállalkozói fogalom elrablása" kifejezést Id. PATAY-CSER-PALKOVICS korábbiakban hivatkozott cikkében.

20 540 Juhász Agnes teljesítésben résztvevő személyek is, akik még nem állnak szerződéses kapcsolatban az ajánlattevővel. Az alvállalkozó közbeszerzési jogi fogalmának megvizsgálása során valószínűleg felmerül a kérdés, hogyan lehetséges az, hogy az alvállalkozó és az ajánlattevő közötti szerződés fennállása nem képezi a fogalom alapelemét, illetve, hogy egy alvállalkozói szerződés már a közbeszerzési szerződés megkötését megelőzően létezett. Hatályos közbeszerzési törvényünk az ajánlattevők alkalmasságának vizsgálata során lehetőséget biztosít arra, hogy az ajánlattevő a majdani közbeszerzési szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmasságát alvállalkozó útján igazolja, vagyis alvállalkozóként jelöljön meg bizonyos személyt, akivel csupán a közbeszerzési szerződés megkötését követően fog végleges, feltétel nélkül adott teljesítésre irányuló szerződést kötni. Ilyen esetben az alvállalkozói minőség már az eljárás ajánlattételi szakaszában fennáll, miközben a tényleges teljesítésére vagy egyáltalán nem, vagy csak egy későbbi időpontban kerül sor. Ebben az értelemben véve tehát a közbeszerzési jogi fogalom kiterjed a feltételes" alvállalkozói kategóriára is, amely viszont a közbeszerzési szerződés megkötését követően, a nyertes ajánlattevő és az alvállalkozó közötti szerződés realizálódásának időpontjában egyúttal polgári jogi értelemben vett alvállalkozóvá is válik. A közbeszerzési jogban használatos alvállalkozó-fogalom még egy ponton lényegesen eltér a polgári jogi fogalomtól, mégpedig abban, hogy nem terjed ki a már korábban létrejött, feltétel nélküli szerződéses alvállalkozói kapcsolatra. Ennek indoka az lehet, hogy az adott ajánlattevő a szerződést még ajánlattevői minősége keletkezésének, vagyis ajánlata benyújtásának időpontját megelőzően kötötte meg meghatározott jövőbeli munkák elvégzése céljából, vagyis bár polgári jogilag ez tisztán alvállalkozói kapcsolat lesz, addig közbeszerzési szempontból nem értelmezhető, minthogy a szerződés nem a majdani közbeszerzési szerződés teljesítésére tekintettel jött létre. Az alvállalkozó imént ismertetett rivális" fogalma az utóbbi időben lényeges változáson ment keresztül, mely változás tényleges manifesztálódása a április 1-től hatályos új, egyszerűbb alvállalkozó fogalom. 43 A Kbt pontja szerint alvállalkozó az a szervezet vagy személy, amely a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontán közvetlenül vesz részt" Az új definíciót figyelembe véve már a hosszú távú szerződéses kapcsolat (pl. energiaszektorból ismert kapacitás-lekötési szerződés) is megalapozza az alvállalkozói státuszt. 43 Az új alvállalkozó fogalmat a közbeszerzésekről szóló évi CXXIX. törvény módosításáról szóló évi CVIII. törvény iktatta be